中国量刑改革中民众参与机制研究*

李 文 杰

一、量刑改革之动力解构

经过10年的探索和酝酿，量刑规范化改革正式迈入全面落实和执行阶段。尽管其理论借自域外量刑改革之经验，或依据于对我国刑事立法的反思，人们对其设计技艺和效果表达仍存有一定的质疑或困惑。不过，这些质疑的提出和论证，并未对量刑改革的推进和实践产生实质影响。实现量刑公正，似乎仅是时间问题：手段、程式和目标均已明确。然而，对推动这一艰巨复杂的程序改革之动力是什么，却缺乏应有的理论追问和解构。如若未能清晰诠解这一核心问题，不但极易引致无端猜测或质疑，影响量刑改革的进程和实效，还会导致量刑改革失去根基和迷失航向。在此意义上，厘清量刑改革动力之源，是消解理论纷争、回归本土并理性检视制度合理与否的基础。

一些研究表明，驱动量刑改革的直接动因是司法实践中普遍存在的“量刑失衡”。因量刑失衡的问题在世界各国具有普遍性*苏惠渔、张国全、史建三：《量刑与电脑——量刑公正合理应用论》，上海：百家出版社，1989年，第1页。，将其归结为推动量刑改革的直接动因，无论在认知上还是逻辑上均有合理与正当的支持。然而，这一陈述是否确当，抑或能否印证推动量刑改革的真实动因，仍是值得深入分析和推敲的。首先，证成“量刑失衡”的数据或案例仅反映为我国司法实践中的个案裁判之偏差，区域性、地域性甚或全国性的量刑统计并未展开规模化的调研，而官方资料也未对其予以详尽公布。在此前提下，直言量刑失衡是推动改革的直接动因难免引人质疑，无法为实现量刑公正这一目标提供实践理论方向。其次，矫正“量刑失衡”的裁判现象与实现量刑公正之间不具有实质的关联性。理想型构“量刑均衡”就意味着实现了“量刑公正”是既有研究的推演逻辑。然而，这种研究视角的缺陷是忽视失衡和公正的结构性要素。量刑均衡是在强调法律信息、政策信息和裁断标准等稳定的情形下，借由量刑机制产生的结果具有统一性或一致性。量刑失衡是量刑裁判中的非常态表达，为量刑均衡的对立命题。因此，量刑均衡或失衡的评价依据是法律设置的标准或尺度；与之对应，量刑公正不仅涵盖了达致量刑均衡的诸项要件，而且统摄了量刑裁断的其他合理、合法要件。因此，量刑均衡与量刑公正是有层次之分的。再次，“量刑失衡”命题的提出及阐述难以全面揭示我国推动量刑改革的真实动因，并有误导理论研议和实践改革的可能。量刑改革是我国司法改革体系中的一项子系统，其结构设置、目标定位和价值涵摄均应与上位系统(司法改革)的目标、精神相一致。同时如前所述，量刑失衡是一个普遍性的难解之题，任何法律制度的构设仅能无限接近量刑裁断的均衡状态，却不能彻底根除量刑失衡。因此，以“量刑失衡”为量刑改革的动因之说，难免有以偏概全之嫌。

如上所述，“量刑失衡”非为量刑改革的真实动因，那么，驱动量刑规范化改革的动因又何在呢？回顾我国司法改革的重要时间节点，不难发现，在改革内容及其具体措施的制定和创新的关键点上,最高人民法院扮演了推动者和决定者的角色，并直观地体现为四个改革纲要和配套措施以及由此引发的理念和制度变革。这意味着司法改革拥有严谨、科学和系统的理念建构、知识结构、价值目标和制度体系，并有自己独立的话语体系。因此，对于量刑规范化改革的动力之追问，应保持与中国司法改革、司法实践和文化语境的同质性。这一论点并非否定法治及其建构的普世性，而是立足于对法治通念上的法治发展的观察。中国问题、语境和背景决定了量刑改革具有“地方性知识”之特质，中国既无必要也不可能构建西方式的量刑制度，只能在法治中国的理念引领下构建中国式的量刑体系。

从制度形成的角度看，中国法治改革是目标规划且层级演进的法治建构模式。并且，这一建构理念和模式与我国政治改革具有紧密关联。然而，单纯的司法改革不能担当中国社会治理重任，更不能驾驭中国司法革的新航向。因此，司法改革势必遵循或体现执政党的执政理念和治理方式。围绕这一前提，不难发现无论是人民法院改革纲要，还是人民陪审、庭审中心、程序公开、法官责任和量刑规范化等理念的提出和相应制度建设，都以建构司法权威为潜在目标，抑或是提升司法公信力。这是司法改革也是量刑改革的原初目标和动力之源。可以说，量刑规范化改革是基于刑罚裁量权的统一化(实际上是刑罚裁量权的回笼)，破解因司法传统中权力分散而导致司法能力弱化、权威低下之局面。其与法院去地方化、行政化和死刑复核权收归等措施有异曲同工之蕴意。改革开放以来，我国采取了中央党政与地方党政之间“分权”体制，以经济发展的GDP为政府绩效的激励机制。受其影响，司法建构也呈现高度分散的现象，机构设置权、人事管理权和编制权、经费保障以及死刑复核权、一般刑罚裁量权等下放至地方法院，并以立案数、收案数、上诉率和再审率等为法院绩效的激励机制。这一现象也直接反映到量刑实践中，亦即案件量刑应以地方政府的秩序稳定为目标，以法院对上诉率、再审率和涉诉信访率控制为具体要求。由此，形成了契合地方政府和法院实际管理需求而缺乏法律监督和规制的量刑结果。然而，由于社会转型，形成了新型公共事务和公共领域并引发新的社会问题。应对这些新型问题，“分权激励”模式失灵，难以彰显预期效能；同时，民众参与意识和能力的提升，他们对司法及其能力的认知和解读并不满足于上述目标。裁判公正、程序公开和积极参与构成新时期民众对司法的期待和要求。在这一情形及要求下，中国的司法体制势必面临创新和改革。以改革模式审视，司法改革与行政改革在路径设计上保持了同脉性——即依托执政党和国家的总体设计，优化职权配置，合理界定司法机关及其内部系统的职权范围。司法权泛化是我国传统司法中的一大弊端，这一点在量刑活动中的表现尤为突出。多头刑罚裁量造成的结果是量刑的随意性强，裁判结果的预见性差；裁判权威不足，效率低下；量刑结果畸轻畸重。凡此种种，导致司法职能难以发挥，裁判不公现象时有发生，追求社会正义和公平的价值难以体现。

为克服量刑中的上述问题及其不良的社会效果，实现刑罚裁量权的统一无疑成为我国司法改革的内容和目标。这一目标和内容的实现，主要基于以下制度要素的设计。首先，确立明确且相对独立的量刑程序，将刑罚裁量权的运行纳入程序范畴，排除量刑中法官的恣意判断以及外部不当干预。本质上，程序是一种通过角色分派和防范机制而实现权力及其运行统一化的体系。对内而言，程序以角色分派的功能使参与者各司其职、相互配合和牵制，由此排除刑罚裁量权的滥用和恣意，保证权力运行统一性的品格。其次，确立了量刑活动的指导原则，强化刑罚裁量及其权力运行的精神指导。这是“法治中国”理念下对刑罚裁量及其运行的具体要求和目标设定。我国传统的司法实务缺乏明确的量刑运作指南(至少是含混不清)，致使刑罚适用凌乱不堪，裁判失衡现象屡见不鲜。更严重的是，量刑原则的缺失导致刑罚裁量以地方秩序维护为己任，法制统一性的精神和人权保障理念难以贯彻和执行到位，量刑有成为地方化和行政化附庸的倾向。量刑原则的确立不仅为量刑实践提供统一的精神引领，避免量刑裁断严重分化之现状；同时，也意味着刑罚裁量权及其运行应遵循统一的法律宗旨，刑罚适用应保持在法律规格内进行。再次，量刑标准的具体化和量刑情节的法定化，可以化解自由裁量权过大的裁判误差。以法律适用的效果和结果判断，愈明确的规范设置愈能实现裁判的效果和可预期的结论，具体到量刑环节，只有绝对确定的法定刑才最符合明确性的要求。然而，适用绝对确定的刑罚在实践中只会造成无限的实质不平衡，因为符合某种具体犯罪构成的行为，在实践中却呈现极大的差别*[意]杜里奥·帕多瓦尼著，陈忠林译：《意大利刑法学原理》注评版，北京：中国人民大学出版社，2004年，第29,30页。。因此，在法定刑问题上，明确性必须与平等原则“相结合”，为了使刑罚符合具体案件的实际情况，在规定法定刑时必须为法官进行合理判断留下一定的空*[意]杜里奥·帕多瓦尼著，陈忠林译：《意大利刑法学原理》注评版，北京：中国人民大学出版社，2004年，第29,30页。。尽管法定刑中自由裁量的配置隐含着特定的刑罚价值追求，但在具体适用中也存在一定的风险，即过大的法官自由裁量权将会造成量刑结果的不平衡，破坏司法裁量的统一性原则。因此，现代国家在追求法治的过程中，愈发彰显对法律规定“明确性”的追求，希冀通过法律规定的明确性弱化量刑实践中法官自由裁量的权限。我国的量刑改革也不例外，基于量刑标准的具体化和量刑情节的法定化，将法官的刑罚裁量权纳入法律规定的幅度内运行，生成法律规制范畴内的刑罚裁量权的“集中型”模式，体现中国社会治理中的“法制统一性”要求。当然，这一权力集中模式与政治学理论中的“权力集中”有着明显区别，它是“法制统一性”理念指导下以法律制度的形式规制“权力分散”及其负面效应的模式选择。

概言之，刑罚裁量权的“分散”现状与运行模式，不符合我国权力结构的内在逻辑和运行规律，难以体现权力运行的应有品格和精神实质。因此，以法律制度塑造刑罚裁量权的适度“集中”和统一，是实现量刑均衡和保证“法治统一性”的内在要求。

二、既有模式：现实合理性及其局限

从形式上看，量刑规范化作为一种规则制定权的运用，其效力来源不是立法行为，而是司法机关自己颁行的一种以“限制自由裁量权”为中心的自治型规则体系，其目标是刑罚运行的公平与公正。若缺乏精确的量刑标准，量刑就有任意为之的风险，司法公正也仅是理念或想象。正因如此，量刑规范化是合理且契合“法治中国”内在逻辑的制度建设。

首先，量刑规范化是法治统一性的要求。尽管自上而下的量刑改革难以摆脱“路径依赖”的漩涡，但它却是维护法治统一性的必然要求和根本保证。尤其是中国地域广阔、风俗各异且关系网络盘根错节，缺乏统一规则极易造成法治及其效果的丧失。诉讼程序中的量刑信息是一种可比较、判断和度量的信息，也是民众最易认知和捕捉的裁判信息，若同类案件的量刑裁决严重失衡，社会公众即认为判决不公，继而激发社会不满，折损裁判公正和司法权威，影响统一法治的塑造和发展。在此意义上，量刑规范化的基本价值与目标具有充分的合理性和现实必要性。

式中：制造商和零售商的库存、生产和订货的偏差波动量的总和，加上需求扰动波动量对输出的影响被选择为可调控制输出z(k)。A，Bu，Fd，C，D，Dd为已知的适当维数的矩阵。

其次，有效整合资源，保障量刑改革统一推进。法治观念的倡导与扩散，民众已理所当然地接受了这一理念及其指导的法制体制。在此情境下，社会并不缺乏量刑改革的理论资源和想象力，但却面临推动改革的权威和合法性资源的匮乏。由最高法院及相关中央机关推行量刑改革，可集优势资源和组织能力冲破各种社会阻力，整合符合改革需求的正当资源，有效推进改革进程，杜绝改革的地方化和凌乱化。同时，统一化改革能产生可预期的现实效果，并缓解司法量刑与社会观念之间的紧张关系，助成新旧秩序的平稳更替。权力主导型改革对凝聚社会共识和塑造发展合力起着决定性作用，对此，中国经济和政治的改革成功业已证明。法治改革也不例外，量刑改革理应符合“法治中国”建设的主体性要求——党的领导。唯有党的权威领导下的量刑改革才能“松绑”社会观念，整合资源优势，推进改革的顺利进行。

再次，司法权威构建的现实需求。“司法权威”来源于判决公正和公正的判决得以执行，如果司法权威缺失，就会导致瞧不起、不信任法院及其判决的倾向。CGSS(2012)数据显示，民众对法官的信任系数为2.91，在调查对象中低于警察(2.92)、军人(2.98)、政府官员(3.00)和教师(3.20)等职业*数据来源：中国综合社会调查(CGSS)2012，网址：http://www.chinagss.org。。同时，司法机关与一般民众之间的隔阂也较为明显，62.7%的受访对象对司法机关“不大信任”*胡铭：《刑事司法的国民基础之实证研究——一项基于城市问卷调查的分析》，《现代法学》2008年第3期。。凡此种种，均表明司法面临权威不彰的境况。究其原因，这与民众对司法公正的强烈诉求与事实之间具有较大落差有关。这也是司法改革中的一个棘手的矛盾。正因如此，建立民众直观感悟且统一的公正制度，就成了历次司法改革着力打造的制度标准，规范化量刑就是其中的举措之一。通过集中化的权威建构刑罚裁量权的统一性，以刑罚裁量权的统一性推动量刑改革，改革进程反过来也可以强化既有权威的合法性和控制能力。

但量刑规范化改革也存在一系列内在问题，特别是规范化量刑的机械僵化性与裁判合理性、法律适用上的紧张关系。

首先，规范化引致科学量刑和自由裁量之间的紧张关系。质化与量化结合模式是实现刑罚裁量统一的主要方式，也是实现裁判公正的形式要求。但量化量刑要求将原本属于法官自由裁量的权限纳入精确数值的衡量范围。作为一种社会和业内“可接受”的内在精神，量刑规则是法官裁量根据和评价指标，法官唯能在规则指引下机械地适用法律而径直裁断，进而实现量刑的 “同案同判”效果。然而，量刑判断非为单一层级规则的评价事实，政策及其他因素也是其判断的重要依据。逻辑意义上，以“限制自由裁量权”为路径的量刑规范化与程序法治之间融洽自如，但其排斥了达至实质公正的裁判逻辑——法官判断功能。

其次，《刑法典》与《量刑意见》适用上的紧张关系。统一、完备的《刑法典》，给刑事司法提供了内容完整、规定科学、便于操作应用的法律依据*赵秉志：《一部统一的、比较完备的新刑法典》，《法学家》1997年第3期。。刑法典是刑事司法中规则适用的本源，刑事司法秩序都受其指导思想、原则和价值标准的支配*[德]卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，北京：商务印书馆，2003年，第316页。。这意味着，量刑规范都应置于刑法典的整体性中加以适用，使其符合刑法典的基本精神，满足其上下文的逻辑脉络，唯有如此，才能维护法之安定性和统一性。由此可知，碎片化或孤立的规范适用，都会破坏刑事法律适用的完整性，并使刑法的内在体系、结构脉络和完整性遭受损害。《量刑意见》具有普遍地法律效力，但其在法律体系中的位置如何，仅从“司法解释具有法律效力的规定”的定位中难以取得结论*王成：《最高法院司法解释效力研究》，《中外法学》2016年第1期。。然而，实践中其适用地位俨然与《刑法典》具有同等位阶，尤其是地方法院根据《量刑意见》制定的多样化实施细则成了刑罚适用中自成一体的适用准则，个案裁判中刑罚选择与适用游离于《刑法典》体系之外，偏离刑法及其内在精神。

再次，改革预设与诉讼现实的紧张关系。改革的预期目标是增进程序的公开透明，强化量刑中控辩双方的实质参与以及实现量刑均衡；然而，这一目标预设与诉讼实现之间存在着紧张关系。

一是庭审虚化和充分参与的紧张关系。庭审虚化是我国诉讼实践中的一个现实且棘手的难题，表现为举证、质证、认证以及合议庭裁判的虚化*何家弘：《刑事庭审虚化的实证研究》，《法学家》2011年第6期；张社军、王玉明：《庭审虚化的实证分析与防范》，《河南财经政法大学学报》2015年第5期。。庭审虚化对司法运行造成巨大的影响，如导致非法证据不能排除、参与不充分、权利无保障和庭审功能难以发挥等。然而，量刑公正不仅依赖完备的规则体现，还应满足实质参与、平等对抗的庭审环境。由于庭审虚化的存在，当事人对质诘问和辩论难以展开，事实认定和证据采信基本建立在被加工、过滤，甚至歪曲或片面的卷宗和陈述等静态信息上。由此导致裁判结论难以客观地反映案件真实和当事人的诉求，引发民众对司法的疏离感，司法公信力难以确立。

三是评估指标与裁判真实的紧张关系。评估指数是司法绩效的考核标准，也是司法建设由虚转实的分水岭。它以提高案件审判质量为圆点，以法治政府建设评估为蓝本而设计的司法评估体系，包括审判公正、审判效率和审判效果3个二级指标及其包含的33个三级指标。量刑改革充分尊重和践行了法治建设评估的逻辑和精神，在建构思路和逻辑上呈现出同构性的特征。可以说，量刑评估与法治评价体系具有高度的亲和性。量刑公正的指数设定、考核逻辑等效仿甚或照搬了法治政府建设中目标管理、系统指导、控制成员、员工激励和团队工作等绩效管理的指标*艾佳慧：《中国法院绩效考评制度研究—— “同构性”和“双轨制”的逻辑及其问题》，《法制与社会发展》2008年第5期。。然而，无论是域外经验还是司法属性，均表明法治政府和司法公正的评估指数不应秉持同一设计思维和评价逻辑。毕竟，行政系统和司法系统的运行规律存在着明显的区别。量刑改革评估中上诉率、抗诉率以及二审改判、发回重审率等核心指标，能准确反映刑事司法中案件裁量的法律标准——“法律真实”。它是一种依据规范公式而推定的案件之真实程度和状态。其为法律意义上的真实，而非原始状态下的客观真实。其与现代刑事诉讼中的程序公正、证据可采性和人权保障等观念或制度具有相容性，同时对任意司法、枉法裁判和量刑失衡等也具有防范作用。然而，法律真实是一种法律拟化的事实，能最大限度地接近客观真实，但又不是客观真实的再现，其与民众对案件裁判及其合理性的认知基础——客观真实存在一定距离。实践中，民众难以认知法律真实的内涵和产生，致使民众对法律真实存在一定的恐惧和不安情绪。因此，基于法律真实而设定的量刑指标，虽能满足法治建构的制度、实践逻辑和价值选择，然而并不能满足民众对司法及裁判的评价期待和价值判断。

三、量刑改革的动力新源：民众参与

作为一种自上而下的推动模式，量刑规范化具有整体划一、强力动员和重视协调能力以及成效快、进程平稳的特质。对于社会治理转型初期的中国而言，由最高法院借由公共权威启动量刑改革的阀门，具有现实的必要性和必然性，尤其在利益主体不均衡、社会参与机制不健全的阶段更是如此。但是，如将权威指导的量刑改革作为唯一推动力，势必造成量刑改革“动力匮乏”的局面，程序公开和量刑公正仍将面临社会认同和支持不力的状况。承认权威改革的“动力匮乏”局限，并非否定法院主导、自上而下的量刑改革模式，反而体现了中国法治变革的开放姿态和心理基础。规范化已为量刑改革, 特别是程序构造搭建了基本框架, 并提供改革可以进一步拓展和深化的平台。基于这一框架，允许和鼓励一般民众参与其中，通过“陪审制度”方式参与量刑实践。参与者的理念、表达、对话和交涉，不仅会成为完善制度框架的持续动力，同时也是弥补裁判公信力不足、增强裁判认同的建设路径。

(一)民众参与量刑的现实意义

首先，孕育民众的法治意识，夯实中国法治的社会基础。中国法治建设面临的最大难题是社会主体准备不足，难以适应法治建设的要求。尽管中国物质现代化已经成绩斐然，但“人的现代化”仍需付出相当的努力。现代化经验及其内在规律表明，人的现代化才是实现社会现代化的关键因素。“如果一个国家的人民缺乏一种能赋予这些制度以真实生命力的广泛的现代心理基础，如果执行和运用着这些现代制度的人，自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变，失败和畸形发展的悲剧结局是不可避免的……一言以蔽之，那些先进的现代制度要获得成功，取得预期的效果，必须依赖运用它们的人的现代人格、现代品质。”*②③ 殷陆君编译：《人的现代化——心理·思想·态度·行为》，成都：四川人民出版社，1985年，第4—5,8,3页。“人的现代化是国家现代化必不可少的因素。它并不是现代化过程结束后的副产品，而是现代制度和经济赖以长期发展并取得成功的先决条件。”②而我国的族权观念和“青天”观念在一般民众尤其是农村社会中普遍存在，法治及其对社会发展保障观念相对淡薄。大量涉诉涉法信访的存在，足以说明“国民的心理和精神还被牢固地锁在传统意识之中，构成了对经济和社会发展的严重障碍”③。因此，一个关乎中国法治建设的核心议题就是——提升民众对法治的认同。解决这一问题，无论观念、理论还是实践上均有基本共识——人民陪审机制。但限于制度设置和量刑程序的偏差，陪审范围仅局限于参与定罪环节，而不涉及刑之量定。然而，刑事审判中真正能引起社会关注和共鸣的是量刑公正而非定罪准确，一个不当的量刑结果将严重影响民众对司法裁判的心理预期。量刑中导入民众参与机制不仅能克服量刑遁形、说理不足和偏离社会等弊端，还通过权力制约、程序透明和法律宣教等内在机制，提升民众对程序规范及量刑裁决的认知。

其次，维护裁判过程的主体统一，强化裁判生成的内在逻辑。裁判生成是一个极为复杂的过程，涉及：裁判者的经历、性格以及社会背景；态度、意识形态和价值观；个人认知过程的局限和癖性；证据性质以及应当规范理解、权衡和应用证据于裁决的法律规则等*[美]里德·黑斯蒂主编，刘威、李恒译：《陪审员的内心世界——陪审员裁决过程的心理分析》，北京：北京大学出版社，2006年，第82页。。也就是说，刑事裁判是一个法观念支配下裁判者依据程序设置而反复论证且相互关联的过程。出于司法融惯性和权威的考量，裁判生成必须保持裁断主体的一致性要求，即参与罪之认定的裁判者理应参与量刑裁断。如此，既能凸现裁判生成的参与主体之连贯性要求，又能保证裁判生成不同环节中裁判者思维、态度、价值观和意识形态的一致性，更能避免因对规范解释和价值权衡的严重分歧、断裂而导致裁判失衡。

再次，提升司法能力，缓解司法公信力不足。与制度建设、规范完善的加速提升、推进不同，我国的司法能力尚未与社会相转型相适应。尽管法院对此做了大量的努力和工作，但对一些社会纠纷仍难以做出积极有效的回应。除此之外，一些案件裁判质量不高、效率低下以及部分法官贪腐和裁判不公等，使司法的解纷止争、维护公平功能不能满足民众的心理期待。与寻求量刑均衡的规范化改革不同，民众参与量刑的核心功能就在于提升司法公信力，这一点已为理论和实践证明。对中国量刑改革来说，其功能主要在于：第一，有利于组建合理的合议体，增进量刑活动的公开透明。民众参与量刑的优势在于裁断主体和裁判依据的多元化，裁判内容能充分涵摄法外因素，量刑既能体现法内正义的要求，又能彰显法外正义的观念。第二，分散权力，增强水平方向上量刑的互动和协商。权力制约功能是民众参审的核心价值追求，这一理念未在量刑实践中得到彻底贯彻。实际上，相对于定罪环节，量刑过程中的权力分散或制约更具重要性。自由裁量在定罪环节受到严格限制，尤其是成文法国家中有法律明文规定。比较而言，量刑中法律对自由裁量规定相对宽松，法官仍拥有较大的裁量权限。这意味着，刑事裁判中真正需要分散权力、增强协商机制的是量刑活动。就此而言，量刑中导入民众参与机制，能通过协商机制确定量刑的最佳选择，进而使量刑公正获得程序和结果公正的社会支撑。第三，增进民众对司法的情感，夯实量刑的正当性基础。我国法治现代化建设，以增强司法能力为目标的程序化、规范化建设和司法正当性基础薄弱之间形成了一种不对称现象。涉诉信访数量居高不下对司法权威提出了挑战。追问缘由，除因客观条件而导致的司法错误以及特殊情境中人们认知的偏差外，一个重要因素是民众对司法缺乏一种情感上的认同。契合民众情感的司法裁判能获得社会的认同与支持，而悖离民众情感的司法裁决将引致对司法公正的怀疑。可以说，司法情感与司法运行之间是一种共生关系——司法情感的强弱对应于裁判认同的高低。现代法治建设中“程序主义”大行其道，量刑改革也不例外。这一理念的兴起与践行，在对“重实体，轻程序”的司法传统反思外，域外“正当程序”理论也是原因之一。然而，程序在克服裁判者任意的同时，也无可避免地陷入隔阻民众情感的漩涡。而民众对司法情感的需求才是现代司法存续的生命力源泉，不以民情为基础的司法，总是处于不稳定的状态。因此，无论是定罪还是量刑均应为民众留有参与的“必要空间”，只有主体能用心体验法律价值，感受法律作用，才会使法律成为信仰的对象，如果主体目中无法，也便不会形成法律信仰*谢晖：《法律信仰的理念与基础》，济南：山东人民出版社，1997年，第18页。。

(二)民众参与量刑的可行性

首先，“以审判为中心”的诉讼改革为民众参与量刑搭建了制度平台。“以审判为中心”的基本含义是法庭应当实质调查，为此应杜绝法官的预断，禁止法庭审判流于形式；法庭辩论应当充分，心证应以法庭调查而形成并为法庭裁量的唯一依据。在此意义上，“以审判为中心”不仅强调形式上突出审判活动的诉讼地位，更意味着审判活动必须实质化。审判具有实质性，其意义颇为明显。审判活动不仅仅是基于卷宗材料进行的审判秀和被告人必须承担的程序性负担，也是一场追求案件真相、寻求公道的实现过程。如若审判严重虚化，不但被告人的实体权利难以实现和得到保障，而且依审判程序而存在和运行的附随制度(人民陪审员制度)就难以发挥预期的功能和效用，也会严重虚化。显然，“以审判为中心”是以事实论证的实质化为条件的。无论定罪还是量刑的事实均应在法庭审理中充分论证和多方选择，才能成为裁判认定的结论。传统诉讼模式下，为了克服局限和偏差，事实认定通常采取民众参与的机制，但在制度设置上有所区别。我国的民众参与制度——人民陪审员制度规定：“人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题。”(改革试点方案2015.4)虽然，法律并无明确规定陪审员参与量刑，但考虑到我国审判机制和案件审理中事实认定之关联性，陪审员参与量刑活动中的事实认定也实属必要，况且，量刑活动中事实认定的充分与否，也将印证“以审判为中心”的运行趋向和实践效果。

其次，人民陪审员制度的创新改革为民众参与量刑提供了具体的制度支持。人民陪审员制度是中国特色司法制度的重要组成部分，宗旨为推进司法民主、促进司法公正和让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。然而，该项制度的形式化、空洞化现象比较明显，广受学界诟病。应对此一问题，有的理论主张引进陪审团制度(一些地方法院也实行了陪审团措施)。尽管它在理论上能释疑人民陪审工作的不足之处，然而实践上是否具有可行性呢？引进陪审团制度意味着重新检讨我国现行诉讼制度和重塑诉讼构造，这几乎是不可能的。因为诉讼制度是国家司法制度之本，体现国家治理体系中国家权力的分配结构和基本精神。当前最高人民法院推动人民陪审员制度的试点改革，说明现行诉讼制度下人民陪审员制度的基本形式是不变的。因此，遏制“陪审虚化”的路径只能以既有制度框架为改革脉络，以契合诉讼构造为改革方向。具体设计上，可以人民陪审工作的制度目标为引线，扩大陪审员事实认定的范围——陪审员既参与定罪阶段的事实认定，也参与量刑阶段的事实认定。以改革内容判断，陪审员参与事实认定是陪审制度的改革方向。不过，这一改革内容欠缺配套的协调机制，既有陪审运行中事实认定略显空洞化，也难以执行到位；尤其是定罪阶段的事实认定无法彰显陪审制度保障司法公开、增强民众司法情感的功能。这意味着仅在形式上规范陪审员的参与职权而不考虑其与诉讼机制的协调与融合，陪审员“认事”职权仍难以摆脱流于形式的困境，陪审制度希望达至的裁判公正和提升社会认同的目标就难以实现。有鉴于此，以既存陪审制度为改革平台，修正陪审员“认事”职权的范围并保持与量刑改革相一致的内容要求，将是实现裁判公正和消解社会隔阂的目标和路径选择。

再次，实现量刑公正的现实需要。量刑改革满足了裁判公正的形式合理性要求，实现了法院自评——“公正”指数的基本目标。然而，法院建构的公正指标与社会对司法“公正价值”的认知和评价并非始终具有同一性，二者因主体视觉的不同而存在差异。“作为法律专家的公正感与一般人的公正感之间存在着距离，公正与否作为一种评价本质上就是主观的。”*②[日]谷口安平著，王亚新、刘荣军译：《程序的正义与诉讼》增补本，北京：中国政法大学出版社，2002年，第92、100,100页。无论当事人还是一般社会民众，“参与”对于他们获得公正感具有重大的意义②。在此意义上，量刑改革须走出形式法治的“自治型”规范要求，而成为兼顾回应和解决社会问题的“回应型”规范体系。尽管量刑规范化是源自一般民众对“司法公正”认知和期待的制度改革，并初步回应了民众对“裁判公正”认知的心理需求，然而具体措施上忽略民众对“量刑公正”感知的制度要素，致使主体对“裁判公正”的认知存在偏误和分歧，“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的司改目标就将大打折扣。就此而言，依托形式合理性的规范要求而追求量刑公正的认同，其最大公约数是量刑改革的终极目标。而实现此一目标的路径选择，就是基于现行制度扩大陪审员的职权范围——一般民众的量刑参与。

四、民众参与量刑的制度建设

作为量刑改革新的动力模式，民众参与源自量刑规范化对“裁判公正”认知冲突的消解能力之不足。因此，民众参与量刑机制建设的目标是最大限度地为司法公正的实现提供制度支持，促成裁判公正认知的最大公约数。作为对于民众参与量刑规定的回应，民众参与量刑的制度建设需考量以下三个层面的内容。

(一)司法信息公开制度

司法信息公开制度是保障民众进行有效制度化参与的前提，是民众参与量刑的先决条件。一般民众对裁判公正的认知、沟通、判断、依据和目标以及手段选择，在很大程度上都取决于参与者对信息的掌握与控制。尽管我国司法信息制度经三个五年改革纲要的规定和落实，已取得突破性进展，但与政府信息制度的建设相比，仍具有内涵模糊、范围狭窄、渠道不畅、程序匮乏和保障不力的缺陷*谭世贵：《我国法院司法信息公开的实践、问题与对策》，《法治研究》2014年第4期。。这一前提决定了一般民众极难全面认知、学习和探讨量刑及裁判公正，他们的公正价值观也难以通过司法公正得到修正，统一的公正价值无法形成。实际上，民众能否真实参与并采取合理策略和行动以实现裁判公正, 不仅依赖合乎理性的程序设置，更有赖于对司法信息全面、准确地掌握和拥有。因此，强化裁判信息的公开和建设信息知悉渠道,不仅是司法改革的具体要求，也是推动量刑改革纵深发展和民众参与量刑的时代要求。

(二)民众参与量刑程序制度

程序制度是定位参与者角色、参与资质、权利配置和合议庭组织的核心问题。尽管我国人民陪审员制度存在“虚化”现象，但其为民众参与提供了基本的制度框架和程序要求。不过，陪审员在参与的具体环节上却缺乏明确的程序指引，抑或存在程序设置与诉讼程序脱节，难以形成诉讼和裁判一体化的格局和效果。有鉴于此，重新检视陪审制度和诉讼机制的对接及其构造设计，就成了人民陪审员制度改造的重心。其中，民众参与量刑程序的设计无疑是这一设计的主要举措之一。事实上，民众参与的法律规定极为模糊，量刑实践中民众参与则难见身影。造成这一现象的原因既有陪审制度的设计缺陷，但深层原因仍在于审判制度的不健全。但是，随着审判制度的不断优化，陪审制度难以适应新型审判制度及其运行，最终造成二者之间难以消解的鸿沟。因此，要建立陪审的长效机制，彰显其制度效能，陪审制度须保持与审判制度的高度关联，而衔接制度就是二者间关联的直接形式。量刑程序中的民众参与须满足以下程序设置，才能发挥陪审工作在审判中的实质作用。

首先，通过现代科技技术为陪审员提供具有参考价值的量刑信息和资料。陪审员是源自社会的无专业知识和裁判经验的一般民众，让其径直介入案件并参与审理和裁断，难免存在闭口不言、不善言表或判断偏误的结局。因此，裁判过程中配以相应的信息提示制度，使其掌握基本的裁判知识和判断脉络，有助于消解陪审员面临的前述困局。日本裁判员制度实践中的量刑检索系统业已证明，普通民众在系统提示下的参与效率远远高于直接参与。

其次，创建事实讨论和评议的温和环境。一般民众因专业知识和经验不足，导致其参与过程中产生胆怯和紧张心理，进而衍生陪审员不敢言表、敷衍了事或随声附和等陪审现象。这就是我国陪审虚化的一个写照。有鉴于此，创建有利于陪审员表达的评议环境，将是完善民众参与制度的重要举措之一。对于这一内容的改革，可借鉴facilitation*facilitation是民间企业经常使用的技巧，其意为立足于中立立场，管理团队的流程，激发团队的工作。为使团队能够发挥最大的作用，而提供支援发挥此作用者被称为facilitation。的运作机制引导陪审员积极参与事实讨论，消除评议的紧张气氛，使量刑裁断在温和环境中进行。当然，这一机制的运行须满足特定的程序安排。第一，合理安排陪审员的发言顺序。为消除陪审员在事实认定及其评议中发言的顾虑和紧张，审判长应充分扮演引导者的角色，除询问裁判员意见外，应在最后才陈述个人意见。第二，设置陪审员席位，弱化法官在知识、经验和职位等方面对陪审员及其判断产生不利影响。以日本裁判员法的实践经验为例，3名法官间隔于裁判员之间，这样既可消除法官之多数意见压迫的印象，又可增进法官与陪审员的交流，使评议容易产生整体感。第三，证据的统合处理。证据是事实推理和心证形成的关键，为裁判者准确判断的依据。然而，庞杂凌乱以及专业化的鉴定等证据材料对陪审员的准确认知和理解无疑产生诸多不便，还会导致诉讼时间延长和诉讼成本增加的风险。因此，应于数项证据中摘录重要信息，做成派生性证据并以条理清楚的统合材料予以展示。证据统合既有利于排除陪审员认知证据的凌乱心理，精准掌握证据内容，又能节约诉讼成本，提高诉讼效率。

再次，合议庭组成设定。《试点方案》规定：“探索重大案件由3名以上人民陪审员参加合议庭机制。”然而，这一规定的实证论据是什么，目前尚不为外界知晓。但可以肯定的是，这一规定既未参照陪审团模式下的合议形式，也未参照参审制模式下的合议形式。这一组成模式能取得何种效果仍有待实践的检验，并有进一步探讨和完善的空间。

(三)民众参与的基础性制度

民众参与是现代民主政治的实践表达，也是一个极具感召力的理论概念。但是，立法对参与的设定及其实践表明，一般民众因在信息、资源和话语权上存在差异性，致使民众参与司法的机会具有非平衡之特征。尤其是社会转型中形成的社会分层使得一般民众被边缘化，致使其在资源享有、信息掌控和话语表达上处于劣势。恰恰是这些要素分配的不均衡性，严重影响了民众参与司法的社会性和实效性。因此，完善人民陪审员制度，同样应关注民众参与的公平性。具体而言，应建立健全以下制度：(1)任职资格设置的公平性。尽管《试点方案》(2015年4月)一改传统做法，将任职陪审员的条件调整为高中毕业。从形式上看，这一改革消除了民众参审的任职限制，实现了民众参与的公平。然而，这一过滤式的资格限制能否从本质上消除民众参与的非均衡性，仍是一个值得怀疑的问题。因为经验表明，资质限制的要件是“正常的语言表达”，这一条件考虑到了参审人员在事实判断上的惯常表达和正确理解。(2)消除城乡等级差别，实现民众参审的一体化。因城乡发展模式的差异、法院位置设置和陪审员遴选方式，使得广大农村地区的民众难以成为陪审员或候任陪审员遴选对象。民众参审的主体来源集中表现为城镇居民，其结果是民众参审机制运行的主体来源之非均衡性，融入司法裁判的社会情理之局部性和裁判判断的评议意见之残缺性。为克服人民陪审工作的上述缺陷，势必设置机会均等的参与机制，甚至通过政策鼓励或政策倾斜的方式，增加农村地区民众参与的人数比例。惟其如此，方能消解人民陪审员来源上的非均衡性，实现民众参审的一体化格局。(3)设置独立于法院的遴选机构，负责陪审员的选任和管理工作。无论是陪审员的精英化、行政化和职业化，还是制度运行中的“陪而不审”和“职能异化”等现象的生成，均与法院对人民陪审员制度的主导作用相关联。因为，法院为实现司法和裁判目的，可以依照职权目的而设置陪审员的准入条件，并根据不同时期或地区的司法总体目标而调整陪审员的角色、职能及运行模式，从而造成民众参审制度及其运行丧失独立性。这严重影响了人民陪审员制度作为司法制度的权威性、统一性和完整性，导致民众参与的杂乱无序，引发社会民众视觉、心理上的不平衡。为克服这一现实问题，必须设置独立于法院的民众参审管理机构，专门负责人民陪审员的选任、调配和管理。

结 语

通过规范限制法官自由裁量权而实现量刑均衡是量刑改革的基本目标，如仅以此目标作为评价对象，应当给予肯定，相同情况相同处理的裁判结论由此形成，而这正是裁判公正的基本要求或形式。“同案同判”效果的合理性在于消除量刑失衡的巨大隐患，增强民众对司法及其裁判的信任。但是，以“服判率”为指标的量刑均衡是否就是裁判公正，或言之，通过对号入座的量刑标准可否实现公正效果的最大化？量刑裁断的依据是实体法律和案件事实，要实现量刑裁断的公正，前提是法律适用的精准和事实判断的妥当，在此前提下量刑公正才具有充分实现的可能。然而，事实判断是否妥当并非仅仅依凭规范化量刑就能实现，而须借助裁判者对案件事实的柔性判断。这一柔性判断不但强调职业法官的裁判经验、专业知识和推演能力，还须在量刑裁断中纳入不同社会意见或经验，丰富量刑中事实认定的内容，预防量刑判断的失衡和偏颇。在此意义上，建构量刑裁判中的民众参与机制是实现量刑公正的动力渊源之一，也是深化量刑改革的必然要求。