论我国国际私法对反致制度的应然态度

李 凡

（430079 华中师范大学法学院 湖北 武汉）

一、反致制度在我国的立法现状

1988年《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》表明我立法在原则上对于反致制度不予采纳，但存在例外情况。2007年《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》表明我国在合同领域不采纳反致制度。上述《意见》和《规定》虽然明确否定了反致制度，但并非立法规定，只能表明我国司法实践的态度模糊不清，既不承认反致制度，也不接受反致制度，从而导致反致制度在立法上长期处于虚无地位。

2010年我国《涉外民事关系法律适用法》在我国国际私法立法史上第一次明确地规定了反致制度。该法第9条规定：“涉外民事关系适用的外国法，不包括该外国的法律适用法。”该规定是以概括性立法方式明确了对反致制度的态度是完全否定，即完全不适用外国的法律适用法，只能适用外国的实体法。

二、我国适用反致制度的可行性分析

（一）反致制度价值分析

法律是对社会关系进行调整的有力工具。考察反致的价值与功能应当从反致制度于社会现实中发挥的实际作用入手：

1.有助于实现判决一致

无论诉讼在何处提起，都可以得到相对一致的判决，这是传统的国际私法的目的。但由于各国国际私法规则不同,冲突经常发生,这种目的往往很难达到,而若采用反致则可以协调有关国家的冲突规范，有利于上述困难的解决。英国学者托马斯曾说:“反致的目的在于保证受诉法院所作出的判决将同准据法所属法律体系的法院可能作出的判决一致。”

2.提高法律选择的灵活性，保证案件公正解决

反致制度在实际运用中，能够扩大法律选择空间，提高法律选择的灵活性，为保证案件的公平、合理判决提供了可能。这实际上也是对僵固的冲突规范进行软化处理中的一部分。扩大法律选择范围,有利于比较出哪一国的法律对于案件体现出较大的利益,哪一法律与案件有最密切的联系,为保证涉外民事争议的合理公正解决创造了条件。

3.维护本国利益

反致作为国际私法中的特殊制度，它能在调整涉外民商事法律关系中发挥

维护国家利益方面的积极作用，这也是反致能被大多数国家立法和司法实践所采用的根本原因之所在。

（二）我国适用反致制度的客观条件

1.立法技术和法官素质的提升

《法律适用法》的出现使得填补了国际私法立法上众多的不足与缺漏，也表明我国国际私法立法技术在不断提升，不仅学习和吸收了先进的他国立法经验和实践，同时也能够立足于我国的具体社会现实和法制现状，制定出符合我国社会实际的法律法规。

此外，涉外民商事冲突存在着自身特有的复杂性与矛盾性，因此对审查法官的素质提出了一定的要求。随着我国国际私法立法的不断进步，和司法审理经验的不断丰富，我国涉外裁判的法官素质也不断提高，在一定程度上为反致制度在我国的适用创造了条件。

2.改革开放和国际贸易的发展

改革开放使得我国对外经济交流越来越频繁，与国际市场的联系也越来越紧密，在贸易全球化进程中，我国如何平等对待他国法律和调节涉外民商事关系已经成为各国政治经济交流的重要一环。这在一定程度上推动了反致制度在我国的适用。

三、我国对待反致制度的应然态度

事实上，基于反致制度自身的特点、发展趋势以及我国当下的具体国情，我国国际私法立法应当有限地采纳反致，即有条件地接受和承认反致。具体而言，我国立法可以承认和接受狭义的反致，不承认间接反致和转致。理由如下：

（一）从反致制度本身的特点来看应当有限承认反致

根据上述，承认反致制度不仅有利于维护内国的国家主权和社会公共利益，有时还可以得到更为合理的判决结果，避免某些有失公平的实体法律规范的适用，以内国公平、合理的实体法规范取而代之。但同时，反致制度会加剧法律的不稳定性，为人所诟病，也有否定本国妥当性之嫌。因此，对反致制度的承认应当设置一定的条件与限制。

（二）从反致制度的发展趋势来看应当有限承认反致

现代国际私法的反致制度的发展趋势表明，一方面，反致制度的适用空间在不断缩小，但另一方面，在某些问题的处理上仍然具有其独特的价值。有条件地承认反致是必要的，因为最终适用的是我国的实体法，因此也不会对我国国家主权和社会公共利益造成实质性损害。

（三）结合我国具体国情来看应当有限承认反致

结合我国具体国情，不得不提到的便是，区际法律冲突在我国将会成为长久存在的问题，而承认反致则有利于缓和区际法律冲突。不同于香港、澳门、台湾对于反致制度的适度接受，我国大陆采取全盘否定，这会给相关具体案件的处理带来麻烦，也会导致无法更好地适用内地法。

总的来说，我国一方面承认反致制度，但另一方面这种承认应当是有限制性的，即我国只应当承认和接受狭义的反致，不应当承认和接受间接反致和转致。这种有限的接受不会违反我国的社会公共利益，也有利于更快地解决涉外民商事纠纷。同时，承认和接受狭义的反致也符合当今国际私法立法及其实践的基本趋势。

综上所述，笔者认为，我国对待反致制度最明智的态度应当是承认和接受狭义反致，而否定间接反致和转致制度的适用。