拨开云雾：把握商业预付卡立法的关键点

黄伟

而今购物卡、理发卡、洗车卡、购书卡，各种类型的预付卡正逐渐成为我们当代消费生活的一种流行方式。然而出现风险事件时，消费者想保障自己预存在卡里的财产权益却常常捉襟见肘。本文希望从预付卡业务中的法律关系入手，探究预付卡当事人之间的权利和责任关系，进而为预付卡监管和立法理顺逻辑关系。

火眼金睛：

“金钱豹”背后的金钱困局

2017年7月6日，媒体报道了知名自助餐厅“金钱豹”关门停业且预付卡无法退款的消息。原本金钱豹向预付卡消费者承诺会在7月15日重新开业，但直到7月15日该店始终门庭紧闭，消费者的预付款究竟能否拿回依然悬而未决。

上海市单用途预付卡协会表示，金钱豹连锁在上海共有五家门店，均为独立法人，其中上海金钱豹宴会餐饮管理有限公司于2013年在注册地区商务主管部门进行发卡备案，备案中发卡和兑付门店均为这家关门停业的金钱豹延安西路店。

据悉，2016年商务主管部门在对金钱豹延安西路店进行日常监管中发现其经营不善，要求其不能再销售新卡。但直到其资金链断裂，门店歇业，仍有部分预付款未能消化。截至2017年5月，金錢豹尚有1514万预付卡余额，持卡消费者无法取回自己的剩余资金。

上述协会表示，已无法联系到对方。从目前情况看，企业尚无能力还款。除了预付款外，金钱豹目前还拖欠着员工工资和供应商贷款，陷入了麻烦的资金困局。如果消费者想取回预付卡里的钱款，恐怕需要对金钱豹申请破产清算或者等待其他企业对金钱豹进行并购重组，这些途径都需要经历漫长的司法和行政审批流程，短期看都是很难落地的……可怕的是，金钱豹跑路恐怕只是暴露了预付卡领域的冰山一角。

理顺关系：

商业预付卡的法律剖析

我们平常所说的预付卡，是指商业预付卡，也即消费者向商家预先支付费用办理预付卡并凭卡在约定时间和范围内分次消费商品或服务的一种商业模式。预付卡并非国内特有的商业模式，实际上国外很多国家和地区都有比较成熟的预付卡业务体系。不同国家对于预付卡的界定有所不同，例如按照日本法律的界定，预付卡是一种记录金额或物品数量的证票；德国法律则将预付卡定义为“存储预先付款的购买能力，可以代替少量现金作不记名的支付工具”。

我国法规也有此类规定，《关于规范商业预付卡管理的意见》将名目繁多的商业预付卡按发卡人的区别分为两类，一类是专营发卡机构，可以跨地区、跨行业、跨法人使用的多用途预付卡；另一类则是普通企业发行、只能在本企业或连锁单位购买商品服务的单用途预付卡。我们日常生活中多见的主要是后一类，即单用途预付卡。随后出台的《支付机构预付卡业务管理办法》和《单用途商业预付卡管理办法（试行）》分别对多用途预付卡和单用途预付卡作了规定，但始终没有对各类预付卡的法律关系和法律性质进行分析，因而预付卡的立法和监管始终难以与我们的民法系统融合起来，消费者维权时便出现了不少问题。

从民事法律关系来说，单用途预付卡消费中的法律关系比较简单，因为当事人主体只涉及两方，分别是发卡的一方和持卡的一方。此时发卡人同时也是提供商品和服务的商家。在这种业务情形下，当事人包括持卡人、商家兼发卡机构，因而法律关系是比较直观的，即以商家提供的商品服务为标的的预付款服务关系，而预付卡作为债权凭证，相当于持卡人的一种“延迟提货权”。需要注意的是，由于债权凭证是债权的依据，因此债权凭证的转移意味着债权请求权的变更，在债权凭证已通过转让方式转移占有的情况下，原来的持有人已无法依据原先签订的合同来要求商户履行义务。

多用途预付卡消费则相对复杂一些。如果持卡人实际在发卡机构内部购买商品或服务，那么法律关系跟单用途预付卡是一样的；而如果持卡人在发卡机构以外的商户使用预付卡，那这里就出现了持卡人、发卡机构、特约商户三方当事人，具体的法律关系我们需要拆解来看。

首先是发卡机构和特约商户的关系。发卡机构与特约商户之间的法律关系一般在双方签署的预付卡协议中规定。对于这一法律关系的性质，目前仍众说纷纭，例如借贷关系说、代理关系说、委托合同说等。所谓“借贷关系说”，就是持卡人把他们对于发卡人的请求权转让给了商户，因此商户享有对发卡机构的债权请求权。但这种说法却没法解释为什么发卡机构可以向商户收取手续费的问题。“代理关系说”则是，商户是发卡机构的代理人。但按照民法理论，代理关系中代理人是以被代理人的名义进行代理行动的，但持卡的消费者在商户处消费时，商户显然是以自己的名义进行交易，所以代理关系说不具有说服力。比较合理的是“委托关系”的说法，在这种框架下，商户向发卡人支付一定的加盟费和手续费，商户委托发卡人将消费者也就是持卡人应当支付的费用从发卡人的备付金账户转账到商户的结算账户，以代替持卡人付款。因此，商户是委托人，发卡人是受托人，这里委托的是一种代为转账的行为。

其次是发卡机构和持卡人之间的关系。我们可以把这两者的关系理解为持卡人以一定的资金购买了发卡人的预付卡的买卖合同关系。但实际上预付卡本身是没有价值的，所以持卡人真正购买的是存在预付卡里的钱，或者准确说购买的是对发卡人的债权。这种债权，可以理解为发卡人因为存管持卡人的资金而负有的一种资金存管义务，也可以理解为发卡人对持卡人负有的依据持卡人的指令进行资金结算的义务。显然，后一种代理资金结算的债权是更符合商业目的和我们生活经验的一种理解。既然是一种代理资金结算的关系，那么当持卡人与商家发生纠纷时，发卡人应当作为资金结算的代理人代持卡人向商户进行抗辩。事实上，发卡人往往并不会去履行这一义务。

最后是持卡人与商户之间的关系。这一组关系是比较好理解的，也就是商户提供商品或服务，持卡人支付对价，一种简单明确的服务与购买服务的法律关系。

切中要害：

立法和监管的几个关键落点

《支付机构预付卡业务管理办法》和《单用途商业预付卡管理办法（试行）》为消费者、商家和发卡机构间理顺关系提供了有益的参考，但正如前面分析的，由于各方之间法律关系比较复杂，仍有一些问题有待立法去澄清和明确。endprint

首先是如何保障消费者权益的问题。预付卡出现纠纷，多数情况下是商户和发卡机构履行不能的违约行为导致的。比如，消费者持卡消费时，商户不兑现跟发卡人约定好的优惠承诺，或者强制持卡人进行捆绑消费、高价消费等。又比如，商户无正当理由情况下不接受持卡人刷卡或者故意歇业停业回避持卡人消费等。

一般来说，发卡人和商户作为企业机构，会比普通的消费者和持卡人处于更优越和强势的地位。因而，一旦发卡人和商户能达成合意，从侵犯持卡人权益中获得利益，那持卡人遭受损失便可能是大概率事件。因此，预付卡立法中，是否可以通过一定的制度设计去赋予消费者更有力的维权方式呢？例如，可以要求发卡人对商户的行为进行监督，同时，在商户不履行义务时要求发卡人与商户承担连带的责任，从而给持卡人更多的救济可能。

其次，由于发卡机构存在停业倒闭无法退还持卡人预付款的风险，因此有必要通过备付金制度增强发卡机构的履约能力。我们都知道，银行业监管部门针对商业银行吸收公众存款的行为，设置了存款准备金的风控要求，银行每吸收一笔存款都要向央行交付法定比例的存款准备金，以保证在特殊时期有充足的流动性满足储户取款需求。预付卡发卡机构缴存备付金的制度也是这样的风险防范思路。虽然目前立法明确规定，预付卡发卡机构缴存的备付金不属于发卡企业自有财产，但由于备付金账户在发卡人名下，发卡人拥有对备付金的实际处分能力，托管银行难以对备付金账户内的资金流向进行紧密控制。预付卡的相关立法应当细化对备付金的监管规定，例如考虑发卡机构的预付卡业务受理系统与托管银行的系统对接，使得银行可以在系统上做到对备付资金的监管。

再次，预付卡行业协会应当更好地履行起自律监管的职责。例如，行业协会可以向行业内的各家机构发布预付卡合同的示范文本，在文本中明确此类业务的基本条款和针对性条款。预付卡消费合同的订立，应当采用书面的形式，明確各方当事人的权利和义务，这样出现纠纷的时候解决争端的成本将大大下降，从而也节约了司法资源。例如，示范合同中应当记载预付卡发行人的工商信息、预付卡的面额、使用方式、各方主体的权利义务和救济手段等。同时，示范合同也应当为此类业务设定一些红线和底线，例如发卡人不得强制要求禁止消费者退卡，不得约定到期后余额不予返还，同时也不能约定一切解释权归发卡人等缺乏商业公允性的条款。消费者在遭遇预付卡业务侵权时，往往会诉诸行业协会寻求帮助，而非直接求助司法机关或者行政机关，因此行业协会更应当发挥好自律管理的职责，为消费者提供更好的救济和帮助。

最后一点是持卡人个人隐私的保护问题。当下的各类预付卡往往是实名办理的，消费者要登记细致的个人信息，这就涉及消费者隐私保护的问题。《支付机构预付卡业务管理办法》和《单用途商业预付卡管理办法（试行）》都提到了发卡机构及商户违规泄露消费者个人信息的法律责任。但值得注意的是，当下社会，消费者个人信息和隐私的泄露有诸多渠道，消费者极难举证个人隐私的泄露是发卡人或者商户的过错导致，抑或是其他不相关第三方主体的行为导致。这个问题的解决有赖于我们全社会的信息和隐私保护制度的建立。目前国内立法对于公民隐私权保护的问题关注甚少，随着大数据技术的发展和全社会征信制度的逐渐建立和完善，公民隐私权保护将越来越成为一个有操作性的议题。届时，预付卡业务中消费者隐私的保护也将水到渠成。

编辑：黄灵 yeshzhwu@foxmail.comendprint