网络吸毒案件争议问题研究

罗娜　郭威

一、基本案情

犯罪嫌疑人梁某某伙同他人于2016年下半年以来，在明知“名流汇”网络视频平台被用作组织吸食毒品活动的通讯群组的情况下，对平台运行进行管理，积极发展平台会员，并收取会员费用，用于平台租赁服务器，造成平台会员在线共同吸食毒品、达成买卖毒品意向等。2017年5月9日，公安机关在吉林省抓获犯罪嫌疑人梁某某时，在其越野车内查获白色晶体2包，经鉴定，该白色晶体2包净重11.28 克，均含有甲基苯丙胺成分。

二、分歧意见与法理评析

（一）组织网络平台聚众吸毒，应当以非法利用信息网络罪定罪处罚

本案侦查机关以犯罪嫌疑人梁某某涉嫌非法持有毒品罪移送检察机关审查批捕。侦查机关认为，构成非法利用信息网络罪，需“情节严重”，但是何种情形属于该处的“情节严重”，法律法规并没有相关规定，根据罪刑法定原则，无法认定梁某某的行为“情节严重”，故其行为不构成非法利用信息网络罪。梁某某为吸引人气，利用网络平台聚众吸毒，并衍生线下毒品交易，应当根据其线下实施的毒品犯罪，认定其行为性质。公安机关在抓获梁某某时，从其车上查获毒品，但是现有难以查证毒品来源，故只能认定梁某某构成非法持有毒品罪。

經审阅案卷，我们认为仅以非法持有毒品罪定罪处罚难以全面评价梁某某在网络平台上吸引会员、聚众吸毒的行为。为此，决定追加认定梁某某的行为涉嫌非法利用网络信息罪，这也是全国首例以非法利用信息网络罪定罪的网络吸毒案件。[1]

根据最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第14条规定：“利用信息网络，设立用于实施传授制造毒品、非法生产制毒物品的方法，贩卖毒品，非法买卖制毒物品或者组织他人吸食、注射毒品等违法犯罪活动的网站、通讯群组，或者发布实施前述违法犯罪活动的信息，情节严重的，应当依照刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚。”可见，认定非法利用信息网络罪，需要“情节严重”，但是，何种情形属于该处的“情节严重”，作为刑法修正案（九）增设的新罪名，法律和解释尚未予以明确说明。但是，即便没有司法解释，追究刑事责任的原则是不变的，那就是社会危害性、刑事违法性和刑事可罚性这三性。在新罪名、无前例可鉴的情况下，结合立法者本意，我们认为本案构成非法利用信息网络罪中的“情节严重”，具体可以从以下三个方面来考虑：

1.平台规模大：据后台服务器数据反映，“名流汇”平台注册会员有500余名，其中活跃用户300余名，管理人员10余名，平台规模十分庞大；另外，平台为吸毒人员带来了心理上的安全感和认同感，让以前 “一人吸毒”变成了“十人房”、“百人房”的吸毒，而现实生活中容留三人吸食毒品就构成犯罪，从社会危害性比较而言，本案明显达到了应追究刑事责任的程度。

2.波及地域广：本案涉及的江苏、四川、重庆、吉林、山东、浙江等十余省份，让天涯海角的不相识的人变成了“亲密无间”的吸毒粉友，大大扩张了“粉友圈”，并成为聚众吸毒据点，甚至有会员沉迷其中，辞去工作，整天趴在网上，靠在平台上收红包维持生计，社会危害性严重。

3.衍生毒品犯罪多：平台里的吸毒人员，不仅仅是在平台上吸毒，而且利用平台推销毒品，联系买家贩卖毒品，很多会员自从进入平台后，又从平台渠道购买毒品，以至于平台人员贩毒情况越演越烈，平台衍生毒品交易次数达上百次，交易数量达上千克，平台的社会危害性明显已达到需以刑法来苛责其刑事责任的程度。

（二）以非法利用信息网络罪定罪处罚的人员范围问题

“名流汇”网络平台会员分为三个层级，第一层级是设立者，第二层级是管理员，第三层级是普通会员。设立者以非法利用信息网络罪定罪处罚，普通会员以其所涉毒品犯罪予以处罚，对管理员如何处罚，成为争议焦点。一种观点认为，平台的设立者，符合刑法第287条之一的规定，但下一层级的管理者，从其负责管理的会员人数来看，能核实的较少，达不到“情节严重”的标准；另一种观点认为，只要平台设立者构成“情节严重”，管理者作为共犯，就应当构成“情节严重”。

我们赞同第二种观点。理由在于，对管理者行为的评价，不应仅仅局限于其所管理的会员数，其登陆后台操作系统，属于对整个平台的管理行为。从刑法共犯理论来看，管理者是在设立者的组织下，对整个平台予以管理，只要设立者构成“情节严重”，管理者就理应构成“情节严重”，也就具有了刑事违法性。

具有刑事违法性，是否值得刑罚处罚平台管理者，建议区别对待平台的管理者和设立者，结合行为人在共同犯罪中的作用来考量。在深圳“快播”案中，并未追究所有管理层的刑事责任，只处理了王欣等4名高管人员；参照2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定“在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜认定作为直接责任人员追究刑事责任。”虽然本案不属于单位犯罪，但对我们认定具有借鉴意义。有些管理员只是根据安排，从事一些简单的开号、升级、充金币等工作，与决定、策划等作用相比，还是相差甚远，这些管理员开始本身也就是一般会员，后来因为常去平台吸毒，获取平台老板信任后，老板觉得他可以带动人气，活跃气氛，就授予了管理员身份，所以这部分管理员，相比于平台设立者，其工作很大程度上是在执行，作用相对较小，不宜以平台设立者的共犯追究其刑事责任。

（三）平台衍生毒品犯罪与现代物流结合所产生的法律认定问题

毒品犯罪与网络、物流相互结合，当毒品犯罪朝着物流化方向发展后，刑法认定又遇到了新的问题。

1.贩毒者与贩毒事实的关联性。传统毒品交易是“面对面”、“一对一”的交易模式，而通过物流交易的双方不发生直接接触，所以，如何确立贩毒者与贩毒事实的关联性，是办理此类案件的首要问题。

在系列案件办理中，之所以能够成功认定多名嫌疑人，与电子证据取证、数据分析有很大关系。比如在陆某某贩毒案件中，陆某某否认其有贩毒行为，买毒者也并未见过陆某某本人，查获的快递中寄件人的姓名和地址均为虚构，快件中也未提取到DNA和指纹，在此种情况下，电子证据显得尤为重要。我们对通过平台登录IP地址、QQ、手机微信、支付宝账号、物流快递等多重渠道所提取的信息进行综合分析，在所有客观证据都指向犯罪嫌疑人陆某某时，最终确定了嫌疑人陆某某与该笔贩毒事实的关联性。

2.多方毒品交易。网络毒品交易还有一个新的特点，就是多方交易，也就是并非贩毒者直接发货，而是通过第三方、第四方发货给买毒者。在多方交易中，其中一方未到案的情况下，应该如何认定呢？

在发货方没有到案的情形下，买方证实收到毒品，但贩卖毒品者并未直接经手过毒品，那如何将贩毒者与毒品确立关联性？我们认为，在双方已达成买卖毒品合意的情况下，虽然犯罪嫌疑人未直接经手毒品，但买毒者证实已经收到约定数量的毒品，且贩毒者向发货方的转账记录也印证了这样一种三方交易的模式，也就是即便发货方缺失，但收货行为及贩毒者的转账行为填补了其在该案证据链条上缺失的问题，在案证据能够形成一个完整的证据锁链，足以证实嫌疑人通过第三方发货从而实施了该笔贩毒行为。

在买家没到案的情形下，同样是双方已达成买卖毒品合意，有上家证实已向买毒者发货，并有相关快递单予以证实，但此时嫌疑人未直接经手毒品，且买家没有到案，则关于毒品交易的收货环节是缺乏证据的，也就是买毒者是否收到毒品，或者收到的是不是毒品，以及收到的是多少毒品，均无法确认，存在其他可能性，买毒者在证据链条上的缺失无法通过其他客观证据予以弥补，所以我们认为在证据链条不完整的情况下，不足以认定犯罪嫌疑人实施了该笔贩毒行为。

总之，该类案件的办理，需要从各方联系方式的电子证据入手，理清各方关系，锁定关联性，并最终确定完整证据链条。

注释：

[1]《苏州警方侦破“名流汇”网络吸贩毒案》，载《江苏法制报》2017年8月22日。endprint