以物抵债协议效力分析

杨波

摘 要：随着社会经济的持续发展，以物抵债案件逐渐增多，但由于我国民事立法中尚未明确规定以物抵债协议的法律效力，理论研究也有所欠缺，导致司法裁判中意见不一，争议较大。本文拟从以物抵债协议与流质契约的区别分析，进而明确以物抵债协议的合法性，并在此基础之上，通过对以物抵债协议诺成性的确证，对以物抵债协议的效力进行分析。

关键词：以物抵债协议；流质契约；实践性；诺成性

问题的提出

案例1：李某、解某、A公司（解某为其法定代表人）因与第三方签订债权转让协议，致使李某享有对解某及A公司的债权920万元人民币，其中解某与A公司为连带责任人。债务到期后，因解某及A公司无力偿还，故解某、A公司与李某协议约定以A公司的办公大楼折抵原债务，签订以物抵债协议后，李某诉至法院，请求法院判决被告依约履行房屋产权变更登记手续。经法院审理认定，原告与被告签订的以物抵债协议合法有效。[1]

案例2：A公司与B公司因业务往来结欠B公司8687万元，双方同意以A公司现有办公楼抵偿上述债务，并约定交付房产时间。2014年5月，A公司与B公司签订《存量房买卖合同》，且A公司已将房屋交付B公司，但尚未办理房屋过户登记手续。2014年4月，王某与A公司因民间借贷纠纷一案诉至法院，原审法院作出查封上述争议房产的裁定。对此，B公司于2014年5月向原审法院提起案外人异议之诉，原审法院认为：以物抵债协议并不生效，债务人不履行以物抵债协议的，债权人不得要求继续履行抵债協议或要求确认所抵之物的所有权归自己，但可以要求履行原债权债务合同，故法院判决以物抵债无效，驳回原告诉讼请求。二审法院维持原判，驳回上诉。[2]

案例1和案例2的判决结果之所以大相径庭，是源于法院对以物抵债协议效力的不同认识：其中一个法院认可以物抵债协议的法律效力，而另一个法院却不认可。在司法实践中缘何出现对以物抵债协议合法性的争议？以物抵债协议到底是诺成性合同还是实践性合同？理清上述问题，是探明以物抵债协议之效力的核心。

以物抵债协议合法性的认定：以物抵债协议与流质契约之辨

“流质契约，是指在债务履行期届满前，担保权人与抵押人或者出质人所达成的，如果债务人在债务履行期满后不履行债务，担保权人可以取得担保物的所有权的约定。”[3]我国相关法律对流质契约做出了明确的禁止性规定。主要原因在于“流质（流押）契约的存在可能会使债权人利用债务人借款时的急困窘迫，以价值较高的担保物担保价值较低的债权，从而在债务人不能履行到期债务时，取得担保物之所有权”[4]，进而损害债务人及其他债权人的利益。实践中，大部分法官是以签订协议的时间为裁判依据，“凡是在债权已届清偿期满后达成的协议，为抵押财产折价协议；相反，凡是在债权尚未届清偿期之前达成的以债务人不履行债务时直接转移抵押财产所有权为内容的协议则为流质契约。”[5]需要注意的是，以物抵债协议与流质契约之间的法律关系是不同的，其中以物抵债协议所涉及的主体是债权人与债务人，而流质契约则是抵押权人（质权人）与抵押人（质押人）之间的法律关系，即流质契约成立的前提是合法有效的抵押、质押法律关系的存在。如上所述，流质契约应当满足以下要件：第一，原债权债务关系合法有效存在；第二，流质契约须在原债权债务履行期限届满之前签订；第三，流质契约意在直接改变流质物所有权的归属；第四，流质契约一般建立在抵押关系或质押关系的基础上。

事实上，债权人在流质契约达成时所取得的仅是要求债务人以抵押物（质押物）清偿债务的请求权，这与债权人基于以物抵债协议而取得要求债务人以特定之物清偿债务的请求权并没有什么区别。因此，有部分观点认为以物抵债协议与流质契约的内容均约定的是债务履行期限届满时，以特定标的物抵偿债务。“本着‘同样事项，同样处理的原则，关于流质契约的禁止性规定应类推适用于以物抵债协议。”[6]但亦有观点认为，“清偿期届满后的以物抵债协议与流质契约很好区分，清偿期届满前的以物抵债协议与流质契约存在本质不同，以物抵债协议不具有担保性质且该协议是民事主体之间的合意，建立在意思自由、真实的基础上”，因而“对‘流质禁止规定的理解和适用不宜扩大化，裁判者应持慎重的态度”。[7]

“流质禁止”这一源于罗马法的基本规则在相当长的历史时期内被多数大陆法系国家所遵从，如《德国民法典》第1149条、第1229条及《日本民法典》第349条均明令禁止流质契约。但是，随着社会经济的持续发展及交易形式的多样化，“流质禁止”已然出现了松动的倾向。例如，德国和日本就出现了让与担保制度、买回制度等，进而从实际上规避了“流质禁止”的规定。值得一提的是，我国台湾地区《民法典》在2007年对流质契约的禁止性规定进行了修改，修改之后的规定为：“约定于债权已届清偿期而未为清偿时，抵押物之所有权属于抵押权人者，非经登记，不得对抗第三人。抵押权人请求抵押人为抵押物所有权之转移时，抵押物价值超过担保债权部分，应返还抵押人；不足清偿担保债权者，仍得请求债务人清偿。抵押人在抵押物所有权转移于抵押权人前，得清偿抵押权担保之债权，以消灭该抵押权。”近年来，法国、意大利、埃塞俄比亚、阿尔及利亚等国的民法规范也都相继取消了“流质禁止”条款。从实质上说，流质契约由于其符合以物抵债的构成要件，是一种特殊的附条件的以物抵债，是以物抵债的表现形式之一，只是这一特殊形式被我国民事法律所禁止。但随着民事立法例逐渐国际化的发展趋势，流质契约理应获得解禁，但究竟是采取如台湾地区的登记主义或是诸如法国的评估主义来对解禁后的流质契约进行规制，还有待法律适用和解释的锤炼。

以物抵债协议的效力认定：实践性与诺成性之辨

在对以物抵债协议之合法性进行论证的基础上，产生了对其效力若何的进一步诘问。要解决这一问题，必须辩明以物抵债协议的性质，即该种协议属实践性合同或诺成性合同。由于现实生活中存在大量的以物抵债协议，但尚未完成现实给付，因而如何认定以物抵债协议的性质，便成为判定以物抵债协议效力的核心问题，如前述案例1和案例2表明，认同“实践性”还是“诺成性”必然将司法判决结果导向截然相反的方向。因而以物抵债协议的“实践性与诺成性之辨”一直是理论界和实务届争议的焦点。

一种观点认为以物抵债协议“应归类为代物清偿，系实践行为，仅有抵债合意尚不足够，还须履行物权转移手续方成立”[8]。认可，以物抵债协议之实践性的观点大多出于以下考虑：以物抵债从本质上说，就是代物清偿的一种形式。“所谓代物清偿，是指债权人受领他种给付以代替原定给付，而使债之关系归于消灭的合同”[9]，其功能与清偿相同，即债权人受领他种给付以取代原定给付，而债务关系也随其受领行为消灭，因此，代物清偿以债权人受领代位清偿之物为构成要件。

实践中存在的大量订立以物抵债协议但尚未履行的案件，法院审判亦采取上述观点，如“凤凰县朝凤苑影视文化房地产开发有限公司与王某民间借贷引发的其他债权债务案”民事判决书（（2011）怀中民二终字第1号）、“盐城市路路现代农业发展有限公司与胡某等所有权确认纠纷案”再审判决书（（2015）盐民再终字第00009号）、“朱某诉胡某等民间借贷纠纷案”民事判决书（（2015）绍柯钱商初字第6号）等。

另一种观点认为未实际履行并不影响以物抵债协议之效力，因此可认定以物抵债协议的诺成性。首先，源自罗马法的要物合同在民商事活动上不发达的时代具有显著的价值，即为“债务人提供一个‘反悔机会，使其能够在合意达成之后、标的物转移之前再次对利益审慎考虑”[10]。但是在商品经济高度发达的现代社会，意思自治被认为是构建民商事法律制度的核心要领，要物合同的交付要件在近代民法发展过程中已经被立法或解释逐渐抛弃。其次，以物抵债协议与代物清偿不尽相同，代物清偿“只是以物抵债协议的表现形式之一，并不能涵盖所有”。以物抵债协议无须以债权人实际受领为要件，因此，如果双方因签订以物抵债协议而发生现实领受，仍不能认定该以物抵债协议即为代物清偿，而只能将其认定为“代物清偿形式的以物抵债协议”，在处理规则上可参照代物清偿的规则，而如果双方尚未发生现实领受，则应采用以物抵债协议本身的规则处理。再次，以物抵债协议应当完整遵从当事人真实的意思表示，在没有违反法律法规的强制性规定的情形下应当确认其成立并生效，实务中存在大量以物抵债协议的案件，均以尊重双方之意思自治为判决导向，例如在“交通银行延边支行与延边延吉城市信用社等借款合同纠纷案”中，虽然一、二审法院均认为因房屋尚未实际交付，因而以物抵债条款无效，但吉林省高级人民法院（1998）吉经监字第88号判决认为，以物抵债协议系当事人真实意思表示，且并不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效。在“重庆中建工程公司与中国信达资产管理公司重庆办事处等借款合同纠纷上诉案”民事判决书（最高人民法院（2004）民二终字第168号）中，最高人民法院亦采纳上述观点。在《最高人民法院商事审判指导案例·合同卷[上]》所公布的指导案例当中，最高人民法院坚持了上述主张。

综上，对以物抵债协议效力的认定，采取诺成性为宜。只要确证以物抵债协议是双方真实意思表示，且不存在双方约定生效条件及存在无效、可撤销等情形，即可确认该以物抵债协议自成立时生效，而无须以标的物的实际转移为要件。这种有方式不仅能够迅速解决双方当事人之间的矛盾问题，还能够有效降低交易成本，同时也符合市场经济环境下促进交易形式多样化发展的趋势。

结语

有关以物抵债协议效力的分析，并不仅以对其合法性的认定及对其诺成性的确证为完结，正好相反，对上述两个问题的探讨不过是对以物抵债协议效力进行分析的起点，更是对下一步完善我国以物抵债协议相关立法的基础。在司法实践中发现，当事人选择签订以物抵债协议可能是出于转移财产、规避国家政策等非法目的，如果将以物抵债协议认定为诺成性合同，则法院只从法律角度审视协议内容，则确实存在以物抵债被虚假诉讼利用的可能。对此，需要说明的是，随着司法体制改革的持续深入，司法人员的职业道德和办案能力获得提高，信息系统建设逐步完善，打击虚假诉讼的力度不断加大，以物抵债的负面效应必然会被限制在一定的范围内，立法时，亦可考虑通过增设抵债物调查程序有效防止以物抵债协议对第三人权益造成损害的情形发生。规范以物抵债协议是促进我国社会主义市场经济体制健康、持续发展的必然之意，在对以物抵债协议效力进行确证的基础上，对其基本形态进行界定和分类，进而通过有针对性的制度构建的方式促进其有效发展，最终起到对维护经济秩序和增强社会稳定的作用。

（作者单位：国浩律师（贵阳）事务所）

【参考文献】

[1]中国裁判文书网.[EB/OL].[2017-06-07].http：//www.wenshu.court.gov.cn/zgcpwsw/jl/jlsjlszjrmfy/yjxrmfy/ms/201506/t20150602_8375503.htm.

[2]中国裁判文书网.[EB/OL].[2017-06-07].http：//wenshu.court.gov.cn/content/content？DocID=66ed1ded-bf45-4a34-9823-e53037a2417f&.

[3]谢在全.民法物权论（中册）[M].中国政法大学出版社，2011.

[4]吴光明.流抵契约禁止原则之转变[J].人大法律评论，2012（01）.

[5]高圣平.物权法担保物權编[M].中国人民大学出版社，2007.

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[7]刘琨.以物抵债协议不宜认定为流质契约[J].人民司法，2014（02）.

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[9]石尚宽.债法总论[M].中国政法大学出版社，2000.

[10]刘家安.“要物合同”概念之探究[J].比较法研究，2011（04）.