以公证的视角谈我国意定监护制度的完善

汪科鹏

（江苏省南京市浦口公证处，江苏 南京 210000）

我国已逐渐进入老龄化社会，老年人口的比例增大，空巢老人、失独老人、行为意识不健全的老人逐年增多，主要解决未成年人和成年精神病人监护问题的法定监护在解决老年人监护问题上显得捉襟见肘，建立意定监护这一新型监护制度势在必行。2017年3月15日审议通过的 《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）第三十三条规定：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”该条将适用主体从《中华人民共和国老年人权益保护法》第二十六条的“具有完全民事行为能力的老年人”扩展为“具有完全民事行为能力的成年人”，被认为在我国正式确立了意定监护制度。

一、我国意定监护制度立法的不足

参照意定监护的理念和国外立法例，笔者认为我国意定监护制度只建立了框架，法律规定过于原则、简单，不够细化，不利于实践操作。除此之外还主要存在以下几方面的不足:

（一）缺少对意定监护实现形式的明确规定

意定监护制度在各国的发展过程中由不同的法律形式实现，具有代表性的是持久授权书、预先指示、预防授权书和任意监护契约。[1]《民法总则》只规定成年人“以书面形式确定自己的监护人”，而“书面形式”既可以是单方的权利授予书形式也可以是双方的意定监护协议形式，这两种法律形式无论是生效条件还是法律后果都有很大的差异。因此，这样的规定很不明确。

（二）缺少对监护事务及代理权的相关规定

意定监护是指被监护人具有完全判断能力时，根据自己的意愿预先确定监护人并与之签订委托监护合同，赋予监护人在自己丧失判断能力时行使自己监护事务全部或者部分代理权，并对其人身、财产和其他合法权益进行照顾和管理的法律制度。[2]它是建立在“尊重自我决定权”理念之上的，该理念强调行为人在监护领域有权利按照自己的意愿选定监护人以及授予其监护事务和代理权限，不受公权力的干涉，实现其意思自治。例如《日本任意监护法》第2条第1项规定，任意监护契约是指，“委托人与受托人约定在本人将来陷于由于精神上是障碍而对事理的辨识能力不充分时，将自己的生活、疗养看护以及财产管理等事务全部或者部分委托给受托人，并对于其委托的事务授予代理权的委托合同”。[3]我们从中可以看出意定监护的内容主要包括两个方面，即监护人的选任和监护事务及代理权的授予。而《民法总则》只规定“确定监护人”，对于监护事务及代理权则没有规定，却又笼统地规定了“履行监护职责”。虽然监护事务的具体范围和代理权的具体权限是由委托人与受托人约定的或者是委托人的单方授予的，即由“意定”的而不是“法定”的，但这恰恰需要法律予以明确和规范，否则仅规定“履行监护职责”不免给人以“职责法定而非意定”的臆想。

(三)缺少对意定监护监督人的规定

相比法定监护，意定监护更需要监督制度，因为意定监护虽然强调的委托人的意思自治，由其自主选任监护人和确定监护事务，但是一旦委托人丧失或者部分丧失行为能力即处于弱势地位，如何保证监护人按照被监护人的意愿处理监护事务，不滥用监护权损害被监护人的人身和财产权益？这就需要公权力的适当干预，建立意定监护的监督制度以保证被监护人的权益。多数国家设立了监护法庭和公共监护人等专职的监护机构和公共的监护监督人，使得监护制度兼具公法、私法之双重属性，[4]日本则采用任意监护契约向法务局登记和选任监督人相结合的监督模式，如《日本任意后件契约法》第2、4条规定，任意监护契约经登记后本人罹于精神障碍判断能力不足之状态时，家庭法院在本人、配偶或者任意监护受任人之请求下，选任任意监督监督人。[5]

综上，我国已建立了意定监护制度的基本框架,尚存在立法上的不足。在私法领域，“法无禁止皆可为”，法律的生命在于实践,作为我国一项较新的法律制度，意定监护制度的具体适用问题应该在实践中研究探索，在实践的基础上总结经验通过立法加以完善。

二、完善我国意定监护制度的公证实践

（一）意定监护公证的必要性分析

1.从公证自身的价值来看，公证是预防性的司法证明制度。经过公证的意定监护协议，通过公证员参与协议的形成，能够确保协议双方意思表示的真实性（尤其是老年人）；能够保证协议内容合法；能够使协议双方对签约行为和法律后果有更充分的了解；能够使监护人对监护事项及代理权限更清晰明确的认识，从而能促使其更好地履行监护责任。总之，经过公证的意定监护协议能够有效地预防纠纷、减少诉讼，保证意定监护制度的顺利实施。

2.参照大陆法系其他国家的立法例，一般都将公证作为意定监护的形式要件。以日本任意监护制度为例，意定监护契约须预先以公证书的形式订立。此任意监护契约的双方当事人 （特别委托人为本人的情况）必须具备订立契约的必要的判断能力（意思能力）。任意监护合同书必须同时作出公证证书（任意监护合同法第3条）。在缔约时，原则上本人和任意监护受托人双方必须在公证场所进行。又如德国的预防代理权授予制度，预防授权书的作成应以亲笔签名的公证证书的形式为之，公证人必需确信授权书的委任者的行为能力（公证人法第11条），若委任者有“无行为能力”之情形应拒绝公证（公证人法第4条），且经公证的授权书可以作为委任者在授权时有行为能力的证明。[6]这些国家意定监护制度建立比我国早，发展也比我国成熟，他们在意定监护中引入公证的做法非常值得我国借鉴。

3.意定监护制度作为“舶来品”，我国缺少其发展的“社会历史土壤”。长期以来，人们都认为老年人养老是自己的家事，老年人能力不足时其日常事务应由子女负责料理，财产由子女代为处理，有“养儿防老”的思想传统，如果让“外人”来处理老年人的事务，老年人的子女甚至老年人自己可能都难以接受。在这样的社会历史条件下，要想意定监护制度取得较好的实践效果，取得民众的认可和采用，需要由公证处这样的法律专业机构的宣传、引导和辅助。公证机构长期在民事领域尤其在家事服务领域为民众提供专业的法律服务，公证与民事活动联系紧密，已成为民事活动重要辅助者，尤其在我国意定监护的缺少精细化、可操作的法律规定且民众的契约意识不强的前提下，公证的辅助更显重要。

（二）完善意定监护制度的公证实践举措

1.在实践中，以意定监护协议公证作为意定监护的实现形式。意定监护协议是指本人(委托人)在具备完全民事行为能力时与受托人签订的书面协议,确定由受托人在本人丧失或者部分丧失民事行为能力时担任监护人,并按协议约定代理本人处理生活事务、医疗事务及财产事务。意定监护协议的主体是本人（委托人）和受托人，协议生效后即本人丧失或者部分丧失民事行为能力后，本人（委托人）即为被监护人，受托人即为监护人。意定监护协议的内容主要包括意定监护人的选任以及监护事务和代理权的确定。意定监护协议本质上是委托合同，属于附条件的民事合同。

意定监护协议公证是公证机构根据申请，对意定监护合同的真实性、合法性予以证明，是公证制度和意定监护制度的结合。从意定监护协议的订立到终止，在协议的不同阶段，公证机构可以提供咨询、代书、证明、监督（在后文中论述）等法律服务。

（1）在协议签订之前，公证处可以提供咨询，了解当事人的法律需求，介绍意定监护制度，使当事人的意愿与意定监护制度契合起来，帮助当事人实现其内心的愿望。

（2）在协议订立阶段，公证员根据当事人的意愿，代书意定监护协议以明确监护人及监护内容，然后当事人在公证员面前完成协议的签订，以保证当事人意思表示的真实及协议内容的合法。

首先，关于监护人，我国法律只规定为委托人的“近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织”，并没有对监护人资格作禁止性的规定。但在公证实践中，公证员应提示委托人全面了解监护人的状况并协助委托人完成对监护人资格的审查，排除下列人员担任意定监护人：1）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人；2）因身体上或者经济上原因没有监护能力的人；3）受刑罚处罚被拘禁者等；4）被人民法院撤销监护资格者、被禁止行使监护权或者被中止行使监护权者；5）品行不端，或者具有不良生活嗜好者，例如吸毒、赌博成性者等；6）具有明显不利于被监护人因素者。包括与被监护人有过纠纷或者矛盾之人。[7]同时，监护人必须具有完全民事行为能力。

其次，关于监护内容，意定监护协议应明确被监护人的监护事务和代理权限。监护事务可以包括人身照顾、财产管理、医疗看护等，也可以包括法律行为代理和代为诉讼；代理权限可以全权委托也可以部分权限的委托。公证员指导双方当事人通过代书意定监护协议进行具体的约定。

（3）公证员在告知当事人意定监护协议公证的法律意义和可能产生的法律后果，履行充分的审查核实职责后出具公证书，证明意定监护协议的真实性和合法性。此外，当意定监护协议具备生效条件，即委托人丧失或者部分丧失民事行为能力时，公证机构可以根据申请，出具证明监护人具有监护资格的公证书，作为监护人行使监护权的依据。

2.在实践中，将公证处作为意定监护的监督机构。有人提出我国应参照国外的立法例由法院来担任意定监护的监督机构。笔者认为不妥，首先，这与法院的职能不符。法院作为民事纠纷裁判的审判机关，它应该是意定监护纠纷的最终裁判者，承担对意定监护合同的效力认定，对监护人损害被监护人人身和财产行为的认定，根据申请撤销意定监护人资格等职能。其次，我国法院长期为“诉累”所困，难有精力从事“监督人”这样的非诉事务。而由公证机构担任意定监护的监督机构无疑是合适的，因为公证处作为我国依据公法设立的非盈利机构，具有沟通、证明、监督、服务职能，是从事非诉事务的专业法律服务机构。

在实践中，公证处可从事以下意定监护的监督事务：

（1）借鉴日本的任意监护监督制度，将公证处作为我国意定监护的登记机构。在公证处内部建立意定监护的登记制度流程，并且可参照全国公证遗嘱查询平台，建立全国意定监护查询平台,对外发布意定监护登记信息，供公众查询，以维护交易安全和社会公共利益。

（2）为了保证监护人对资产的使用符合意定监护协议的约定，对于重大资产的使用，可由双方约定将被监护人的资产提存于公证处，公证处审查资产的使用符合协议约定的用途 （如用于被监护人疾病的治疗等）时，履行资产的交付义务。

（3）公证处根据协议的约定，对监护人处理人身、财产事务的情况进行定期或者不定期的监督检查，要求监护人按约定定期提供财产使用报告，确保用于被监护人的日常生活、医疗等。公证处发现监护人滥用监护权侵害被监护人的人身和财产权益时，可根据授权收集保全证据后向法院提起诉讼，要求解除协议、终止监护人资格。

（4）意定监护人死亡，意定监护协议即告终止，公证处监督监护人履行后契约义务，包括完成监护资产的清算，根据被监护人生前的公证遗嘱向遗嘱受益人或者遗产继承公证书向被监护人的合法继承人移交剩余资产和资产使用清册等。

三、结语

“徒法不足以自行”，《民法总则》自颁布以来，南京、成都、长沙等地的公证机构先后办理了当地的首例“意定监护协议公证”。这是公证机构在实践中为我国意定监护制度的完善进行的有益探索。实践证明，越是立法不完善的领域，人们的行为越需要公证的引导和辅助，也越能彰显公证的价值。因此，公证机构应抓住机遇，积极作为，在完善意定监护的实践中赢得公证事业更大的发展空间。

【参 考 文 献】

[1][3][5][6]刘美.意定监护制度新论[D].山东大学:2011.

[2]吴国平.论我国成年意定监护制度的构建[J].商丘师范学院学报,2010(4)：96-101.

[4]李霞.民法典成年人保护制度[M].济南:山东大学出版社,2007:83.

[7]吴国平.婚姻家庭立法问题研究[M].长春:吉林大学出版社,2008:303.