关于民法典总则立法的几点思考

魏来

摘 要：法制经济是社会主义市场经济的本质，为对社会与经济的发展和进步进行推动，进一步加强社会市场法制建设力度，对民法典进行编纂的工作逐渐被提上日程，此项工作在社会主义法治社会的建设与依法治国的推进过程中具有十分重要的意义。我们应在编纂民法典时对分步走原则予以坚持，将其中总则部分率先编纂完毕，切不可操之过急。

关键词：民法典；民法通则；立法；法律关系

“加强市场法律制度建设，编纂民法典”是中共十八届四中全会当中所提出的一项重大改革任务。此项任务是当前立法工作当中的重点，因民法典编纂工作的相关内容十分繁复，应坚持遵循分步走原则，将民法典编纂工作的首要任务确立为民法典总则的制定。民法总则作为一项基本规则对整个民法典实行统领，同时其也对民商法中的各个部分予以适用，其于民法中的地位最为通用、基础与抽象[1]。民法总则即民法典的总纲，所有民商事立法活动均应在其统辖下开展。将民法总则制定出来不仅可以对民法典的体系性予以增进，还可以对整个司法体系的整合与完善进行促进。

1 民法典总则的立法路径

民法通则是我国改革开放初期阶段一项极为重要的立法成果，于1986年开始制定并实施于1987年，其在我国民事立法史当中极具代表性，时至今天依然被持续沿用。民法通则是现如今民法典编纂任务当中的关键问题，其与民法典的立法路径息息相关，严重影响了民法典的编纂。明确民法典的立法路径可对民事主体合法的民事权益予以保证，对民事关系进行正确调节，在一定程度上为社会主义现代化建设事业的发展做出贡献。当前法学界学者大致对于民法典编纂立法路径存在两种声音，即：①坚持将民法典立法基础设定为《民法通则》，主张适当修改后将其作为民法典的蓝本予以直接使用；②坚持扩张、补充《民法通则》，并统合商事总则与人格权[2]。

对于上述两种声音，本文倾向于对《民法通则》当中予以民事主体合法权益充分保障的基本精神进行收纳，秉承立足于当下的立法精神，对民法典予以重新确立，不可利用对《民法通则》进行修改与补充的手段实行民法典总则的编纂。应坚持使民法典编纂立足于现实，以法制建设的实际需要为出发点，将具体指导思想设定为对制度与理论的坚持创新，不对《民法通则》进行完全借鉴与照搬全抄，以中国当代国情为基础制定出与之相符的法律。

2 民法与商法之间的关系

民法与商法之间关系的处理长期以来都是我國立法史与法学界中的疑难问题。民法与商法所属的范畴均为私法，其目的在于对社会经济的关系予以调整，是两项存在诸多不同的法律规范。例如中国民法学研究会与中国商法学研究会之间在对民法典提出的相关建议中就存在许多争议，处于不同立场，两者分别以“民商合一”与“民商分立”作为各自主张。此两种立法主张在根本上来说是完全对立的，其中将商事基本规则在民法典总则当中一并做出相应规定为“民商合一”主张的观点；对商法典予以单独制定，将其区分于民法典是“民商分立”主张的观点。

对于上述两种主张，本文倾向于“民商合一”，此种立法思想是我国历朝历代均坚持实行并已通过相关实践证明了其可行性的，若“民商分立”主张应用于本次民法典编纂则会使当前局面产生一定变动，影响人民的生活质量。并且，商事规则和民事规则之间的重合性较高，不能单纯为了立法而实施立法。对两个法典予以分别制定会使立法成本增加，在一定程度上对立法资源有所浪费，使法律当中出现两套规则与两类主体。此外，商事规则具有一定的抽象性，会对社会生活造成混乱，阻碍法律在司法机关中的具体实施[3]。

所以，应在当前“民商合一”立法体例下注重加强民事立法对商事的特殊照顾，力求对商事实践的具体需要予以满足，在民法总则当中对商法的原则及其基本理念予以重点吸收和引进，对商事规则实行确切照顾与回应，予以商事发展充足的预留空间，对“民商合一”实行过程中所面临一系列问题与冲突的解决进行有效促进。

3 人格权的立法体例问题

于民法典总则部分中对人格权予以设置还是于民法典分则部分为人格权单独设立一个篇章是长期存在的疑难问题。

传统大陆法系国家自罗马法以来均独自成编了完备与详实的物权规定与债权规定，其中唯独缺少详尽细致的人格权规定，法国于1804年公布实施的《法国民法典》中甚至都没有与人格权相关的规定，只在解释民法典相关条文的时候才对人格权进行了适当保护。历史上首次通过民法典形式来对人格权制度进行确认的民法典为瑞士于1907年公布并于1912年实施的《瑞士民法典》，其为人格权专门设置了一个章节，成为了第一部对人格权予以专门设立的法典[4]。

我国《民法通则》的颁布时间为1986年，其中人格权相关规定设置于第五章“民事权利”，其中规定内容绝大部分与人格权有关，且在第六章“民事责任”中针对侵害人身权的民事责任进行了重点规定，此项举动是当时历史时期当中的一项创举，但其中对于一般人格权的相关规定有所忽视。此种情况下，若对人格权有所侵害的事件发生于社会生活当中，而该行为又与《民法通则》中相关规定不符，遭受侵害的当事人的合法权益就会因人格权一般规定的缺失而失去保障，对立法初衷有所违背。所以，各方面原因皆倾向于在本次民法典编纂过程当中对人格权的一般规定予以重视。

中国社会科学院民法典立法研究课题组曾发布过一篇“民法总则（建议稿）”，其中对于自然人的规定制度当中对人格权的保护予以了特别强化，大幅度改革了对个体工商户以及农村承包经营户设置的相关规则，也提出了对特殊群体与老年人进行保护的特殊规则[5]。以上举例充分说明了人格权于民法典编纂过程当中的重要程度。

社会与人类个体得以顺利生存发展的基础即为人格权，其作为一种基础性权利存在于整个法律体系当中。人格权的保护在当前世界各国的宪法当中的所处位置均至关重要。在人权当中，人格权是一项极为重要的组成部分，从本质方面来看其是一种道德权利，对整个法律所不懈追求的价值目标有所体现。所以，在人格权的立法体例问题方面，本文倾向于将人格权在民法典编纂过程中单独设立一个篇章，并应将其排位于其余各项权利之首。

4 结语

民法典是我国法治现代化的具体象征与我国法律事业高度发展的具体体现。在实际编纂民法典的过程当中需注意对其立法路径、与商法之间的关系、人格权立法体例等一系列复杂且关键的问题，提升对我国民法学研究当中相关问题的注意程度并积极拟定弥补措施，以我国实际国情为出发点，秉承着立法的基本精神，将与我国社会相符合且有益于人民的民法典制定出来。

参考文献

[1]董彪，李建华.我国民法典总则中法律行为构成要素的立法设计——以权利本位为视角[J].当代法学，2015，29（5）：62-71.

[2]袁碧华.我国商法立法模式探讨--以民商合一格局下民法典总则的商事规范构建为中心[J].岭南学刊，2016，13（3）：95-100.

[3]乔苗苗.民商合一基础上普通与特别的关系——民法典总则制定征程中的选择[J].法制与社会，2016，26（7）：20-21.

[4]方新军.内在体系外显与民法典体系融贯性的实现对《民法总则》基本原则规定的评论[J].中外法学，2017，29（3）：565-589.

[5]冉克平.“恶意串通”与“合法形式掩盖非法目的”在民法典总则中的构造——兼评《民法总则》之规定[J].现代法学，2017，39（4）：67-80.endprint