浅析商务合同中不可抗力条款的适用

刘润奎

中国海洋石油总公司，北京 100010

根据《合同法》第97条第一项“因不可抗力致使合同目的不能实现”是解除合同的法定情形之一；《合同法》第117条第一款规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”，确定了“不可抗力”在《合同法》领域法定的免责是由的地位。《民法总则》第180条规定，“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定”，民法总则也将“不可抗力”规定为民法领域的免责是由。

可以看出，不可抗力在整个民事行为领域都有着重要的地位。作为民事活动中重要组成部分的合同行为，不可抗力条款的充分约定对合同的订立以及履行都有着重要的意义。

一、不可抗力的定义及要素分析

(一)不可抗力的定义

在学理上，对不可抗力的定义存在三中不同的学说，即主观说、客观说和折衷说。主观说认为，不可抗力应以当事人的主观认识为要素，若尽最大的关心与注意仍不能预见和不能预防的事件方为不可抗力。客观说认为，不可抗力应该与人的主观因素无关，是不能预见的事件；折衷说认为，应该从主客观相统一的角度认定不可抗力，即要有主观上的不可预见性，也要有客观上的不能避免性和不能克服性。

在立法方面，《民法总则》第180条第二款规定，“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”《合同法》第117条第二款规定，“不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”在商务实践中，我们对不可抗力定义采用我国《民法总则》及《合同法》中的规定，即不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

(二)不可抗力的要素分析

1.不可预见性

所谓不可预见性，就是不可抗力造成的损害应该是合同当事人在缔约前及履约过程中所不能预见的，超出了社会一般意义上的认知范围，人的主观是无法预见的。

2.不能避免和不能克服性

所谓不能避免和不能克服性是指对于即将发生的事件，当事人即使已尽善良注意也无法避免和克服将要发生的损害及造成的损失。

3.关联性

所谓关联性就是指合同之所以不能部分或者全部地不能实现缔约上方的目的应该与不可抗力事件具有关联性。不可抗力事件的发生于合同不能履行之间存在一定强度的因果关系。

二、商务合同中不可抗力条款的适用

(一)商务合同中不可抗力的认定

在商务合同实践中，对不可抗力条款的认定也建立在理论学说及现行法律规定的基础上，当导致合同目的不能实现的因素是“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”，那么我们可以认定为不可抗力。

当然，不可抗力的认定不能机械的按照法律的规定来认定，不可抗力条款的运用应该建立在保护交易安全，维护交易秩序，促进交易的基础之上。例如，如果“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”是因为先行违约行为导致的，那么我们断然不能认定为不可抗力。

所以，为了避免关于不可抗力的认定出现更多的争议，商务合同行为过程中通常以列举式约定的方式列出合同当时人都认可为不可抗力情形，当发生约定的情形的时候，也就是视为不可抗力条件成就，自然会产生不可抗力条件下的法律效果。

(二)商务合同中不可抗力条款的内容

正如前文所述，商务实践中在商务合同中通常对不可抗力情形以列举的方式使之成为合同条款，这样既方便合同当事人能够更有效的主张不可抗力是由，也方便裁判者识别合同纠纷中的责任分配。商务活动中普遍认可的不可抗力主要有以下三中情形：

1.因自然力引起的不可抗力，如自然灾害。虽然，越来越多种类的自然灾害被人类所认识，并能够在适当的条件下予以预测。但是，如果在每一个商务活动中都适用有效的技术条件以预测自然力，很显然增加了交易成本，不符合《合同法》促进交易的理念。所以，自然力通常被约定为不可抗力条款的情形之一。

2.因社会原因引起的不可抗力，如战争、暴乱等。商务行为属于司法领域，商务活动中对社会原因引起的不可抗力情形通常不具有预见性，也不应该强迫合同当事人去考虑这些问题，增加交易当事人的负担，降低交易效率。所以，因社会原因引起的不可抗力在商务活动中普遍的到认可。

3.国家行为，如征用、征收等。国家行为通常出于公共利益的考量，当商务合同行为过程中面临商务利益于公共利益的选择时候，当然应该优先选择价值位阶相对较高的公共利益。在这种情况下认定我为不可抗力，以小位阶的价值换较高位阶的价值，符合法益保护的理念。

当然，在商务合同条款的设置过程中，除了在理论和立法层面以及在现行通常引以为不可抗力情形的基础上，还应当结合具体的商务合同的实际情况，进行预判与评估。只有这样，商务合同中的不可抗力条款才能更为合理合法，并且具有更好的可操作性。

三、结论

作为民法领域的重要内容，不可抗力条款的约定也在商务合同行为中有着重要的作用。我们应该结合不可抗力的内涵、现行法律对不可抗力的规定以及具体商务合同的特定情况，去选择具体的情形列为不可抗力条款，进而分配责任。

[1]林成二.民法理论与问题研究[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[2]王利明.违约责任论[M].北京：中国政法大学出版社，2003.