“一带一路”战略下的法律风险及法律协调机制构建

●吴蔚波 王正阳

“一带一路”战略下的法律风险及法律协调机制构建

●吴蔚波 王正阳

“一带一路”战略的提出对区域经济协调发展与经济全球化发展带来了新的机遇，同时也带来了很多潜在的法律风险，主要是法律冲突风险、对外投资法律风险、税收法律风险、知识产权侵权风险。为有效推动战略的实施，促进沿线国家间和谐有序合作，必须构建法律协调机制，从宏观层面解决法律冲突与对外投资风险，从微观层面解决税收及知识产权侵权风险。

“一带一路”；法律风险；法律协调机制

“一带一路”战略是“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的简称，是由习近平总书记于2013年提出的战略构想。2015年3月28日，我国国家发展改革委员会、外交部、商务部联合发布了《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》，该行动书的出台标志着“一带一路”战略构想的正式规划与实施。

不可否认，“一带一路”战略依托着既有的区域合作平台，将历史符号“丝绸之路”重新构架，顺应了我国对外开放区域转型的需要，同时也利于构建一个政治互信、经济融合、文化包容的合作伙伴关系，促进世界经济的健康发展。但是，在这一战略的推进过程中，会出现一系列的问题，面临一系列的风险。其中，政治、经济、文化风险易被发现，鉴于国际关系的复杂性与多样性，这些风险也会受到重要关注，并备有相对成熟完善的机制予以解决。而法律风险往往是潜在的、不易被发现的，在战略推进过程中随着新机制或新事物的发展而不断更新，不断变化的。[1]因此，通过发现潜在的法律风险并提出相关解决机制有利于构建一个坚实的战略基础，从而更好地推动“一带一路”的开展与前行。

一、“一带一路”战略中存在的法律风险

“一带一路”战略从最初的点到面到现在的区域化，覆盖的国家不断扩大化，经济交往的辐射范围也不断增大。经济的发展与政治、文化发展显然是不可分割的，而不同国家的国情、宗教信仰、发展程度都存在着差异，必然会影响到这一战略的推广与发展，由此引起很多法律风险。

（一）法律冲突风险

一般说来，在独立的主权国家，法律制度的产生与发展是与本国的社会现状以及出现的问题息息相关。平等独立的国家有着各自独特的运行机制来保障国家的安全以及国民的财产、人身安全。那么，满足不同国家需求的法律制度不可能是一致的，必然会存在着冲突。一方面，各国法治建设的深度与广度存在着不同，对待法治的态度也存在着差异性。中国是一个“依法治国”的国家，无论是交通互通、经济互补、文化互融还是政策沟通，都始终坚持以法律制度作为基本支撑与保障。但纵观“一带一路”的沿线国家与地区，对“法治”的理解标准存在着很大的不同。而在制定国内法、双边协定、多边协定以及区域合作协定过程中产生的冲突与矛盾正是这一差异性的折射与体现。在推进“一带一路”战略的建设过程中，需要与沿线国家签订相关的条约。该差异化的存在显然会阻碍战略发展，削减战略实施的效果。另一方面，宗教总是自觉或不自觉地渗透到国家的事务决定与法律制度建设中，宗教信仰问题会引起各国的法律冲突。例如，伊斯兰教法明令禁止赌博、生产与销售烟草类产品、出售酒、猪肉等非清真制品，其银行业的相关合同必须遵守这些禁令。那么，对于允许非清真制品销售的国家来说，这一差异会造成投资贸易的冲突，这也是“一带一路”战略需考量和解决的问题。

（二）对外投资法律风险

2017年4月5日，北京大学国家资源经济研究中心发布了《“一带一路”沿线国家投资风险评估报告》及《“一带一路”沿线国家投资潜力评估报告》（见图1），该报告综合了政治、经济、社会与生态环境在内的复杂变化因素，设置了六个不同维度与多项不同子指标，同时采用国内市场规模、人力资本、基础设施、战略资源、制度环境、对华关系密度6大指标，将“一带一路”沿线国家按投资风险与投资潜力进行划分。

近年来，我国向“一带一路”沿线国家的投资不断增加，2015与沿线国家的投资总额高达对外贸易总额的25.1%。与此同时，我国近百家企业已在沿线国家设立了分支机构，有力地带动了国家间经济交往与合作。但是，从报告的结果来看，对我国而言，大部分的沿线国家投资潜力小却有较大的投资风险，这对我国对外投资而言存在着较大的不确定性与阻碍。从投资法律风险来说，有些国家对进入该国的外国投资往往带有一定的政治倾向，尤其针对外国国有企业设置了严格的法律准入程序并设立专门的审查机制，阻挡了我国对外投资的可能性。具体来说，哈萨克斯坦、伊朗、土库曼斯坦等国家并未加入WTO，因此他们制定的法律和政策不会受到WTO的非歧视原则等的束缚。若上述国家依托法律，对外国投资者的投资并购或者收购等行为设置严格的条件与程序，定会造成我国对外投风险的增加。例如，哈萨克斯坦的《建筑法》明文规定，进入哈萨克斯坦的外国投资在建筑合资企业中持有股份的比例不得超过49%。但若哈萨克斯坦本国企业参与合资，事实上该企业100%是受外国资本所控制，就能够进入建筑行业。显然，这一法律与WTO的国民待遇原则相冲突，但因哈萨克斯坦并非成员国，并不用遵循这一原则，造成了对内对外标准的失衡，不利于外国企业的直接投资。[2]

图1

（三）税收法律风险

“一带一路”跨越不同的国家和地区，不同的法律体系和社会背景，给中国的对外投资带来了很大的不确定性，这一不确定性就体现在税收的法律风险中。“一带一路”沿线很多国家经济发展较为滞后，且大多数投资交易限于国内，缺乏国际交易的经验以及完善的税收法律制度。没有法律的支撑，国家的自由裁量就会滥用，导致交易的混乱与无序。由于政府既是交易的参与者，又是交易规则的制定者，作为投资一方的企业就处于相对不利的地位。对于中国投资者而言，主要面临的税收风险包括：重复征税、歧视待遇、反避税的指控等等。纵然国家不断鼓励中国企业走出去，但是某些企业惯用“中国式打法”，一心只想拿下项目而忽视项目背后的投资环境，行业监管体系的不完善以及税收制度的缺失，屡屡受挫。

（四）知识产权侵权风险

在“一带一路”战略部署下，中国企业“走出去”已是大势所趋。“走出去”需要良好的前期规划、风险评估和雄厚的财力支持之外，还必须备有“知识产权先行”的意识。然而，中国企业商标近几年在域外被抢注的事情时有发生，应引起投资者的重视。恶意被抢注发生的原因主要是：1.企业自身的重视度不高，忽视自身产品知识产权的保护，往往是将资本投入产品生产初具规模后才意识到海外注册。2.投资企业对投资国的知识产权法律制度了解不全面或是投资国本身知识产权法律保护体系未构建，导致企业放弃知识产权。3.有些国家的知识产权维护成本过高，考虑到成本效益，一些投资企业往往放弃知识产权保护，且对侵权的维权意识较弱，助长了抢注之风。中国企业不得不更改产品商标或是进行维权，增加了其成本，造成负担。同时，我国投资企业也可能侵犯“一带一路”沿线国的知识产权。例如电子商务的发展以及产品侵权防范体系的脆弱，搭建了假冒伪劣产品发展的桥梁。大量的外国知名产品被国内工厂模仿出产，深受他国的排斥。对知识产权保护重视的国家一旦发现侵权，不仅会要求实际损失，也会要求沉重的惩罚性赔偿。

二、法律协调机制的构建

“一带一路”战略的深度发展，给不同国家与地区的经济交往带来了新的平台，这一平台架构中出现的问题，投资者面临的风险迫切需要一个法律机制得以解决。法律协调机制的构建是保证“一带一路”顺利实施的保障和后盾，同时也是高效解决冲突的有力武器。为公平、和平地开展跨国投资与交易活动，必须从宏观与微观两个层面设计全方面的协调体系。

（一）宏观层面的法律协调机制

宏观层面的法律协调机制是以国家认可对外条约为核心和基础的。[3]换句话说，各主权国家相互间承认对方特定的法律制度与运行规则，例如一项货物或一种服务在一个国家通过最低标准许可进行销售，那么货物或服务的提供则满足所有缔约国签订的最低标准许可，则可在任一缔约国内出售，无需再进行重复许可。

1.具体表现。2008年，北美自由贸易区与澳大利亚签订的多边认可条约对国际法领域产生了巨大的影响并引起了广泛关注。该多边认可条约与欧盟国之间的统一化模式不同，以认可双方本国的法律制度为基石，展开合作与交流。这一举措大大削减了统一法律体系所造成的政治、外交乃至军事力量的博弈，以较小的制度资源达到协调法律的功能。由此，通过缔约国之间法律制度的承认与桥梁的构建，对于有着天然的地理位置资源的国家来说，能促进经济的交融与沟通，具有极大的借鉴意义。

从货物贸易领域而言，法律协调机制的构建主要体现在对货物贸易许可的标准上，即产品的合格等级、技术规范的评定等。在传统的国际法框架下，每个主权国家都有各自的许可标准与技术衡量等级，由于该差异性的存在，一国的投资者为进入不同的市场需要事先经过该东道国的标准评定，不仅费时费力，也增加了投资者的投资成本，也可能带来错失投资的机遇。有些国家利用该机制，采取严格的非关税壁垒，限制或者禁止特定国家投资者的进入，阻碍了国际投资的健康发展。而相互认可条约的方式，让他国承认本国法律评定文书在他国的效力，能够使得在母国取得许可证书或者达到评定等级的投资者在其他缔约国内无需再次评定即可进行自由投资，提供了极大的便利。

从服务贸易领域而言，法律协调机制的构建则体现在对职业资格的认可上。众所周知，开展跨国间的服务贸易，能够最大程度地促进不同国家或地区间的人才流动。高新技术企业迫切需要专业性人才的流入，促进技术的进步与发展以优势占领该技术领域。促进职业资格认定法律协调机制的运行，能够推动大量技术人员在国际间流动，增加就业和创业机会，提高专业人才的技能与质量，促进人才间的交流与合作，以此来推动世界经济的发展。

2.功能体现。首先，法律协调机制的构建能够提高贸易的自由化水平。传统的国际进出口市场往往会出现这样的问题，出口商在本国满足了出口他国的程序与条件后，将货物运送至他国市场，然而因进口市场并不当然承认该出口国的标准，而是根据本国的市场需求与标准进行衡量，认证不通过的产品只能退回本国。那么，这一出口认定所耗费的时间成本，包括退回本国的所有运输成本是巨大的。而法律协调机制能够有效避免重复检验，易形成一个相对公平的评定市场，促进资源的合理利用，降低了商品再检验中可能出现的风险，促进了贸易自由。

其次，法律协调机制的构建能够促进各国法律制度的协调发展。通过认可他国相关法律制度在本国的效力，使得国内法产生了域外效力，使得不同国家间的法律制度得以对接和沟通。例如，当对产品或服务规定标准较严格的东道国允许标准较宽松的母国的产品或服务在该国销售，若这些产品或服务是东道国所限制或者禁止的，那么母国产品的竞争力就得到了保障。因该竞争产品或者服务的存在，东道国势必会修改相关的法律标准，以合理化该国法律规定，那么，法律制度就会得以优化。这种优化是自发的，具有协调性的，最终会引导一国的国内法律制度受到国际间的关注，自觉或不自觉地促进法治的良性发展。[4]

再次，法律协调机制的构建是促进区域经济一体化的新途径，是适应经济全球化发展浪潮的新思路。区域经济一体化发展的重要阻碍即是不同国家间的法律制度与政策的差异性，这一差异性可能会造成市场准入的冲突。具体来说，出口商不会选择与其国内法律法规不同的市场，依照进口国的标准调整出口产品的质量或价格显然会增加出口商成本，这在一定程度上是对进口的一种限制。同时，在贸易保护主义、官僚主义或者信息不对称的情形下，极容易引发贸易壁垒，阻碍贸易的有序发展。因此，以相互认可为核心的法律协调机制能够有效地解决这一障碍，并且能够避免法律制度趋同化付出的代价。[5]

在“一带一路”战略实施中，法律协调机制能够提高沿线国家间的贸易自由，能够推动贸易的健康有序发展，也符合世界经济发展与区域经济发展的趋势如美澳签订的协议，双方随之对本国内的法律制度做了修改与优化，以符合协议勾勒的制度设计。但是国内法的修订并不是大范围的整改，也不是众多实质内容的修改，而只是对小范围的条款进行调整，以承认对方的制度与规则。同时，未对国内的制度进行根本性的更改。法律协调机制的构建能够最大程度上保证国内法律的不变性以实现资本的跨区域流动。相比于欧盟而言，无需重新构建一个超越欧盟国法律的新法律体系，也无需建立一个新的机构，因此对待国际投资问题更富有弹性，更被缔约国接受与使用。

（二）微观层面的法律协调机制

1.促进税制合作，完善国内税法。“一带一路”战略推进中出现的税收风险不可小觑，在避免该风险时应站在顶层设计的角度思考问题，不得含糊其词，杂乱无章。应积极实地调研，全面了解沿线国家的税收法律制度，在深入研究后主动促进建立、完善沿线国家的税收法治环境。以欧盟的做法为例，先在避免双重征税、反避税等领域建立起专项区域协定，如税务协助、情报交换、保密措施、转让定价等，然后逐渐发展成为综合性的税收区域协定。[6]在国内，应重视对“一带一路”建设中出现的税收问题以及风险预测，设置专门的部门对境外投资企业进行扶持与帮助，专业分析不同国家与地区投资面临的税收政策问题。同时，鼓励税收信息收取部门的研究工作，全方面、多角度地搜集国别信息，制定相关的税收风险指南。

国际税收协定是国家间或者经济合作区域签订的对缔约国或地区予以税收优惠的协议。它的作用主要是帮助境外投资企业避免重复征税，解决税收争议问题，以此降低投资者的税收风险。但是我国很多“走出去”的企业往往忽视了对税收协定的运用，未有效利用东道国资源与税收的统筹，导致丧失很多优惠待遇。现有的签署经济合约的沿线国家约占比重的80%，中国企业应该利用这一优惠税收政策，寻求最优成本与效益。

在与沿线国家的经济往来合作中，我国也应该及时调整国内的税法。我国现有的关于境外所得税的文件较为散乱，文件之间的衔接度不高，因此迫切需要一部针对我国与“一带一路”沿线国家之间税收指导的文件与实施细则，以满足日益增长的投资贸易。

2.加强知识产权保护意识。为避免境外企业商标在东道国遭到恶意抢注，专利权利的被侵犯，政府应该积极与沿线国家签署国际知识产权公约，推动知识产权的跨国承认，驰名商标的特殊保护，同时应提供跨国协助，协助被侵权企业的知识产权维权行为，提供便捷高效的保护服务，对侵权企业行为严惩不贷。同时，要鼓励知识产权人才的培养与发展，对于在他国申请知识产权的企业予以奖励，减轻企业在东道国的维护成本。

对于企业自身而言，在一个相对完善的知识产权法律保护合作的框架下，应增强自身的知识产权保护意识。我国的“同仁堂”已在德国被注册，“飞鸽”自行车在印尼被注册，而联想因为Legend在很多国家被抢注而不得已改名为Lenovo。这些企业都是前车之鉴，时刻提醒着中国对外投资企业的知识产权保护的重要性。同时，我国企业也应开创新的保护模式，在致力于打造民族品牌的同时，以收购或并购等方式拥有新的知识产权，以谋求合理的经济回报。

[1]肖京.“一带一路”战略中的法律风险防范[J].中国国情国力，2016（11）：72.

[2]张若思.一带一路建设的法律风险及防范对策[J].中共山西省委党校学报，2016（4）：86.

[3]杨冉.“一带一路”战略中跨国法律协调机制前瞻[J].东方法学，2016（1）：121.

[4]包运成.“一带一路”建设的法律思考[J].前沿，2015（1）：67.

[5]潘燕杰.“一带一路”战略下对外贸易相关法律问题研究[J].赤峰学院学报（汉文哲学社会科学版），2016（11）：103.

[6]王刚.“一带一路”建设中国的法律问题及法制机构构建[J].法学杂志，2017（2）：32.

2017-07-02

D922.295 文献标识码：A 文章编号：1008-5947（2017）04-0030-04

吴蔚波，华东政法大学法学院硕士研究生，研究方向：民商法学；王正阳，华东政法大学法学院硕士研究生，研究方向：刑法学。（上海 200042）

责任编辑 王承云