抽象危险犯的认定思考

刘书峰

（212013 江苏大学法学院 江苏 镇江）

一、案件梳理

2017年元旦期间，“天津大妈”赵某某非法持有枪支案瞬间传遍网络，引起了社会的普遍关注。根据公安机关公布的资料显示，赵某某是从2016年8月份开始从事经营射击气球生意，同年12月27日在李公祠大街摆气球射击摊进行营利活动时被公安机关抓获，当场查获涉案枪形物9支。经鉴定，其中6支为能正常发射的以压缩气体为动力的枪支，符合公安部对“枪支”的认定标准。一审法院认为，赵某某的行为己构成非法持有枪支罪，考虑到她当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚，据此判决赵某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年六个月。这样的判决结果也牵引网民的心，并迅速在网络引起舆论的热议，赵某某不服一审判决，以自己没有犯罪故意、行为不具有社会危害性以及一审判决量刑过重为由提出上诉。二审法院认为，赵某某构成非法持有枪支罪并且属于情节严重，但是考虑到其“犯罪行为的社会危害相对较小”以及“认罪态度较好”等情节，可以酌情从宽处罚并适用缓刑，从而改判赵某某有期徒刑三年，缓刑三年。

其实类似案件不止一件，根据有关报道显示，因摆气球射击摊被以非法持有枪支罪追究刑事责任的，赵某某并非首例。仔细研究这些案件，笔者可以发现所涉及的诸多刑法问题具有一定的相似性，以赵某某案件为例，主要有几个方面值得探讨:第一，在主观要件方面，嫌疑人赵某某有没有违法性认识的可能性?即她是否认识这是枪支。其二，在客观要件方面，赵某某所持有的枪形物是否应当被认定为非法持有枪支罪意义上的枪支。这个问题不仅涉及刑法中法秩序统一性原则的具体适用，而且还涉及刑法中抽象危险犯的学理，可谓是本案最核心的争议点。这里，笔者将以这件案件作为切入点，讨论在刑法案件中非法持有枪支罪的认定问题。

二、抽象危险犯中的“危险”含义

抽象危险犯为立法者的拟制，这里不需要受到很多构成要件的约束，由于其抽象性，在实践中也很难现实把握。但是，法律的正义和公平的价值也要求在一些特定情形下要具有可资经验判断的危险，这样才能进行定罪，以此限制刑法的无限扩张和滥用职权，来弥补正义和人权保障的缺失。所以这里要界定抽象危险犯当中的“危险”范围，对于抽象危险犯的危险认定，笔者认为应该从以下几个方面加以判断：危险的属性、危险的性质、抽象危险犯中行为人的心态。

首先，从危险的属性来看，我们在界定危险犯的前提必须确定危险的标准和属性，这里以非法持有枪支罪为例，非法持有枪支罪的危险在于使用的“枪支”，因此这里枪支的属性要进行界定。非法持有枪支罪在我国刑法中被认定为抽象危险犯，从实践上来看，枪支的司法认定标准和多数民众对枪支的认知相差悬殊，因此出现了大量嫌疑人认为行为对象是“玩具枪”，但因为被鉴定达到枪支管理规定而被以有关枪支犯罪追究刑事责任的案件，这样导致司法裁判和人民大众的认知出现悬殊的情况，这样的司法裁判虽然程序正义，但实质上也难以获得公众认同。因此，在抽象危险犯本身而言，修改现行的枪支认定标准并倾向于大众认知范围，将一部分已经入罪的涉枪行为进行除罪化或者设置较轻的法定刑幅度。

从危险的性质来看，我们讲非法持有枪支罪属于危害公共安全的章节，公共安全对应的概念就是公共危险，所谓公共危险，就是要使的不特定的多数人或者不特定对象感到危险。在赵某某案件中，法院最终以非法持有枪支罪进行定罪，对于非法持有枪支罪来说，其为危险犯范畴，即不需要实际侵犯到某种犯罪客体，只要在客观上实施了非法持有枪支行为，犯罪即成立。但是现实中非法持有枪支罪的保护法益是公共安全，只有将枪支用于违法犯罪活动，非法持有枪支行为才具有危害公共安全的可能性，才能侵害到公共法益。

从抽象危险犯当中行为人的心态来看，尽管抽象危险犯比较特殊，但是依旧以行为人有违法犯罪为目的才能来定罪。如果没有这一特定目的，则不构成非法持有枪支罪，而只能进行治安处罚。在日常生活中，各类业务活动中有很多这样的事例，很多人员未经许可持有枪支，虽然也是一种非法持有枪支的行为，但是均是为了生活或者业务的需要，并不存在犯罪的意图，在这种情况下他们侵害的不是公共安全，而是破坏了枪支管理制度。很明显的，本案被告人赵某某持有枪支行为是为了维系生计而在娱乐场所进行摆摊设点的非法持有枪支的，在此并没有违法犯罪的目的，因而不具备违法犯罪目的，不构成非法持有枪支罪。

三、抽象危险犯所保护的法益问题

这里需要指出的是，即便是抽象危险犯，也不能脱离法益保护的主旨。刑法的根本目的与任务是保护法益，刑法分则每个条文都有相应的法益保护目的。因此，司法机关应当根据不同犯罪所侵犯的法益，或者说根据刑法条文所要保护的法益，确定相应犯罪的构成要件的内容。在涉及抽象危险犯时，也同样如此。即便按照通说的见解，认定抽象危险犯中的危险只是立法者的拟制，也不能将其与法益保护的思想割裂开来。因为，刑法中的构成要件并非价值中性的存在，立法者必须对构成要件进行实质性的构建，其总是只能将值得科处刑罚的举止类型化为构成要件行为。我国《刑法》第128条非法持有枪支罪其所保护的法益应当是公共安全。因此，基于这种法益保护的旨趣，就必须对非法持有枪支罪的构成要件进行严格的把握。只有在行为人所持有的“枪支”就其性质而言具有显著的杀伤力，能够轻易造成人体伤害乃至死亡结果的场合，才可能认定行为人持有枪支的行为本身就具备了非法持有枪支罪所要求的危险性，也才可能认定行为人构成非法持有枪支罪。非法持有枪支罪中的“枪支”，如果以公安部认定的标准的来机械的套用，这样的规定难以说服百姓也难以契合法益所保护的主旨。因此，在赵某某案件中，行为人本人因为用来经营所持有的枪支刚刚达到所谓枪支管理标准的临界值，因此这里的法益危害性并不是很大，判处类似于赵某某这样类型案件的人显得法律过于苛责。