行政协议效力审查规则探究

周明

伴随着政府职能转型与管理理念创新，合作行政已经成为“新常态”， 行政协议①本文对“行政协议”、“行政合同”、“行政契约”不作刻意区分，视具体语境交替使用。在公共管理领域的应用日益广泛。行政协议得到立法确认并被明确纳入行政诉讼受案范围，及时遏制了行政协议“遁入私法”的危险趋势，行政协议亦借此实现从学术概念到法律术语的华丽转身。然而立法的长期留白导致行政协议的效力审查规则缺失，法院在审理此类案件时常面临法律规则模糊、莫衷一是的窘境。本文通过考察行政协议从成立到生效的过程，探究行政协议效力审查规则。

一、求问：由两则案例引发的思考

案例一：某公司与某市国土资源局解除土地使用合同纠纷

上诉人某市国土局与被上诉人某公司于1995年5月12日签订《外商投资企业土地使用合同》，并在该合同的第19条约定：“本合同经有权一级机关批准后生效”。合同签订后，上诉人未依约报批致使土地被有权机关无偿收回，继而上诉人于2001年4月5日下达“收回国有土地使用权决定书”。二审中上诉人提出，该合同明显违反了《某省外商投资企业用地管理办法》第8条关于签订合同的时间必须在征地审批之后的规定，因而合同无效。二审法院经审理认为，上诉人未向有权批准机关某省人民政府报批被上诉人的征用地手续，未满足合同约定的生效条件，因此合同未生效。

案例二：某公司等与某市建设委员会公共客运经营权出让行政合同纠纷

1998年9月8日，某公司与某市建委签订《公交经营权出让协议》。协议签订后，双方在履约过程中就公交市场管理秩序、经营权转让等问题产生纠纷，某市建委以某公司变相转让公交经营权为由，作出行政决定解除《公交经营出让协议》。该案二审法院认为，被诉《公交经营权出让协议》属准予某公司进入某市公共交通市场的特许经营协议，性质为行政合同。行业主管部门以协议方式实施特许经营的，除应遵守民事法律的有关规定外，还应遵守行政法律、法规、规章的特别规定。根据原建设部《城市公共客运交通经营权有偿出让和转让的若干规定》第7条的规定，某市不具备公共客运交通经营权出让的法定条件。本案某市建委未按照原建设部、交通部等五部委《关于清理整顿城市出租车等公共客运交通的意见》第4条的规定进行清理整顿，亦未报请某省人民政府批准，故认定其与某公司签订的特许经营协议无效。

思考一：行政协议适用何种效力审查模式？

行政协议是行政性和契约性的融合体，其效力审查应当适用行政行为效力规则还是合同效力规则，抑或二者兼而有之，实务中存在不同的观点。案例一倾向于合同效力规则，约定条件未成就即属于未生效合同。案例二倾向于行政行为效力规则，被诉合同因违反原建设部《城市公共客运交通经营权有偿出让和转让的若干规定》第7条与原建设部、交通部等五部委《关于清理整顿城市出租车等公共客运交通的意见》第4条的规定而被认定为无效，系典型的行政行为合法性效力审查思路。单纯的适用行政行为效力规则或者合同效力规则能否完整评价行政协议的效力？各自又存在怎样的局限性？

思考二：行政协议效力审查如何适用法律？

上述两则案例都以行政合同纠纷纳入行政诉讼程序审理，但是在效力审查的实体法律适用方面却呈现出明显的“民法化”倾向。案例一中，法院依据《合同法》第45条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”的规定，以约定生效条件未成就为由认定被诉合同未生效。案例二中，法院认为“行业主管部门以协议方式实施特许经营的，除应遵守民事法律的有关规定外，还应遵守行政法律、法规、规章的特别规定”。从上述表述的语言逻辑来分析，法院似乎认为民事法律规范应当优先于行政法律规范适用。行政协议兼具行政法律关系的特征和合同的形式，“既照顾协议的性质，又照顾是行政行为的特性”②2015年4月27日最高人民法院行政庭李广宇副庭长在新闻发布会上答记者问的发言，载http：//www.jianshu.com/p/f5c2564f4385，2017年7月23日访问。的两分法制度设计，对法官适用法律提出了更高的要求。

思考三：行政协议成立后生效前处于何种效力状态？

一般而言，具备法定成立要件的行政协议成立后即生效，但是依法律、法规规定须经其他机关批准方能生效或者协议双方约定附生效条件的，行政协议成立后生效前的效力状态，实践中法院对此存在不同的认识：案例一中法院以约定生效条件未成就为由认定被诉合同未生效，案例二中被诉特许经营协议因未经有权机关批准而被法院认定无效。“无效”和“未生效”是否意味着行政协议成立后生效前不具有任何效力？行政协议成立后生效前双方的权利义务关系处于何种状态？司法实践未能对上述问题作出令人满意的回应。

二、反思：行政协议效力审查模式及其局限性

在公私法二元分立的影响下，实践中行政协议的效力审查主要以行政行为合法性审查模式、合同效力审查模式与拆分审查模式为主。行政协议兼具行政性和契约性，单独适用抑或拆分后分别适用公法、私法的效力规则均难以对其进行全面评价并准确判断其效力。

（一）行政行为合法性审查模式及其局限性

从熟悉的“行政行为合法性审查”到较为陌生的“行政协议效力审查”，行政审判法官面临着诸多挑战，容易无意识的陷入“行政行为合法性审查”的窠臼。行政行为合法性审查模式以“行为-结果”二元化为效力判断对象基准，“行为基准以形式法治为导向，彰显秩序的价值，结果基准以实质法治为导向，着眼于维护行政目的的正当性”③江必新：《行政行为效力判断之基准与规则》，载《法学研究》2009年第5期。。某市住房和城乡建设局与某供热有限公司等政府特许经营协议一案中，法院适用的即是上述审查思路：从行为基准进行判断，被诉政府特许经营协议的签订违反了《行政许可法》所要求的法定程序应予以撤销；从结果基准进行判断，被诉政府特许经营协议撤销会对公共利益造成重大损害；把行为和结果结合起来，不予撤销而确认其违法。

行政行为合法性审查模式把行政协议比照具体行政行为进行处理，难以回应行政协议中的契约自由诉求，导致判决说理部分语焉不详。典型案例如某天然气有限公司与某县人民政府收回工业燃气特许经营权上诉案，该案件中政府一方解除特许经营协议的理由实际上是较典型的预期违约问题，但承办法官仍沿用行政行为合法性审查的思路，在未对预期违约问题进行详细论述的情况下“不明就里”地支持了政府的主张。虽然该案件在实体上没有问题，但是无疑会严重地减损行政判决的公信力。

此外，行政协议并非仅仅只是单个具体行政行为与契约合意的融合，从协议的成立到生效过程中可能存在多种形式的行政处理④参见章志远：《新〈行政诉讼法〉实施对行政行为理论的发展》，载《政治与法律》2016年第1期。（“行政处理”同“具体行政行为”，与我国台湾地区行政法学中的行政处分相当，下文不作具体区分）行为。以PPP协议为例，可能涉及项目审批规划、政府特许经营权授予、国有土地出让、项目监督管理等多项公权力的行政处分行为。上述行政处分的容许性与合法性状态各异，究竟如何影响行政协议的效力？适用于单一具体行政行为效力审查的行政行为合法性审查模式难以解答上述问题。

（二）合同效力审查模式及其局限性

合同效力审查模式主要审查行政协议中契约关系的效力。合同效力规则从尊重当事人的契约自由出发，进而调整双方的利益关系。案例一中，被诉国有土地使用合同虽然纳入了行政诉讼程序审理，但是却适用了合同效力审查模式，法院认为被诉合同未满足合同约定的生效条件，因而该合同未生效。而上诉人提出的“该合同明显违反了《某省外商投资企业用地管理办法》第8条关于签订合同的时间必须在征地审批之后的规定，因而合同无效”的答辩理由，由于超出了合同效力审查模式的射程而难以得到合理解释。合同效力审查模式无法审查作为契约关系原因存在的行政处分，使得行政机关几乎享有“审查豁免权”，加剧了行政协议双方权利义务关系的失衡。

当前我国大陆部门法理论研究中，民法学以万法之母的姿态牢牢掌握着话语权的主导地位，与之相对的是行政法学研究的薄弱，这导致实践中呈现出行政协议及其纠纷解决的“私法化”倾向。行政行为具有公定力，需要尽量保持行政契约的稳定性，与合同无效事由过宽之间存在一定的冲突。我国台湾地区学者林明锵亦认为，“行政契约本质不应使其动辄无效，且尽量缩小其无效原因之特性，与民法有关契约可能无效的原因不尽吻合。”⑤林明锵：《行政契约法研究》，台湾翰芦图书出版有限公司2006年版，第118页。行政协议一体适用合同效力审查模式就抹灭了自身的公益性，因而必须从公共利益的角度予以特别的考虑。

（三）拆分审查模式及其局限性

拆分审查模式即将行政协议中的行政处分和契约合意进行人为地拆解，行政处分适用行政行为合法性审查，契约合意适用合同效力审查。某房地产开发有限公司诉某县人民政府行政协议案中，法院认为政府的土地出让行为违反了国土资源部出台的《闲置土地处置办法》第21条之规定，契约部分直接援引合同法第3条、第4条、第94条之规定，认为签订成交确认书的目的已无法实现，该成交确认书应当予以解除。拆分审查模式表面上看似乎符合行政协议“权力归行政，协商归民事”的两分法制度设计，亦是努力将行政协议嵌入现有法律制度的无奈之举。然而行政协议是行政性要素和契约性要素的融合，并非简单的拼加，人为地拆解并分别进行效力审查破坏了行政协议内在的有机联系。“这种削足适履的处理模式，无疑在解决了部分问题的同时引发了更多的问题，在简单化处理的同时使问题变得更加复杂，不宜提倡。”⑥江必新：《中国行政合同法律制度：体系、内容及其构建》，载《中外法学》2012年第6期。

我国台湾地区借鉴德国行政法上的双阶理论审查行政契约的效力，与拆分审查模式如出一辙。以BOT协议为例，双阶理论认为前阶段甄选公告为行政处分，后阶段投资契约属行政契约。我国台湾地区ETC案⑦台湾高等行政法院94年诉字第752号判决。中，法院认为甄审公告对合格入围申请人于协商程序违反平等原则及公益原则，认定甄审程序违法，进而“依促参法之甄选最优申请人之行政处分，因违法被撤销最优申请人资格者，则建置营运契约因而无效。”但是因甄审程序违法导致ETC营运建置契约归于无效，造成政府、契约相对人与社会公众三方皆输的局面恐非行政契约制度设计的初衷，尤其涉及重大公共利益是否应重新调整，已经引发众多学者予以反思。学者程明修提出，“双阶理论的过度扩张适用，使得它变成了一个负荷过量的定理，适用上的种种矛盾已经造成法律关系变得更加混沌。”⑧程明修：《双阶理论之虚拟与实际》，载《东吴大学法律学报》第15卷第2期。双阶理论将同一事件的两个阶段行为，分别定性为公法上的行政处分及私法上的契约关系，这种法律拟制理论除违背单一生活法律关系应一体处理的原则，区别第一阶段与第二阶段行为亦常有区分困难或保护漏洞发生，多为学者所诟病。

三、检视：行政协议效力审查法律适用

法律适用是行政协议效力审查的前提和基础。纵览理论与实践，各个国家在行政协议效力审查的法律适用上呈现出复杂的法律图景，主要存在单一适用和复合适用两种模式。单一适用模式中，英美法系国家倾向于适用私法，法国则直接适用行政法，其拥有较为完善的行政协议法律制度。复合适用模式主要以德国、葡萄牙等为代表，有的国家公法为主私法为辅，有的国家私法为主但受公法约束，有的国家则不区分公法与私法的适用先后顺序。从我国行政协议的立法与实践出发，行政协议效力审查应当优先适用行政法律规范，准用民事法律规范，并参照适用规章。

（一）优先适用行政法律规范

行政协议作为行政机关实现行政管理目标的一种方式，其本质上是双方行政行为，在缔约双方之间成立了行政法上的权利义务关系。行政协议应当依照行政诉讼法进行司法审查，优先适用行政法律规范乃顺理成章，应无异议。立法机关的权威意见亦实际上确立了行政协议案件中优先适用行政法律规范的原则。就行政协议合法性审查的依据而言，违反法律、行政法规的规定会导致无效，实践中已无争议。卫辉市公路管理局与吕绪屯村委会其他合同纠纷案⑨河南省卫辉市人民法院（2010）卫民初字第836号民事判决书。中，法院认为被诉协议严重违反《土地管理》第12条与《土地管理法实施条例》第6条第2款的规定而属无效协议。

（二）准用民事法律规范

行政协议的“两分法”制度设计决定了行政协议案件的审理除了适用行政法律规范外，也要准用民事法律规范。“准用与单纯之所谓适用不同，单纯之适用乃法律明定关于某一事项之规定，直用于某一事项；而准用则并非对于所准用之规定完全适用，仍应依事件之性质而为变通之适用者是也。”⑩郑玉波：《法学绪论》，三民书局1994年版，第65页。新行政诉讼法司法解释第14条规定：“在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范”。上述规定借鉴准用的立法技术为行政协议效力审查适用民事法律规范提供了依据。“但实质上仍须面对‘行政行为合法性审查’与‘合同法律行为效力审查’因天然构造不同引发的内在冲突。”[11]陈无风：《行政协议诉讼：现状与展望》，载《清华法学》2015年第4期。

行政协议案件中准用民法存在以下几个前提，即首先行政法上没有相关规定，其次适用民法不违反行政法的基本原则，再次，若适用民法产生冲突则必须予以调整。吴庚教授主张“以变换原则代替类推适用”[12]吴庚：《行政法之理论与实务》，三民书局2012年版，第34页。，变换原则立足于行政法特性与思维，吸收和借鉴民法的法理思维、架构体系，并作适当的联结，转换为行政法法理或结构论述，而非简单奉行“拿来主义”。在行政协议合法性判断过程中无需继受《合同法司法解释（二）》第14条的规定再区分为效力性强制规定和管理性强制规定。行政协议作为实现行政管理目标的一种方式，基于行政机关自我拘束原则，亦应遵循管理性强制规定。

（三）参照适用规章

新行政诉讼法中对规章的法律定位是“参照”，而非依据，使得规章在司法适用上可能面临着被束之高阁的尴尬窘境。对于行政协议合法性审查的依据是否包含行政法规以下的规范，实务中仍然存在争议。案例二中，原建设部、交通部等五部委《关于清理整顿城市出租车等公共客运交通的意见》这一规范性文件成为法院认定被诉行政合同无效的依据。而驻马店艾瑞克多媒体宽带网络有限公司诉驻马店市广播电视局合同纠纷案[13]河南省高级人民法院（2002）豫法民二初字第30号民事判决书。中，法院认为合同法第52条规定的是违反法律和行政法规强制性规定的合同无效，违反行政规章的合同并不当然无效。

笔者认为，规章应当成为行政协议合法性审查的依据，在不损害社会公共利益的情况下，违反规章的行政协议应当无效。目前我国立法对行政协议的规制形式主要体现为行政规章，包括地方政府规章和部门规章。规章作为一种最经常、最普遍、最基层的法律规范形式，将法律、法规具体化、细则化，使其更具有可操作性，是行政机关实施行政管理行为最直接的依据。只要不与法律、行政法规相抵触，规章应当作为行政协议合法性审查的依据得到同等适用。域外的司法实践亦表明，所有位阶在行政协议之上的规范性文件对于行政机关均具有约束作用，都可以成为合法性审查的依据。

四、探索：行政协议效力审查路径构建

虽然行政协议效力规则的相关立法尚存在缺位，但是司法作为维护社会公平正义的最后一道防线却不能无所作为。行政协议的效力审查应当构建行政处分容许性、行政处分合法性与契约行为效力三维一体的审查模式，并在综合考量监督公权力，保障私权利，平衡公私利益的价值基础上作出最终的效力判断。

（一）有限度并用：行政处分的容许性

行政机关必须拥有裁量权，或所谓“处置余地”，始得缔结行政契约。行政机关与相对人缔结行政契约后，于契约之外通过行政处分单方变更或者解除契约的情况在实践中并不罕见，造成对缔约相对人的突袭。行政机关“约外行政”背离了行政契约的合意本质，致使其失去独立于单方行政行为制度的意义了。“事实上，行政法领域已被行政处分所占据，行政契约受到严重挤压。”[14]黄锦堂：《行政契约法主要适用问题之研究》，载台湾行政法学会主编《行政契约法与新行政法》，元照出版公司2002年版，第11页。我国台湾地区行政契约并用行政处分成为常态且大部分得到“行政法院”的认可，这也造成并用行政处分呈现泛滥之势，致使相对人利益难以得到有效保护。对此我国台湾地区学者已经开始反思，学者林明锵认为，“行政契约与行政处分具有竞争及取代关系”[15]林明锵：《行政契约与行政处分：评最高行政法院八十八年度判字第三八七号判决》，载《台大法学论丛》第33卷第1期。，并提出了“双行为并用禁止”的观点。学者葛克昌亦主张，“基于行政契约不容割裂原则，行政机关不得半途改以行政处分代替之，亦不得以行政处分终止行政契约，以免有失公平，形成名为契约，实为处分之漏洞，并造成法律关系无法确定。”[16]葛克昌：《公立教师解聘等争讼之救济途径——最高行政法院九十八年七月份第一次联席会议决议》，载《月旦裁判时报》第2期。

行政协议应当有限度容许并用行政处分，但应当限于协议双方约定、法律直接规定与维护公共利益。协议双方可以约定行政机关以授益行政处分的方式履行相应义务，比如政府特许经营协议中的行政许可。学者江嘉琪认为，行政契约与行政处分不得并用为原则，得并用之例外情形包括明确之法律授权和足够之法律依据。[17]江嘉琪：《行政契约关系与行政处分之容许性》，载《律师杂志》第303期。申言之，如果仅是使法律上已确定的义务成为契约内容，则容许嗣后作成行政处分；若相对人因行政契约而负担新创设的义务，则不得作成行政处分。行政机关为了维护公共利益可能以行政处分的方式行使单方变更权。公共利益乃抽象概念，若由行政机关主观判断，则可能面临行政机关既当运动员又当裁判员的尴尬局面。为防止行政机关滥用职权，法律应当赋予相对人相应的诉权，由法院对是否属于公共利益以及是否构成“重大侵害”作出最终裁判。

欠缺容许性的行政处分是否构成重大且明显瑕疵，而使其当然无效，抑或仅是得撤销瑕疵，学界尚未达成共识。笔者认为，不具容许性的行政处分若其本身不存在无效事由，则属违法可撤销的行政处分。“依德国学说之多数见解，不具容许性之行政处分，应属得撤销之行政处分，但若行政机关明知其欠缺处分之权能，而仍执意以行政处分之形式强制其契约请求权之实现，则有可能构成‘形式之滥用’，而使该行政处分归于无效。”[18]前引[17]。行政处分的容许性审查将无关的行政处分排除在外，但是尚未解决行政处分对行政契约效力影响的问题。

（二）“近因理论”：行政处分的合法性

行政协议作为行政机关实现行政管理目标的一种手段，其效力审查必须判断行政处分的合法性问题。不同于单方的具体行政行为，行政协议中行政处分的情况相比而言就比较复杂了，既有行政协议发生原因的行政处分，如土地房屋征收补偿协议中的行政征收决定，又有行政机关履行约定义务的授益行政处分，亦有行政机关行使行政优益权的行政处分，行政处分出现的方式不一而足。适用于具体行政行为的合法性审查模式面对行政协议中多样化的行政处分显得力有不逮。

笔者认为可以借鉴英美合同上的“近因理论”（proximate cause），考察具体行政协议与实现公共利益、行政管理职能之间的因果链条，截取最接近该行政协议因果链条的行政行为作为其合法性审查的主要对象。[19]崔建远：《行政合同族的边界及其确定根据》，载《环球法律评论》2017年第4期。以政府特许经营协议为例，行政机关依法定职权和程序对协议相对人的资格进行认定和甄选，系行政许可行为，通过考察因果链条可发现，此行政许可行为是与实现公共利益、行政管理职能之间关系最密切的行政行为。该行政许可行为若存在违反法律、法规、规章的规定，超越法定职权，重大且明显的程序瑕疵等情形，将被评价为违法，进而该政府特许经营协议也将被认定为无效，除非会对国家利益和公共利益造成重大侵害。而在政府特许经营协议履行过程中行政机关对项目运营监管作出的行政处分、依法收回特许经营权、单方解除协议决定等行政行为，即使经审查被认定为违法，亦不会直接导致政府特许经营协议归于无效。“近因理论”符合哲学的一般原理，即主要矛盾对事物的发展起决定性作用，亦契合法学的基本理论，值得借鉴。

（三）效力分层理论：契约行为的效力

行政协议成立后，有的效力随即产生，有的效力则在法定或约定的条件达成之时才产生，条件达成之前行政协议应当处于未生效状态。效力分层理论认为，契约的效力可以依不同阶段而进行分层，包括确定力、羁束力、实现力。[20]江必新：《行政协议的司法审查》，载《人民司法·应用》2016年第34期。应用效力分层理论审查契约行为之效力，摆脱了“生效与未生效”、“有效与无效”的固有分析框架束缚，有助于更好地确定行政协议缔约双方的权利义务与应当承担的责任。

1.行政协议成立即具有确定力。为了维护行政协议法律关系的稳定，行政协议一旦成立即具有确定力。所谓确定力，“是指行政主体不得任意改变已确定的行政行为，又称为不可变更力或一事不再理原则。”[21]叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第99页。确定力意味着缔约双方均应当遵守行政协议确定的义务，不得就同一事项寻找新的缔约对象，应严格履行守约义务。缔约双方针对行政协议所存在的瑕疵，应当依照法定期限和程序寻求救济，任意一方非经法定理由和法定程序不得任意改变成立的行政协议。为了维护公共利益的需要，行政机关也须依照法定程序行使行政优益权。

2.报批义务具有羁束力。须批准的行政协议成立后，对负有报批义务一方即产生羁束力。与报批义务有关的条款，独立于行政协议整体未生效状况而发生法律效力。学界和司法界的主流观点认为，报批义务是合同被批准前依诚实信用原则而产生的法定义务。已经生效的报批义务是为了推动整个行政协议以后完全生效而出现的。即便行政主体与协议相对人并未就报批义务进行约定，亦可通过行政审批程序惯例进行推定。基于报批义务的双重属性，即“它既是整个合同发生效力的先合同义务，也是合同在生效前法律或当事人使合同发生法律效力而规定或约定的合同义务”[22]吴光荣：《行政审批对合同效力的影响：理论与实践》，载《法学家》2013年第1期。，违反报批义务可采取缔约过失责任与违约责任竞合方式处理。依照规章须经批准方能生效的行政协议，在未经批准之前的履行行为不宜径直认定为无效，嗣后能够补正审批程序亦应有效。行政机关的审批系行政处分，是立法者基于法律家长制的考虑对行政协议效力进行的特殊控制。因为规章和行政协议的目的均是为了维护公共利益，所以应当允许行政协议在一定程度上突破规章的审批规定。若审批手续嗣后无法补正的，已经履行的部分可依不当得利规则在当事人之间进行返还。

3.拟制条件成就督促生效条件义务履行。对于附生效条件的行政协议而言，所附条件的具体内容系双方意思自治的范畴，基于诚实信用和信赖保护原则，负有成就条件的义务一方均应当积极履行相应义务。《合同法》第45条第2款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”上述规定基于任何人不得因背信行为而获益的一般原则，在不违反公共利益的情况下，应当予以准用于行政协议。行政机关若以行政处分的方式恶意阻止或促成生效条件，则可判决撤销行政处分，行政协议当然生效。“拟制条件成就的考量实则是对当事人利益的再分配，因而当涉及公法上的价值考量时，较难存在突破的空间。”[23]尚连杰：《拟制条件成就的法理构造》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第4期。即法定条件下不适用拟制条件规则。案例一中，上诉人某市国土局未在法定期限内向有权机关履行报批手续，但有权机关批准系法定程序，不应当拟制条件已经成就。法院认为某市国土局不积极履行报批手续与其作为一级人民政府的土地管理职能部门应当恪守的政府信誉极不相称，应当承担责任。

4.行政协议生效后具有实现力。附期限的行政协议在期限届至前，出于维护公共利益的紧迫性，若无重大且明显瑕疵，履行行为应当推定有效，接近于具有实现力。已经成立且尚未具备生效要件的行政协议还不具有实现力，双方约定的给付义务未生效，不履行给付义务将不构成违约。但生效行政协议具有的实现力如何保障，与单方行政行为的执行力有何异同？单方行政行为的执行力基于其公定力，即单方行政行为一经作出推定其持续有效，除非有权国家机关依照法定程序撤销或宣告无效。学界目前对行政协议是否具有公定力还未达成共识。笔者认为行政协议应当具有公定力，原因如下：首先，代替行政处分的行政协议应当适用与单方行政行为相同的效力规则，协议相对人的契约自由非常有限；其次，公共事业特许经营协议、公共工程和公共服务采购协议等在行政协议中占有很大比例，这类行政协议的履行不应当因协议的合法性及其效力存有争议而中断，否则将使公共服务领域（自来水供应、公共交通、城市环卫等）陷入混乱；再次，行政协议的合法性争议及违法瑕疵并不必然导致其无效或者可撤销，为了维护公共利益即使违法仍然需要继续履行；最后，以国库为基础的国家信用能够为协议相对人的权利提供充分保障。[24]蔺耀昌：《行政契约效力研究》，法律出版社2010年版，第87页～88页。基于上述理由，行政协议具有公定力，其实现力可参照单方行政行为的执行力。

（四）行政协议效力审查的原则

传统的形式法治观念把合法性和效力做较简单的对应，认为合法即有效，违法即无效，这已经难以适应实践发展的需要。事实上，合法性只是行政协议效力判断的价值面向之一，除此之外还包括公益性、合目的性、正当性、效能性等多重价值。具体个案效力审查中应坚持公益优先原则、合目的性原则以及效力从宽原则。

1.坚持公益优先原则。维护公共利益是行政协议所要追求的重要目标，亦是行政协议成立的预设前提。行政机关为了实现公共利益或者行政管理目标而与为了获取个人利益的行政相对人达成合意缔结契约，双方各取所需，这是行政协议能够成立的基础。当公益与私益发生冲突时，必须坚持公益优先的原则，各国行政协议制度中行政机关均享有行政优益权。当前我国政府和企业间以特许经营权授予为基础的PPP项目合作模式蔚然成风，由于政府自身原因，例如“新官不理旧账”而侵害协议相对人权利的案例在实践中屡见不鲜，此类政府特许经营协议往往涉及国家利益和社会公共利益，法院在审查此类政府特许经营协议效力时必须坚持公益优先原则。为了维护公共利益而行使行政优益权则必须对协议相对人予以合理的补偿，但仅限于直接利益损失。

2.坚持合目的性原则。行政协议的内容必须围绕实现行政管理目标而展开，依法成立的行政协议可能因不合目的性而被认定为无效。坚持合目的性原则是为了防止行政机关通过契约的形式贩卖权利而谋取不正当利益，抑或凭借行政强权在行政协议中进行“不正连结”，侵害个人合法利益。德国联邦行政程序法有“不正连结”禁止的规定，“行政契约中之双务契约，若所规定的对价给付依其整体情况不相当时构成契约无效事由。”[25]前引[14]。上述无效事由的规定似乎有过度规范之嫌，可赋予协议相对人撤销权。德国与我国台湾地区将行政机关只享权利而不负义务的行政契约称为“跛足行政契约”[26]李建良：《行政契约的概念、有效性及行政法上请求权》，载《台湾法学杂志》第107期。，亦可通过不正连结禁止原则检视其效力。法国行政法上将行政机关于行政协议之外实施的公权力称为“王之行为”[27]张惠东：《法国行政契约之履行——比较法国行政契约法》，载《立宪国家之课题与挑战：许志雄教授六秩华诞祝寿论文集》，台湾元照出版公司2013年版，第9页。，因此给协议相对人增加的履约成本要予以补偿。

3.坚持效力从宽原则。行政机关饱受法令拘束而困扰不已，灵活性亦应成为我国行政法的重要价值追求。“行政任务复杂而多变，要求所有的行政事务都先由法律、法规或规章事先作一般性规定也不现实。过分束缚行政机关的手脚，人民的利益会反受其害。”[28]杨登峰：《行政法定原则及其法定范围》，载《中国法学》2014年第3期。法院应当坚持效力从宽认定，从而避免代替行政机关成为行政决策者。对于有瑕疵的行政协议不宜直接认定为无效，应当区分一般瑕疵和重大且明显瑕疵，行政协议在轻微违法瑕疵可补正的情况之下亦可被视为有效，这是维护行政协议稳定性和保护相对人信赖利益的必要。

结语

目前行政协议的理论研究多集中于宏观的制度架构，而缺少司法审判实践中亟需的精细化实务操作研究。理论研究与立法的严重滞后，特别是行政协议的效力审查规则不明，致使行政协议的司法审查面临窘境。效力规则制度是行政协议的生命线，关乎行政协议制度的安定性。价值判断与利益衡量是司法的重要标尺，行政协议的效力审查由于涉及到多种价值与利益的权衡，离不开法官的主观判断，因而难以建立一套一劳永逸的公式化效力审查规则体系。希望借此文的探讨让行政协议的效力审查向相对确定的方向前进，以求起到抛砖引玉之效。