互联网金融法律监管问题刍议

钱天碧

互联网金融法律监管问题刍议

钱天碧

传统的金融业与新兴的互联网技术相结合衍生出了许多新的融资形式，其中“p2p网贷”及“股权众筹”在缓解小微企业融资难方面发挥了重要作用，但目前我国尚未出台互联网金融监管方面法律法规，互联网金融面临着非法集资、擅自发行股票等法律风险，为此笔者建议借鉴域外互联网金融监管及立法经验，遵循秩序、公平、活力的法律基本价值，抓紧制定我国互联网金融监管方面的法律法规。

互联网金融；p2p网贷；股权众筹；法律风险；立法建议

随着互联网技术和信息技术的不断发展，民间金融与互联网结合，衍生出许多新的形式，以p2p网贷和股权众筹为代表的互联网金融逐渐兴起壮大，对缓解小微企业融资难问题发挥了现有金融机构难以替代的积极作用，促进了大众创业、万众创新。然而必须看到的是现行金融监管方面的法律规范与互联网金融有较多不协调的地方，因此抓紧制定互联网金融监管方面的法律法规对鼓励利国利民的金融创新，打击具有社会危害性的金融行为，具有十分重要的意义。

一、互联网金融的主要表现形式

互联网金融是指传统金融机构与互联网企业利用互联

网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式。①人民银行等十部门发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，中华人民共和国中央人民政府，2015年7月18日。本文将主要以“p2p网贷”及“股权众筹”两种主要且法律风险较大的互联网金融产物为对象进行法律分析。

“p2p(Peer-to-Peer lending)”，即点对点信贷。p2p网贷是指通过第三方互联网平台进行资金借、贷双方的匹配，需要借贷的人群可以通过网站平台寻找到有出借能力并且愿意基于一定条件出借的人群，帮助贷款人通过和其他贷款人一起分担一笔借款额度来分散风险，也帮助借款人在充分比较的信息中选择有吸引力的利率条件。②同上注。

众筹（Crowdfunding），根据证监会国际组织（IOSCO）的定义，是指通过互联网平台，从大量的个人或组织处获得较少的资金来满足项目、企业或个人资金需求的活动。③参见Eleanor Kirbuy Kirbu and Shane Worner，Crowd-funding:An Infant Industry Growing Fast，IOSCO Staff Working Papers 2014，p.8.“股权众筹”融资主要是指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动。④同注①。

二、互联网金融监管方面的法律规范

目前我国尚无一部统一的规范民间金融的法律法规，更无互联网金融监管方面法律法规，现行立法对民间金融的规定散见于民事、行政、刑事方面的法律法规和行政规章之中。

民事责任的规定散见于《民法通则》《合同法》以及最高人民法院的司法解释之中，在意思自治的原则下规定凡是涉及非法融资行为均为无效行为，并承担恢复原状、返还原物和赔偿损失等法律后果。

行政责任的规定散见于《证券法》《银行业监督管理法》《商业银行法》等法律法规中，对金融行为实行的是严格的许可主义，对未经许可的金融行为主要规定了取缔、没收和罚款三项行政责任。

刑事责任的规定主要体现于《刑法》中的“非法集资”类犯罪，包括“非法吸收公众存款罪或者变相吸收公众存款罪”（《刑法》第176条）、“集资诈骗罪”(《刑法》第192条)、“欺诈发行股票、债券罪”(《刑法》第160条)、“擅自发行股票、债券罪”(《刑法》第179条)、“擅自设立金融机构罪”（《刑法》第174条第1款)等。

针对互联网金融的特点，2014年以来国家有关部门相继出台了《私募股权众筹管理办法（试行）》（征求意见稿）、《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（下文简称《指导意见》）、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等规范性文件。尤其在《指导意见》中认可了p2p网贷以及股权众筹融资的合法性，虽然不涉及具体监管细则，但从一定程度上也体现了相关部门今后对互联网金融“鼓励创新、防范风险、趋利避害、健康发展”的具体监管方向。

三、互联网金融面临的法律风险

与互联网金融的高速发展、快速扩张对比而言，我国现行法律的监管明显是缺位的、滞后的。“非法集资”的红线就好像悬在互联网金融头上的达摩克利斯之剑，让相关行业的从业者时刻“如临深渊、如履薄冰”，一定程度上抑制了我国经济活力。非法集资主要有四大构成要件因素：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。①《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）。无论是p2p网贷还是股权众筹融资都很难回避公开宣传和向社会不特定对象吸收资金这两条标准。法律风险的产生一方面是由于平台不规范的经营行为引起的，典型表现如p2p网贷平台在开展借贷金融业务时，向不特定的人公开借款，然后再向他人贷款，赚取高额利差，即理财-资金池模式，这可能构成非法吸收公众存款犯罪。另一方面是由于互联网金融的固有模式与现行法的冲突引起的，如《证券法》第10条第一款明确规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券”。第10条第二款对公开发行的界定做出了规定，列出了三种情况:向不特定对象发行证券的;向特定对象发行证券累积超过200人的；法律、行政法规规定的其他发行行为。在这样的界定下，希望避免走核准程序的证券发行，就只有一种——向特定对象发行，并且累积不超过200人。在股票发行的情况下，就是向特定对象发行股票，并且在发行结束后股东人数总计不能超过200人。②彭兵：股权众筹的法律构建，载《财经法学》，2015年第3期。换言之，股权众筹融资在现行法的框架下要么是触及了擅自发行股票的红线，要么就只有向特定对象发行或经核准后发行，而后者显然已经偏离了众筹“小额、多人、便捷”的应有之义。

四、互联网金融监管立法建议

《指导意见》中提出“积极开展互联网金融领域立法研究，适时出台相关管理规章，营造有利于互联网金融发展的良好制度环境”，针对当前互联网金融面临的法律风险及其所带来的对经济发展的负面影响，制定互联网金融监管方面的法律法规已迫在眉睫，为此，笔者认为在立法思想上应遵循秩序、公平、活力的法律基本价值。金融监管的目标由三项构成，即维护金融体系的安全和稳定;保护存款人、投资者及其他社会公众的利益;促进金融体系公平有效竞争，提高金融体系效率。在以上三项目标中，前两项可归纳为“稳定”目标，后一项可视为“效率”目标。③张忠军：《金融监管法论—以银行法为中心的研究》，法律出版社1998年版，第32页。要兼顾安全与效率，一方面应坚持适度监管的原则，给予互联网金融一定的发展空间和自由度，不能因为监管捆住了互联网金融的手脚，另一方面应科学制定监管规则，可以借鉴域外互联网金融法律法规及监管经验，进一步细化监管主体，明确融资者、投资者、平台等各方的法律权利义务，划定合法业务范围，制定从业准则，设立安全港豁免规则，突出对平台的监管，既维护金融体系的安全又能让创新的金融成果惠及普罗大众。

钱天碧，南京大学。

D922.23

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1008-4428（2017）05-128-02