预购商品房抵押权预告登记效力认定

战睿凝

华东政法大学经济法学院，上海 201620

上个世纪90年代以来商品房预售和房屋分期付款买卖日益成为房屋交易的主流形式，预购商品房抵押由此兴起。在预购商品房抵押中，预购人与开发商签订商品房预售合同并缴纳一定比例的购房款作为首付款后，与银行签订借款合同，同时签订预购商品房抵押合同，以预购的商品房作为抵押担保，由于抵押合同签订时房屋尚未建成，无法设立抵押权，所以银行与购房人往往先办理预购商品房抵押权预告登记。在购房者完成抵押权登记前，开发商对购房者的借款本息承担阶段性的连带责任保证担保。借款合同生效后，贷款银行按照约定将购房贷款一次性划入开发商所开立的银行账户，由开发商自由支配。①预购商品房抵押既满足了购房者购买房屋的资金需求，又有利于开发商筹措资金用于商品房建设，对于改善居民居住条件，促进房地产市场发展发挥了重要作用。

而我国现行法律对于预购商品房抵押权预告登记的性质和效力一直没有做明确的界定，这不得不说是一个重大的缺陷。正如王泽鉴先生所言“预告登记制度的核心问题，在于其效力②”，确定抵押权预告登记的效力对于研究预告登记制度必不可少；而且对预购商品房抵押权预告登记的性质和效力认识不一给司法审判也带来诸多不便，明确预购商品房抵押权预告登记的效力对于深化理论研究、解决司法问题均具有重大意义。

一、对于商品房抵押预告登记案件的不同裁判观点

在openlaw裁判文书检索网，以“商品房抵押权预告登记”、“处置”为关键词，共找到四种较有代表性的观点，现陈述如下：

(一)支持银行享有行使处分权并对处置价款优先受偿

1.抵押权预告登记视为抵押权已登记

在此类判决中，法院认为第三人可通过预购商品房抵押权预告登记知悉此不动产未来可能设立抵押权，故其已具备一定的公示外观，赋予银行处分权以及优先受偿权，不违反物权公示的原则。此外，抵押权预告登记制度的目的在于保全尚未登记的抵押权的实现，故对于尚未办理正式的抵押登记手续但办理了抵押权预告登记的房产，银行行使处分权并对处置价款优先受偿是符合立法原意的③。

2.将预购商品房抵押权预告登记视作在建建筑物抵押登记

根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第47条规定，法院可将尚处于在建状态并未取得房产所有权证的商品房视为在建建筑物，认为预购商品房抵押权预告登记在本质上等同于在建建筑物抵押登记，因此只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立。故预告登记后银行对于预购商品房的抵押权已经设立，有权行使处分权并对处置价款优先受偿④。

3.银行对预告登记无法转为正式登记并无过错

在此类判决中，法院认为在预购商品房可以办理不动产抵押登记时，购房人故意拖延，怠于办理正式登记，已违反预购商品房抵押合同的约定，违背诚实信用原则。赋予银行对于预购房产的处分权以及优先受偿权，有利于遏制违约失信行为，维护交易安全。此外，当预购商品房可以办理不动产抵押登记时，购房人故意拖延，怠于办理正式登记，属于为自己的利益不正当地阻止条件成就，按《合同法》的有关规定应视为条件已成就，即银行对行使处分权并享有优先受偿权的条件因购房人恶意阻却而视为已成就。也就是说虽然预购商品房仅办理了抵押权预告登记，不直接产生设定物权的效力，但是银行对预告登记无法转为正式抵押登记并无过错，依据诚实信用原则及《合同法》第45条规定，银行可行使处分权并对处置价款优先受偿。⑤

(二)不支持银行行使处分权并对处置价款优先受偿

在此类判决中，法院认为，根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是具有排他性的抵押权变动请求权。因此，银行作为商品房抵押权预告登记的权利人，在办理房屋抵押权设立登记之前，享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对系争房屋办理抵押权登记的请求权，以及可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非是对系争房屋的现实抵押权。基于此，预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力，仅有预告登记，抵押权并未设立，银行对商品房行使处分权并对处置价款优先受偿不具备条件。⑥

二、对于裁判观点的分析及预购商品房抵押权预告登记效力界定

上述的裁判观点基本反映了我国司法实践中对于预购商品房抵押权预告登记效力的不同认识，现对不同裁判观点进行分析并对预购商品房抵押权预告登记的效力进行界定。

(一)支持观点理由欠妥

1.抵押权预告登记不应视为抵押权已登记

预告登记虽具有一定的公示效力，但这种公示效力并不能使本身是债权的预告登记变成物权。而且从我国《物权法》第20条来看，预告登记作为具有排他性的抵押权变动请求权，其保全效力应该仅限于保障未来抵押权设立，而不包括保障权利人能够行使抵押权。⑦因此，抵押权预告登记不应该具备保障未来设立抵押权之外的请求权效力。将抵押权预告登记视为抵押权已登记实际上是混淆了物权化的债权和物权的区别，混淆了预告登记和本登记的区别，是错误的观点。

2.预购商品房抵押权预告登记和在建建筑物抵押登记不应等同

虽然就自然状态而言，预购商品房在进行抵押权预告登记时也是不存在或者正在建造中，广义上属于正在建造或者尚未建造的建筑物。但二者还是存在本质区别的。根据我国《物权法》第30条的规定，在建建筑物所有权的取得是原始取得，其所有权在设立后首先是归属于建造人的，因此建造人可将在建建筑物进行抵押⑧；而预售商品房购买人取得房屋所有权是继受取得，在预购商品房建成但还未办理确权手续时，其所有权归开发商所有，购房人仅享有债权⑨。而抵押权是一种在财产所有权上再设置的他物权，即使随着民法的发展，其标的物范围有所扩大，但也仅限于某些特殊的动产、不动产权以及特许物权，并不包括债权。⑩因此根据现行法，购房人是不能够就由预购商品房而所取得的债权设立抵押权的，预购商品房抵押权预告登记和在建建筑物抵押登记是不能够等同的。

3.无过错说法律依据引用欠妥

“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”出自《合同法》第45条，由此可见此条是针对附条件合同生效的规定，视为条件已成就的目的是为了使合同生效。根据《物权法》第15条的规定，抵押权正式登记不影响合同生效，因此引用此条欠妥；且民法中的条件指的是将来客观上不确定之事实⑪，而进行抵押权登记是法律行为而非事实，并不属于条件的范畴，由此也可看出，引用此条不妥。不能由于购房人怠于办理登记，银行对预告登记无法转为正式抵押登记并无过错就使预告登记发生正式登记的效力。

此外，根据物权法定原则：“物权的种类和内容由民法或其他法律统一确定，不允许当事人依自己的意思自由创设、变更。”⑫抵押权的生效要件不能够随意变更，因此，即使债权人对预告登记无法转为正式登记并无过错，也不应将抵押权预告登记视为抵押权正式登记生效，而在抵押权未生效时，优先受偿权需要由法律明确规定才能行使。现行法并未规定在银行对预告登记无法转为正式登记并无过错时，可对预售房屋行使处分权并对处置价款优先受偿，所以银行因对预告登记无法转为正式登记并无过错而可行使处分权并对处置价款优先受偿是缺乏法律依据的。

(二)不支持观点符合现行法规定

根据上述分析，抵押权预告登记不应具备保障预告登记权利人未来设立抵押权之外的请求权效力，银行在没有进行抵押权正式登记前无权对房屋行使处分权并对处置价款优先受偿是符合现行法规定。

三、银行不能够行使处分权并优先受偿的不良影响

银行因未办理正式登记而不能行使处分权并对处置价款优先受偿虽符合法律的规定，但会对商品房预售产生不良影响。

若银行因未办理正式抵押登记就无法对预购房屋行使处分权并对处置价款优先受偿，那么在购房人办理抵押权正式登记前，如果出现购房人不履行义务按时还款的情况，银行只能以普通债权人身份向开发商、购房人要求还款，而不能要求处分房屋，这就使得贷款的债权没有物权作为保障。从维护资金安全的角度考虑，银行势必会倾向延缓按揭贷款放款时间或者提高贷款发放的条件。⑬

若银行延缓按揭贷款放款时间或者提高贷款发放的条件，开发商在商品房建造过程中通过预售获得的资金就会大量减少，易导致开发商在建设房屋时资金匮乏，这就会使得开发商在预售房屋时要求购房者增加首付比例来转嫁成本，甚至为了节约资金而降低商品房的质量。总体来看会加重购房者的负担，不利于保护购房者利益。

预售制度的目的就在于使开发商通过预售商品房来获得资金，从而降低开发成本、加速资金周转。在我国，由于房屋价值大，购房者往往难以在预购时一次性付清所有款项，若银行延缓放贷或者提高贷款发放条件，那么开发商凭借预售房屋获得的资金就会大大减少，商品房预售制度能发挥的作用会大大减弱。

四、预购商品房抵押权预告登记权利保护的路径考量

由上分析可知，银行仅凭抵押权预告登记对房屋行使处分权并对处置价款优先受偿，有违法律关于预告登记及抵押登记的规定；而银行不能行使抵押权并优先受偿，虽符合法律规定，但在实践中会产生不良影响。这出现了法律适用与实际需求相背离的尴尬局面，那么如何在现行法的规定下充分保护预购商品房抵押预告登记权利呢？我们认为，在不同阶段主要有以下几个途径：

(一)购房人已办理商品房权属登记后

在购房人已办理商品房权属登记取得房屋所有权后，其不按时归还贷款并拒绝协助银行办理正式抵押登记的行为已构成《商品房抵押贷款合同》的违约。因此银行可依据《合同法》第113条规定向法院起诉购房人违约并要求损害赔偿。

但若银行以违约起诉，即使胜诉后其对购房人也仅有普通债权，不能享有优先受偿权，其资金安全还是不能得到很好的保护。所以，比较之下，起诉要求购房人强制履行合同应该是更好的选择。

《商品房抵押贷款合同》是银行和购房人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，是合法有效的。因此银行依照合同要求购房人补办抵押登记，购房人有迅速、及时在合同约定的时间内办理相关登记工作的义务。根据《合同法》第110条规定，银行和购房人之间的债务属于非金钱债务，且不具备除外情形，因此是可以请求强制履行的。银行可向法院提起诉讼要求判决购房人强制履行合同，协助银行办理房产抵押正式登记手续。待抵押权设定后，银行便有权行使处分权并对处置价款优先受偿。这样既满足了实践的需要，又避免了法律上的冲突。

(二)购房人具备办理商品房权属登记条件但故意拖延时

若购房人在具备办理商品房权属登记条件后不履行义务按时还款，并且为了阻碍办理抵押权正式登记而故意不办理或迟延办理商品房权属登记，银行可以根据《合同法》110条向法院起诉，请求强制购房人履行《商品房抵押贷款合同》中规定的义务，积极办理商品房权属登记并在此之后协助银行办理抵押权正式登记。

此外，购房人怠于行使对开发商的到期债权办理商品房权属登记，使得商品房抵押权正式登记不能完成，对作为债权人的银行造成损害，因此银行可以根据《合同法》第73条对于代位权的规定请求开发商协助其完成商品房权属登记的办理，⑭在商品房权属登记完成后，再向法院起诉要求强制购房人履行《商品房抵押贷款合同》。

(三)购房人未具备办理商品房权属登记条件时

《商品房抵押贷款合同》是开发商、购房人、银行签订的三方合同，其中往往约定：“丙方(开发商/保证人)承诺，自本合同签订之日起，至乙方(借款人/抵押人)取得产权证书，办妥抵押登记并将有关抵押文件交甲方(贷款人/抵押权人)收执之日止，对乙方所欠甲方的全部贷款本金、利息、逾期利息、罚息及其他相关费用承担连带保证责任”。且为了保证资金安全，银行往往要求开发商在购房人贷款的银行开立保证金专项账户，当购房人不能按期还款时，开发商须以回购款或保证金优先偿还银行贷款本息。⑮由此可见，在购房人未完成抵押登记又不按时还款时，开发商可对商品房进行回购。若购房人同意回购，那么银行可要求开发商以回购款优先偿还贷款本息；若购房人不同意回购房屋，此时根据《商品房抵押贷款合同》，银行可要求开发商用保证金先行偿还贷款本息再向购房人追偿。

由于开发商的业务开展需要银行的帮助，在购房人不具备办理商品房权属登记且又不按时还款的情况下，开发商往往愿意用房屋回购款或者保证金优先偿还银行贷款本息。但若开发商不愿优先偿还，根据我国现行法律的规定，即使开发商获得了回购款，且有保证金存在银行用于担保保证义务的履行，银行也不具备优先于开发商的其他债权人受偿的请求权。但在实践中，由于在购房人具备了办理商品房权属登记条件后，银行就可采用其他方式获得救济；且开发商为了保证其在银行的信用以便正常开展商品房预售业务，往往愿意优先偿还银行贷款本息，购房人不具备办理商品房权属登记且又不按时还款时开发商不愿意优先偿还银行贷款本息实属个例，一旦出现，也属于银行开展信贷业务的正常风险，不会造成明显不公和显著不良的社会影响。

五、结语

由商品房抵押预告登记纠纷案件不同裁判观点的分析可看出，虽然支持银行享有行使处分权并对处置价款优先受偿的判决占大多数的，但其支持的理由要么是混淆了不同的法律概念要么是缺乏法律依据。银行不能够仅凭抵押权预告登记就对预售商品房享有行使处分权并对处置价款优先受偿是符合现行法规定的，但又会带来法律规定和实际需求的冲突，使商品房预售制度作用大大减弱。

为了达到法律和实际需求的统一，法院可以在审理案件中灵活选用法律，在购房人办理商品房权属登记后故意拖延拒不办理正式登记时，可判决购房人强制履行合同配合银行完成抵押权正式登记；在购房人能够办理商品房权属登记却为阻却办理抵押权正式登记而故意不办理或迟延办理时，可判决强制购房人履行合同，办理商品房权属登记或者判决银行行使代位权，请求开发商协助其完成办理商品房权属登记，在商品房权属登记完成后，再判决强制购房人履行合同。

[ 注 释 ]

①袁建华，程红英.浅谈预售商品房按揭的条件及方式[EB/OL].“http：//www.chinacourt.org/article/detail/2014/01/id/1173241.shtml”，2018-1-29.

②王泽鉴.民法物权[M].北京：北京人学出版社，2009.92.

③绍兴市柯桥区人民法院(2016)浙0603民初5872号；杭州经济技术开发区人民法院(2016)浙0191民初657号.

④南京市鼓楼区人民法院(2016)苏0106民初3037号；福建省南安市人民法院(2016)闽0583民初2344号；安徽省安庆市宜秀区人民法院(2016)皖0811民初730号.

⑤杭州市西湖区人民法院(2016)浙0106民初3743号；浙江省绍兴市越城区人民法院(2016)浙0602民初1787号.

⑥中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案[N].最高人民法院公报，2014(9).

⑦司伟.预购商品房抵押权预告登记权利保护的法律基础与路径选择[J].人民司法，2016(14).

⑧在建建筑物所有权的取得是事实行为确保了在抵押合同签订后，建造人一定能取得建筑物所有权，可将所有权抵押.

⑨即使预购商品房经过预告登记，购房人享有的仍只是是物权化的债权，其本质仍是债权.

⑩杨立新.物权法[M].北京：法律出版社，2013：364.

⑪梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2011：183.

⑫梁慧星，陈华彬.物权法[M].北京：法律出版社，2010.66.

⑬浙江省衢州市中级人民法院(2016)浙08民终785号银行抗辩理由.

⑭司伟.预购商品房抵押权预告登记权利保护的法律基础与路径选择[J].人民司法，2016(14).

⑮唐烈英.论个人住房贷款中的连带责任保证[J].法学论坛，2007(4).