论考试作弊犯罪中“法律规定的国家考试”的范围

夏 朗

(武汉大学法学院， 湖北 武汉 430072)

论考试作弊犯罪中“法律规定的国家考试”的范围

夏 朗

(武汉大学法学院， 湖北 武汉 430072)

《刑法修正案(九)》将考试作弊行为规定为犯罪，构成相关犯罪的前提条件是在“法律规定的国家考试”中实施作弊行为。然而，对“法律规定的国家考试”的范围至今仍无司法解释予以明确，导致司法实务中处理相关案件存在较大争议。“国家考试”是指由国务院及其部委直接组织实施或者由其授权、委托并以国务院及其部委名义组织实施的，具有全国性且其结果效力得到国家权力认可的考试；而“法律规定”中的“法律”仅限于由全国人大及其常委会制定的法律规范性文件。

考试作弊； 法律规定； 国家考试

在考试作弊行为入罪之前，我国针对考试作弊行为的相关行政法规无序、滞后且偏于软弱[1]。即使必须追究相关行为人的刑事责任，在司法实践中也往往是以故意泄露国家秘密罪，伪造、变造居民身份证罪，非法获取国家秘密罪等罪名论处。但是，以这些罪名追究考试作弊行为人的刑事责任总有一种罪名与实际犯罪行为不符之感，且罪名的套用对于考试作弊行为本身无法直接予以刑法意义上的规范评价与认定。《刑法修正案(九)》的出台使得严重的考试作弊行为正式被纳入刑法的规制领域，完善了国家宏观法律体系层面对考试作弊相关行为的处罚阶梯化进程。

考试作弊行为的社会危害程度直接与其所针对的考试类别相关，即考试的级别越高，作弊行为所带来的社会危害就越大，而只有社会危害性极大的考试作弊行为才应纳入刑法的处罚范围，因此在制定《刑法修正案(九)》草案的过程中，基本上都赞成对考试作弊犯罪所要求的考试类别做出限制规定。在2014年第十二届全国人大常委会第十一次会议初次审议的《中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)》中，对于考试作弊犯罪的考试类别表述为“国家规定的考试”。针对这种规定，在讨论阶段即有人提出“刑法要有可操作性，什么是国家考试必须加以明确。”[2]因此在随后的十二届全国人大常委会第十五次会议中，将原草案中的“国家规定的考试”修改为“法律规定的国家考试”，最终出台的《刑法修正案(九)》采用了“法律规定的国家考试”的表述。据现行《刑法》第284条之一的规定：组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪以及代替考试罪均要求在“法律规定的国家考试”中实施相关作弊行为才可能构成犯罪。但究竟哪些考试属于“法律规定的国家考试”，迄今既无司法解释明确划定其范围，也尚未形成统一的学理见解。而“法律规定的国家考试”作为考试作弊相关犯罪的成立前提，如果对其缺乏明晰的界定就会直接影响到司法实务中对相关犯罪的认定结果，因此有必要进一步探析“法律规定的国家考试”确切合理的含射范围。

从语法结构分析，在“法律规定的国家考试”这个概念中，“国家考试”是中心语，而“法律规定”作为修饰中心语的定语起到限定作用。因此需要先行探讨作为中心语的“国家考试”的含义。

1 “国家考试”的范围

1.1 “国家考试”的界定标准

我国的考试法尚未制定出台，而目前所有的法律规范性文件中均未对“国家考试”做出界定。学理上，虽然对于“国家考试”的具体范围存在分歧，但仍能总结出一些共通点。

首先，组织和实施国家考试的主体应是国家机关，并且此处的国家机关应当是指狭义上的国家机关，即仅限于中央一级，主要表现为国务院直接组织和实施的考试。有争议的是，国务院各部委能否成为国家考试的组织实施主体？由国务院及其各部委授权或者委托，以国务院或者国务院各部委的名义组织实施考试的下级行政机关能否成为国家考试的组织实施主体？本文认为答案是肯定的。

第一，所谓中央一级的行政机关本就包含国务院及其各部委。国务院负责行政上大政方针的制定，具体的落实与执行由各部委完成。例如，普通高等学校招生全国统一考试即由教育部统一调度并授权、委托其下属的教育部考试中心命题，或者由各省自主命题并由各省直接组织和实施考试。如果基于“高考”是由教育部组织实施而非直接由国务院组织实施就否定其属于国家考试，恐怕无人会赞同这种观点。实际上，只要是由国务院及其部委组织实施，或者由国务院及其部委授权、委托，并以授权、委托机关的名义组织实施考试的行政机关，都可以成为国家考试的组织实施主体。

其次，对于“国家考试”的招考范围，大部分学者认为应当具有全国性，即面向全国招考且在全国范围内组织开展考试。通常情况下应当是统一命题、统一考试时间、统一评价标准。但不排除各省份地区或部门基于授权、委托，结合具体情况实行不一样的考试时间、命题形式及通过标准等等。例如，对于机动车驾驶证考试，虽然各省份地区具体的考试时间和考试内容有所不同，但这并不影响其招考具有全国性的特征。但是，如果仅在地方组织开展，面向地方招考的考试则不应当属于“国家考试”，例如地方的“小升初”、“初升高”的小考与中考，由于其招考对象通常仅限于一定范围之内，因此难以称之为“国家考试”而更偏向于“地方考试”。

再次，“国家考试”的结果应当具有全国统一效力，其考试通过后的效果必须得到国家权力的认可,通常是以国家名义颁发考试合格证书、其他证明或者发出告知的形式完成。例如，通过国家司法考试后由司法部颁发的证书，在全国范围均具有效力。从这个意义上说，国家司法考试即属于“国家考试”。但需要注意的是，“某些社会考试可能存在国家间接承认其考试后果的情形,例如教育机构课程学科考试、高等学校的自主招生考试,它们实际可能导致考生能否取得学历证书、学位证书、高等学校入学资格的后果,但其不属于国家考试的范畴。从法理上讲,国家不是对这种考试的结果的认可,而是对这类组织职能实现的认可。”[3]因此，“国家考试”的结果效力应当直接由国家机关以国家的名义认可。

1.2 “国家考试”的类别

1.2.1国家教育考试“国家教育考试是指由国家教育行政部门组织并监督实施的与国民教育相关的考试。主要包括各类普通高等学校、成人高等学校的本专科生的入学考试、国家举办的职业教育学校的招生考试、硕士博士研究生入学考试，以及其他由国家教育行政部门设置和组织的统一考试等”。[4]但需要注意的是，在我国，硕士研究生入学考试分为两大板块，即政治、外语能力或高等数学能力的全国统考部分以及各高校自主命题的专业考试部分。对于全国统考部分，从组织实施的主体、招考范围以及结果效力来看，均属于典型的“国家考试”。但是，对于由各高校自主命题的专业考试部分，由于其组织与实施的主体并非“国家机关”，也并非是以“国家机关”的名义而是以各高校的名义组织实施的考试选拔，因此各高校自主命题的专业考试部分就不属于“国家考试”范畴。

1.2.2国家资格考试“国家资格考试是指国家运用考试的方法，来确定应试人员是否具备从事某种职业或者开展某种活动所需要的知识、技能的活动。”[4]当应试者通过考试，即可获得由国家颁发的相关从业资格证书，以证明其具有从事特定行业的能力。在我国，影响力较大的国家资格考试主要包括国家司法考试、注册会计师统一考试、执业医师资格考试等等。

1.2.3国家工作人员的录用考试国家工作人员录用考试是指党政机关通过考试的形式择优招收国家工作人员的活动。公务员考试即属于典型的国家工作人员录用考试。需要注意的是，在我国，公务员考试分为国家公务员考试和地方公务员考试，也即俗称的“国考”与“省考”。对于“国考”，通常是由国家机关，包括国家部、委、署、总局招考在中央国家机关工作的人员。它面向全国招考，其效力也得到国家权力的认可，因此属于“国家考试”的范畴。而对于“省考”，其通常由省级机关统一组织实施录用考试，从组织实施的主体的行政级别来看，省级机关和国务院部委的级别相同，因此认定为“国家考试”不存在前提障碍。现在大部分省份组织的“省考”对于报考生的户籍并无限制，而是同“国考”一样，面向全国招考。但是，部分省份地区对于特定岗位的报考存在户籍和生源地的限制，往往仅面向于本地区招考。因此，对于面向全国招考的“省考”可以认定为“国家考试”，而其他只面向于本省生源的“省考”，由于其不具有国家考试“全国性”的特点，不宜认定为“国家考试”。

1.2.4国家水平考试国家水平考试是由国家组织的，测试参考人员在某项领域所掌握的知识与技能高低从而利用国家权威性为社会各界录用工作人员、确定工作人员的福利待遇等提供参考标准的活动。通常认为，外语水平考试、普通话等级测试、计算机等级考试、同等学力水平考试等均属于国家水平考试。

2 对“法律规定”的解读

我国的“国家考试”种类、数量繁多，但如果限定于“法律规定的国家考试”则其范围明显会减缩许多。虽然我国《刑法》第284条之一将考试作弊犯罪限定在“法律规定的国家考试”中，但对于此处的“法律”究竟何指并未明确规定，也无直接对应的司法解释作为参考。理论学术界通常将“法律”分为广义的法律和狭义的法律。广义的法律不仅包括由全国人大及其常委会制定的法律，还包括由国务院及其部委、各省、市行政机关制定的行政法规等规范性文件。狭义的法律则仅限于由全国人大及其常委会制定的法律。

笔者认为，“法律规定的国家考试”中的“法律”应是指狭义的法律，即仅限于由全国人大及其常委会制定的法律规范性文件，理由如下：第一，基于刑法的谦抑性及补充性，只有严重的社会危害行为才能以刑法加以规范。而考试作弊的社会危害程度直接取决于考试的级别及社会影响。以全国人大及其常委会制定的法律为依据的考试往往是级别最高、社会影响最广泛的考试，在这类考试中作弊对于社会的危害相当巨大。而依据行政法规组织实施的考试，其影响往往仅限于某个领域，在这类考试中作弊的社会危害就尚未达到需要刑法加以规制的程度。自2014年起，国务院印发《关于取消一批职业资格许可和认定事项的决定》，并开始陆续清理和取消混乱的职业资格认证和许可考试。截至目前，国务院先后分6批取消了319项职业资格许可和认定事项，占总职业资格许可和认定事项的70%以上。由此，对于本身就混乱和庞杂的基于行政法规组织实施的考试不宜纳入考试作弊犯罪的考试范围之内。第二，基于体系解释和立法技术的角度分析，《刑法》第96条规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”如果立法者在将考试作弊行为入罪时的立法初衷是认为由行政法规规定的考试也包含于刑法意义上的“国家考试”之内，那么在立法时就应当直接使用“国家规定的国家考试”的表述。很明显，最终出台的《刑法修正案(九)》并未采用这种表述而是选择了“法律规定的国家考试”，因此此处的“法律”自然不应当包括基于行政法规等规范性文件组织实施的考试。对此，北京师范大学刑事法律科学研究院王志祥教授及中国司法研究中心主任周光权教授均认为，“法律规定的国家考试”仅限于由全国人大及其常委会制定的法律规范性文件[5]。

3 结束语

基于上述分析，“法律规定的国家考试”是指以全国人大及其常委会制定的法律规范性文件为依据，直接由国务院及其部委组织实施或者由其授权、委托且以国务院及其部委的名义组织实施的，具有全国性且其结果效力得到国家权力认可的考试。符合上述定义的“法律规定的国家考试”如表1[4]所示。

表1 法律规定的国家考试

续表1

序号考试名称法律依据授权、委托部门39珠宝玉石质量检验专业技术人员执业资格考试《产品质量法》第19条人事部、国家技术监督局40海关报关员全国统一考试《海关法》第73条海关总署41林业行政执法资格考试《行政许可法》第12条林业局42勘察设计注册采矿/矿物工程师考试《建筑法》第14条人事部、建设部43勘察设计注册冶金工程师资格考试《建筑法》第14条人事部、建设部44勘察设计注册石油天然气工程师资格考试《建筑法》第14条人事部、建设部45一级建造师考试/二级建造师考试《建筑法》第14条人事部、建设部46勘察设计行业注册化工工程师考试《建筑法》第14条人事部、建设部47裁判员的技术等级考核《体育法》第30条国家体育总局

[1] 王雨露.《刑法修正案(九)》第二十五条相关问题研究[D].北京:中国青年政治学院,2016.

[2] 陈丽平.哪些是国家考试刑法应当明确[N].法制日报,2015-08-26(03).

[3] 胡晓春.国家考试立法构想[J].青海社会科学,2008(2):167-171.

[4] 邹荣.国家考试的法律调控制度[D].上海:华东政法大学,2013.

[5] 李矿.考试作弊犯罪的司法认定[D].上海:华东政法大学,2016.

TheScopeof“NationalExaminationPrescribedbyLaw”intheCrimeofCheatingonExaminations

XIA Lang

(SchoolofLaw，WuhanUniversity，Wuhan430072，China)

The Amendment to the Criminal Law (IX), which sets the act of cheating on examinations as a crime, constitutes a prerequisite for the commission of the related crimes in that it conducts cheating on the State Examinations prescribed by law. However, there is still no judicial interpretation of the scope of the “national examination prescribed by law”, which leads to great controversy in handling judicial cases. “National examination” refers to the examination conducted by the State Council and its ministries directly under the authority of the State Council or commissioned by the State Council and its ministries and commissions, which is nationally qualified and whose results are validated by the State authority, and the “law” in the “Legal Provisions” is limited to legal normative documents formulated by the NPC and its standing committee.

cheating on examinations; legal provisions; national examination

2017-09-07

湖北省教育厅人文社科一般项目(15Y051)； 湖北工业大学博时基金启动项目

刘 洋(1977-)， 女，湖北武汉人，金融工程博士，湖北工业大学副教授，研究方向为资本市场

1003-4684(2017)06-0038-05

DF626

： A

[责任编校：张众]

[收稿日期] 2017-09-06

[第一作者] 夏朗(1994-)， 男， 湖北武汉人，武汉大学法学院研究生，研究方向为刑法