劳动教养制度废除后治安违法行为犯罪化之检视

龚红卫

（北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100785）

劳动教养制度（以下简称劳教制度）在我国施行50多年后被依法废除，在此之前我国对违法犯罪行为采取的是给予治安处罚、劳动教养和刑罚的三级制裁体系[1]。劳教制度是我国在特定历史时期所创设的一种具有中国特色的介于行政处罚和刑事制裁之间的惩罚制度，针对的对象主要是“刑法边缘行为”，治安违法行为即为其中重要的一部分，一般是指妨害公共安全，扰乱公共秩序类的妨害社会管理秩序，侵犯公民人身权利、财产权利，具有社会危害性但尚不够刑事处罚的违法行为。劳教制度因其内在缺陷而饱受学界诟病，加之外在运行环境发生了变化，该制度终被废止确属必然。但劳教制度被废除之后，原来受其制裁的行为现象仍将客观存在，这就会在其之前的功能领域出现制度空白。早在刑法修正案（八）中就出现过“醉驾入刑”、“扒窃入罪”等治安违法行为犯罪化而引起理论界、实务界的广泛争议，劳教制度废除后将对我国违法行为矫治、治安秩序维护等法治工作产生更为直接和深远的影响。

我国法律对这些“刑法边缘行为”该如何应对？法学理论界提出过三种解决主张：一是构建保安处分制度来应对劳动教养废除问题[2]；二是利用社区矫正制度予以代替[3]；三是采取轻罪体制，将原先劳动教养所针对的行为全部纳入轻罪体系来处理[4]。而这三种主张都有一个共同点就是涉及治安违法行为犯罪化的问题，即能否犯罪化以及能否一律犯罪化、哪些治安违法行为可以犯罪化？《刑法修正案（九）》（以下简称刑修九）针对治安违法行为实行犯罪化的方式主要包括两种，即增设新罪和扩大原罪名的范围。增设新罪名主要体现为两个方面，一方面是将一些《治安管理处罚法》中并未明确规定的破坏社会治安秩序的行为直接进行了犯罪化处理；另一方面是将原来《治安管理处罚法》中明确规定予以劳动教养的治安违法行为予以了犯罪化处理。前者如，刑修九第7条中规定的宣扬恐怖主义、极端主义或者煽动实施暴力恐怖活动的行为，持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品、图书、音频视频资料的行为；第28条中规定的网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，从而造成违法信息大量传播、用户信息泄露、刑事案件证据灭失等严重后果的行为等。基于对此类行为客观社会危害性的考量，刑修九直接将其作为犯罪加以规制。《治安管理处罚法》未对此做出明确规定，究其原因是这类破坏社会治安秩序的行为属于近年来刚出现的一些新情况或新问题，先前的法律并未来得及将其纳入处罚范围。当然这也并不意味着此类行为实质上就只是治安违法行为，其危害性大小完全可能达到需要作为犯罪处理的程度。后者如刑修九第31条将多次扰乱国家机关工作秩序和多次组织、资助他人非法聚集，扰乱社会秩序行为进行了犯罪化，对《刑法》第290条进行了新增条款，增设了扰乱国家机关工作秩序罪和组织、资助非法聚集罪；第32条将编造和传播虚假的险情、疫情、警情、灾情信息的行为予以了犯罪化，对《刑法》第291条进行了增加修正，增设了编造、故意传播虚假信息罪。扩大原罪名的范围在刑修九中主要体现为通过调整原罪名的构成要件要素从而扩大原罪的成立范围以达到犯罪化的目的，通过放宽原罪的入罪标准或者降低甚至取消原罪的入罪标准以扩大原罪的成立范围[5]。这些罪名主要涵盖三大领域，一是对扰乱公共安全、公共秩序的行为进行了犯罪化，即刑修九第8条将超速超载行为纳入危险驾驶罪，对《刑法》第133条进行增加新的行为方式的构成要件式修正。二是对侵犯公民人身权利和财产权利的若干治安违法行为进行了犯罪化处理，主要包括：1.刑修九第13条将强制猥亵男性（男童之外）的行为予以犯罪化，对《刑法》第237条进行了行为对象上的修改，将猥亵罪的对象扩大至“他人”;2.刑修九第20条将多次抢夺（未达数额较大标准）的行为犯罪化，对《刑法》第267条第一款进行了修改，在抢夺罪原来入罪标准抢夺财物“数额较大”的基础上，又新增了“多次抢夺”的入罪标准。三是对妨害社会管理秩序的若干治安违法行为进行了犯罪化处理，主要包括：1.刑修九第22条将伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等行为进行了犯罪化，对《刑法》第280条第三款进行了增加“买卖”的行为方式和扩大行为对象至“护照、社会保障卡、驾驶证”的双重修改；2.刑修九第23条将使用伪造、变造的或者盗用他人的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件行为予以犯罪化，对《刑法》第280条进行了行为对象上的增加，将对象扩大至“居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件”；3.刑修九第24条将生产、销售专用间谍器材或窃听、窃照专用器材行为进行了犯罪化，对《刑法》第283条中的行为对象由间谍专用器材扩大为“专用间谍器材或窃听、窃照专用器材”;4.刑修九第34条将盗窃、侮辱尸骨、骨灰和故意毁坏尸体、尸骨、骨灰行为进行了犯罪化，对《刑法》第302条进行了增加“故意毁坏”的行为方式和扩大行为对象至“尸体、尸骨、骨灰”的双重修改。下文将主要对刑修九中治安违反行为犯罪化的罪名检视，探讨其犯罪化的价值和限制，并引申出一些配套制度构建的思考。

一、治安违法行为犯罪化的价值分析

劳教制度之所以遭受学界诟病，归纳起来主要在于其违反了《宪法》、《立法法》、《行政处罚法》，并与我国政府签署的人权公约相违背。《宪法》第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕，禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体”。而劳动教养作为一种相较于逮捕而言更为严重的限制公民人身自由的处罚措施，却是直接由公安机关决定并执行的，这不符合“举轻以明重”的原则。同时，劳教制度的相关立法也违反了我国《立法法》第8条第5项的有关规定，即对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚的事项只有通过制定法律的形式予以规定。劳教制度作为限制公民人身自由的处罚措施，最长期限可达4年之久。在实践执行过程中存在“连续劳教”的情形，那么其实际限制人身自由的期限会更久。但反观劳教制度自设置及发展以来的依据条款，全都未上升到法律的高度。1957年国务院颁布的《国务院关于劳动教养问题的决定》作为劳教制度设置的依据性文件，严格意义而言都难以归为行政法规，更难列入法律之列。后期发展过程中司法部先后颁布了若干个有关劳教制度的行政规章，仍因颁布主体不适格而无法称之为法律。所以，劳教制度废除后为后来针对治安违法行为的法律应对提供了教训，将治安违法行为予以犯罪化的价值也就很显性的体现出来了，主要表现在三个方面：

（一）为制裁“刑法边缘行为”提供了法律依据，契合依法治国的精神和理念

治安违法行为的犯罪化将原先劳教制度规制此类行为涉嫌的“法外特权”转向了“于法有据”，契合依法治国的精神和理念。劳教制度虽然被废除，但劳教制度所规制的那些行为和现象仍然客观存在着。三级制裁体系中缺失了劳动教养这一级之后，如果对原先由劳动教养规制的行为一律给予治安处罚，一是达不到良好的惩治效果的，毕竟治安处罚的手段是有限的；二是不利于规制这些本来就属于人身危险性较大的常习犯，不利于社会规范意识的培养。如果一律给予刑罚处罚，进行犯罪化处理，也是不符合法理的。一方面，劳教制度适用的主要是客观危害性不大但人身危险性较大的对象，将其一律犯罪化不符合犯罪的本质特征和标准；另一方面，即使对这类治安违法行为进行适度犯罪化后，也不意味着就一定要给予刑罚处罚，越多的刑法并不总是直接导致越多的刑罚[6]。但对于此类“刑法边缘行为”进行适度犯罪化后，不论由刑法对此科以何种刑罚都是将其纳入了依法治理的范畴，即使对其科处人身自由刑也是由原先的“法外特权”转向了“依法惩处”。在罪刑法定的原则下，原先权力机关滥用劳教制度作为地方政府维稳手段行为的现象将不再发生，针对上访者、拆迁钉子户等随意限制其人身自由的法外特权不复存在①。

（二）有利于大刑法格局的形成

所谓大刑法，是指重罪重刑、轻罪轻刑兼具的调整范围更大的刑法。大刑法是相对于“重罪重刑”的小刑法而言的。重罪重刑的小刑法不利于中华民族遵纪守法、诚实信用以及中庸和顺的传统文化的发扬，适度的降低犯罪门槛，增设新罪有利于促进公民的守法意识和敬畏法律的习惯养成。劳教制度废止后，犯罪圈的适度扩大、与轻罪相适应的轻刑增多，进一步推动了我国“大刑法”格局的形成[7]。这也完全符合我国刑法对待犯罪行为的态度和宽严相济的刑事政策。

（三）重视对人身危险性因素的考量，有利于针对治安违法行为人这一类群体进行特殊预防

劳教制度是针对那些“大法不犯、罪错不断、危害治安、百姓憎恶、法院难办”[8]的处于刑法调控边缘的行为。从这一点而言，劳教制度是“违法行为人法”，它关注的是人身危险性较大的对象，在制裁体系中是对治安处罚和刑罚的补充。刑罚与治安处罚是制裁恶行，而劳教是制裁“恶习”[9]。我国现有制裁违法行为的治安处罚手段自劳教制度废除后，显示出对违法行为人人身危险性的关注上较为缺失。通过降低犯罪门槛和增设新罪等手段对某些治安违法行为进行适度犯罪化，充分体现了我国刑法不仅关注行为，同时也关注行为人；既重视行为客观的社会危害性，也重视行为人主观的人身危险性，对其适度犯罪化有利于对这类常习犯群体进行特殊预防，也利于维护社会秩序和人权保障，实现刑法的立法价值。

二、治安违法行为犯罪化的标准和限制

治安违法行为犯罪化有其正当性，但是能否一律予以犯罪化？这涉及治安违法行为犯罪化的标准和限制问题，即达到一个什么评价标准或者说体系，才能予以犯罪化，又有哪些治安违法行为可以犯罪化，哪些不能犯罪化。

首先说其标准，犯罪的最本质特征就在于严重的社会危害性，然后就是要考察其人身危险性大小，秉承主客观相统一的原则。对治安违法行为是否犯罪化的考量过程中，不能单纯以报应主义或预防主义为主旨进行刑罚目的思想考察，且不说犯罪化并不必然直接导致越来越多的刑罚存在，因为越来越多的刑罚更多是由于刑罚程序造成，而不是由刑法条文造成的。这种片面追求刑罚报应或预防容易陷入消极盲目报应或者片面追求预防犯罪和防卫社会，最后容易违背刑罚的等价性和必要性原则，反而容易模糊可罚与不可罚行为之间的界限。劳教制度废除后刑修九中出现了预备行为实行化、中立的帮助行为犯罪化的现象，将原先某些严重犯罪的预备行为进行犯罪化，主要是针对暴恐等严重危及公共安全的行为，其具有客观危害性和主观可责性，也是针对重大风险防控做出的积极回应机制。但是，针对中立的帮助行为犯罪化现象，学界是存在争议的。如帮助信息网络犯罪活动罪中，网络提供商的服务具有日常性，其主观上至少是未必的故意，如此在网络这样一个发散性、随意性极强的平台中，将出于违法或者犯罪动机或者故意的帮助行为一律犯罪化表明我国刑法立法的严谨性还有待加强[10]。另外，刑修九进一步扩大了危险驾驶罪的范围，虽然有学者从英美刑法中的由危害原则派生出的间接危害行为论证了属于间接危害行为的危险驾驶行为具有客观危害和主观可责罚性，从而说明其犯罪化的根据，但是对其犯罪化仍然不能违背公平正义原则[11]。这正如范伯格在论述国家施加强制措施的根据时指出，“阻止对私人或公众的危害需要，而不是阻止对行为人的危害需要，是国家施加法律强制的正当理由”[12]。对其犯罪化正当性考察还需兼顾公平与效率，考虑刑法适用的成本实效性和必要性。总之，劳教制度废除后对治安违法行为进行犯罪化考察的标准就是，只有当这些恶习行为由主观阶段转化为客观阶段时才能被犯罪化，毕竟刑法规制的犯罪是行为和现象，行为人的主观恶性和人身危险性也是通过行为表征出来的。

治安违法行为犯罪化的限制主要是需要兼顾刑法的谦抑性和保障人权的原则，以及兼顾实效性，这在上文中已有论及。劳教制度废除后，刑法对原先的“刑法边缘行为”不可随意扩张，应坚持适度原则，保持谦抑性。且不去质疑原先被劳动教养的行为人被限制人身自由的合理性，即使全部合理，劳教制度被废止后也不能一律予以犯罪化，还是有治安处罚这一级制裁机制对某些程度轻微、恶习尚达不到犯罪标准的行为进行制裁的。从兼顾刑法谦抑性和保障人权的原则出发，针对以下治安违法行为才可予以犯罪化：一是侵犯公民人身权利和财产权利的治安违法行为；二是扰乱公共安全、公共秩序的治安违法行为。从行为角度而言，只能对那些暴力性违法行为、侵犯财产类违法行为以及扰乱公共秩序的现实多发且危害性较大的行为予以犯罪化。从行为人角度而言，只能对那些反复多次实施某种违法行为的人，比如多次盗窃、多次抢夺等等，这些都是侵犯公民财产权利的常习犯，虽然每次数额都达不到犯罪的数额标准，但其主观恶性较深，人身危险性大，在一定时期内对社会的危害性不一定就比单次盗窃、抢夺数额达到犯罪标准的行为社会危害性小，所以对其进行犯罪化是合适的。另外，对于妨害社会管理秩序的治安违法行为的犯罪化应该尤其慎重，谨防刑法沦为公权力机关滥用职权行为的“刀把子”。刑法既是善良人的大宪章，又是犯罪人的大宪章。我国刑法的机能是惩罚犯罪和保障人权，追求的是民权刑法观。国权刑法重在强调维护公权力，而民权刑法则是强调保障公民的私权利。在实践中，劳教制度原先针对危害社会管理秩序而适用的对象主要是那些缠访、闹访以及申诉者，权力机关从维稳的角度出发限制其人身自由，以防影响其政绩。刑法修正案（九）中增设的扰乱国家机关秩序罪，组织、资助他人非法聚集罪从立法背景上而言就是对劳教制度原先规制行为初衷的换汤不换药，这种以维护社会管理秩序为由而将其予以犯罪化，实质上是对公民自由和正当权利的侵犯，这一条文的增设体现出的是浓浓的国权刑法主义色彩，与我们所追求的民权主义刑法观是背道而驰的。

三、治安违法行为犯罪化的相关制度构建

劳教制度废除后治安违法行为犯罪化的问题，涉及到我国刑法规定犯罪的模式，学界有关于违法与犯罪的二元模式与一元化模式之争。所谓违法与犯罪的二元化模式就是我国刑法一直以来奉行的做法，即对犯罪概念作出的模式划分，将危害行为按照性质和程度的轻重分别划归不同的法律予以规制，情节较轻的治安违法行为由《治安管理处罚法》或者其他行政法规加以处罚规制，情节严重的行为则由刑法加以规制。总的说来我国刑法对于犯罪的界定主要是采取“立法定性+立法定量”的模式，《刑法》第13条的但书内容发挥了非常重要的实践意义。所谓刑法有关违法与犯罪的一元立法模式则是借鉴大陆法系和英美法系各国采用的“立法定性+司法定量”的犯罪概念模式，即刑法只规定犯罪的性质和具体类型，并不规定成立犯罪的具体量的标准，在刑法条文中基本不会出现“情节严重”、“情节恶劣”等弹性条款，判定某一行为是否构成犯罪则是由司法机关在具体案件中裁量。大凡理论上的争论最终都无法令某一方观点完全消亡，只会出现理论上的相互借鉴和融合，这才是学术争议的最终目的和积极效应。笔者不是一个理论上的保守主义者，不是说坚守违法与犯罪的二元模式就一定是对国外刑法理论中的“立法定性+司法定量”一味排斥，任何理论的存在都需要考虑其滋生的本土土壤，不能为了先进的理论而削足适履。我国立法上定性亦定量，弹性很大，但是司法滥刑的风险并不大。这主要表现为既没有过当用刑的迹象，因为有罪刑法定原则做要求；又没有不当出罪的痕迹，因为《刑法》第13条的但书事实上是限制出罪的条款。既然如此，说明这种二元模式还是可以保留的。学界有赞成一元模式，主张对治安违法行为不予单向的犯罪化，而是予以“司法化”[13]，建立治安法院或者治安法庭，将治安违法行为与犯罪行为一体评价，设置与处理普通犯罪有别的专门处理程序，在前科方面予以差别对待。这一观点的本质还是先进行犯罪化，只不过是司法上的犯罪化，这一理论看似先进，但在我国当前却不具有生存的土壤。如果一味借鉴英国“治安法院”的做法，则是不明确划定该行为属于违法还是犯罪，仅关注治安违法行为本身的惩处问题，只要实施了某种治安违法行为，就归治安法院管辖处理。这样在实践审理过程中，前期未解决的定性问题仍会作为后遗症使司法实践遭遇诸多困境。一方面没有实体法依据，审理过程中难免出现司法腐败。这一点孟德斯鸠在论述三权分立观点时就强调：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合二为一，法官便将握有压迫者的力量”[14]。另一方面也会与我国现有的司法体系产生较大冲突，需要从基层到中级法院建立一整套的“治安法庭”制度，进行大规模的人力、财力和物力的投入，具体包括增设大量的硬件、软件设施和司法工作人员等。这在实践中遭受的阻力和压力较大，短期内难以实现。与其如此，我们不如在“立法定性+立法定量”的现有立法模式下，对治安违法行为进行慎重考察，适度予以犯罪化，寄希望于司法官的素质大幅度提升，充分利用《刑法》但书第13条进行合理出罪。这在自推行司法改革以来，不论是从司法考试制度的推演，还是从司法官的选拔来看，司法官的整体素质大幅度提升完全是可视并指日可待的。故而，下文将主要从对治安违法行为适度犯罪化的相关配套制度构建着手讨论。

（一）轻罪制度的建立

劳教制度废除后，针对其原先规制的治安违法行为该如何应对，前文提出学界有过三种主张。其一是主张以保安处分代替之前的劳动教养；其二是主张采取社区矫正制度；其三是主张建立轻罪制度。

1.在立法层面上我国从未出现“保安处分”的词条和字眼，而且在司法实践中存在的一些保安处分制度都是特殊性较强的专门制度，如针对吸毒人员的强制戒毒、对精神病违法人员的强制治疗、对卖淫嫖娼人员的收容教育等，仅限于此，再无其他。所以，保安处分仅限于学界的探讨，从实践层面而言立法上以保安处分替代劳教制度并无可能，主张一不可行。

2.后两种主张可以融合在一起，虽然社区矫正制度并非只是针对犯罪分子而创设的一种制度，它实际上也针对了具有违法性而不具有可责性的行为人，这些行为人还是属于犯罪学意义上的犯罪人。社区矫正制度也可视作一种刑罚执行制度，前提是对某一类行为予以犯罪评价，但并不一定属于具有刑事可责性的行为人。它是与场所性处遇相对的一个概念，是指在社会环境下，由国家有关部门联合社区组织与社会志愿人员，对符合条件的犯罪人或有犯罪危险的人进行行为矫正、生活扶助的活动[15]。所以，可以认为采取社区矫正制度的前提是建立轻罪制度，即适度地将部分治安违法行为纳入刑法规制的范围之后，可采用社区矫正制度来实现“轻罪轻刑”的目标，主张二的成立需以主张三的存在为前提。至于对轻罪制度的称谓，也有建议称之为违警罪或微罪的。微罪虽然从称谓上更贴切一些，但从构建大刑法格局“重罪重罚”、“轻罪轻罚”的理念和宽严相济刑事政策的精神来说，轻罪制度更为契合。至于违警罪称谓不妥，则是因为这一舶来品完全不符合我国劳教制度废除后的现实情况。在法国刑法体系中，对于违警罪的处罚主刑只有罚金刑，同时还有一系列的附加刑[16]。而我国劳教制度原先针对的都是那些需要给予限制人身自由制裁的行为，如果是罚款之类的处罚，治安处罚直接替代即可，不必涉及纳入刑法规制体系的语境之下讨论。

（二）轻罪制度与社区矫正制度互为配合的制度构建

构建轻罪制度与社区矫正制度互为配合的制度，能够形成优势互补和劣势相抵。社区矫正适用的对象和范围有限，不能涵盖劳教制度所调整的全部范围，但因与轻罪制度相结合则拓宽了其适用范围。轻罪制度构建中可能会存在一些由于立法的不够严谨性导致不当犯罪化的情形，可能将一些社会危害性程度不够严重的行为通过犯罪圈的扩大而纳入刑事规制的范畴，从而损害刑法的谦抑性，但是社区矫正的轻缓执行方式可以对刑法谦抑性做适当的补救。而且我国刑法修正案（八）中也已将社区矫正写入法典，为这一制度的进一步构建和推行奠定了一定的法律基础。刑法修正案（八）和刑法修正案（九）都对轻罪制度的设置做了尝试，虽然争议颇多，但也是有一定的法律制度基础的。轻罪制度与社区矫正制度在我国《刑法》和《刑事诉讼法》中都有规定，其对治安违法行为的规制相较于劳教制度而言具有程序正义的特质。除此之外，在轻罪制度下，对于轻罪的法律后果设置通过社区矫正来处罚，这能很好地体现运用“教育矫正”的理念来处理轻微犯罪和违法行为，能够保证在犯罪圈扩大的情况下，刑法仍能兼具谦抑性，这也正好拾起了劳教制度本该具备和体现却在实践中丢失掉的功能和初衷。如此，主张颁布《违法行为教育矫治法》的目的和愿望尽可以在轻罪制度与社区矫正制度互为配合的制度构建中得以实现。

（三）其他配套制度的完善

轻罪制度与社区矫正制度互为配合的实施过程中，首先要对治安违法行为犯罪化慎行，不能一味的为了构建轻罪制度而情绪立法，需要进行周密和严谨的立法论证，并且进行试点实证考察，真正做到科学立法、民主立法。其次，对于犯罪化之后的行为不能置之不理，仍要不断的考核和论证，适度的犯罪化，适时的非犯罪化。再次，针对社区矫正制度实行过程中，也要对其适用对象、适用内容和制裁方式不断地加以完善，对其监督机制也需提上日程，最终形成专门的法律，促进《社区矫正法》的尽快颁布与施行。最后，在社区矫正过程中，建立起易科制度②，在执行过程中视具体情况可以将非监禁刑易科为监禁刑，严格实施刑事禁止令，不使具有教育矫正功能的社区矫正制度沦为仁慈的“避难所”。另外，劳教制度废除后对一些治安违法行为适度犯罪化之后，犯罪的标签效应是存在的，这也是刑事制裁之所以为最严厉的制裁措施的原因所在，这就需要对轻罪制度建立配套的前科取消制度。前科取消制度的建立能够很好的消解对治安违法行为犯罪化之后可能引发的社会问题和隐患，同时也能够与犯罪化的立法初衷相吻合。最初将这些治安违法行为犯罪化考虑的就是反映其人身危险性的常习恶习这些人身危险性因素，既然入罪后对其惩治教育之后能够消除其恶习和人身危险性，那么惩治的目的就实现了，此时前科取消制度就应该出现，否则标签效应将会发挥负面功能，甚至有可能制造新的犯罪。故而，前科取消制度能充分发挥刑法的正功能，规避其负功能，它是轻罪制度与社区矫正制度互为配合的制度构建中最为重要的一环配套制度。

刑法的数量和范围并不能保证警察和检察官能够按照法律规定的那样执行法律，正如斯顿茨所观察的那样：“实体刑法覆盖的领域越大，法律在分配刑事责任时扮演的角色就越小”[17]。这是美国学者在做本国刑法过量分析时，对过罪化现象得出的结论。我国刑事法学界不能因为劳教制度废除后，一下子出现了制裁体系上的空白，就急于犯罪化，或者基于构建大刑法格局的出发点，不加理性的一律犯罪化。如此，不久后我国的实务界和理论界也会出现与美国学者一样的慨叹。最理想的立法状态应该是进行试点考核，通过实效论证，审慎而为，而不是不断地进行重复打补丁的立法行为。那种立法不够严谨，犯罪化之后再需要构建其他的制度去消解它，最终难以树立和维护刑法的权威和尊严。劳教制度废除后，对于原先由其制裁的行为可以适度的进行犯罪化，包括那些侵犯公民人身权利和财产权利、危害公民切身利益比较严重的治安违法行为，而对于那些扰乱公共秩序、危害社会管理秩序的治安违法行为则需慎重，时刻对刑法的适度扩张保持审慎和理性的态度。

注 释：

①据相关调研显示，因上访被劳教的，占全体上访人员的18.8%。参见崔敏：《劳动教养的历史、弊端和出路》，陈泽宪主编，《劳教制度的前世今生与后续改革》，中国民主法制出版社2014年6月版，第160页。其中最为著名的就是“唐慧案”。

②易科制度顾名思义就是变更处罚，具体情况可视具体案情及犯罪人情况予以处理，既有加重惩处性质，也有减轻奖励性质的。之前有学者提出过将罚金刑易科制度引入到刑罚执行中，分两种方式，一种是易科为短期自由刑，主要适用于那些为逃避罚金而转移、变卖、隐匿财产的设置执行障碍的被执行人，带有加重惩处性质；一种是对于那些无力支付罚金的被执行人可视其情节和人身危险性易科为公益劳动，用以偿付罚金，带有减轻奖励性质。参见林亚刚、周娅：《罚金易科制度探析》，载《法治与社会发展》2002年第1期。本文中谈论的社区矫正过程中的易科制度，主要是带有惩处性质的将人身危险性较大、难以矫治的被执行人易科为监禁刑，并处以禁止令，强调刑罚执行过程中的根据被执行人具体情况的变更性，并非一成不变。

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