海外投资须重视“国籍筹划”

文/任清 编辑/章蔓菁

海外投资须重视“国籍筹划”

文/任清 编辑/章蔓菁

鉴于“第一代”中外双边投资协定将仲裁范围限定为“涉及征收补偿款额的争议”，开展海外投资的相关企业应当尽快着手进行投资者“国籍筹划”，以寻求更高水平的投资条约保护。

在海外投资过程中，企业与东道国的投资争端时有发生，在争议解决方面，国际仲裁因其独立性、专业性等特征，受到越来越多企业的青睐。然而在实践中，有关仲裁范围的界定却往往会对争议提交仲裁的可行性产生不容小觑的影响。近期，黑龙江国际经济技术合作公司等方，针对蒙古国政府提起的国际仲裁案（以下简称“中企诉蒙古国政府案”）已结案，仲裁庭裁定，鉴于蒙古政府仅同意将“涉及征收补偿款额的争议”提交仲裁，仲裁庭对本案无管辖权，驳回中国投资者的全部仲裁请求。该案折射出了中国企业在对相关国家投资过程中的一个共性问题，提醒企业在海外投资过程中应重视投资条约保护，并采取有效的应对措施。

案例回顾

2010年1月，黑龙江国际经济技术合作公司、北京首钢矿业投资有限公司、秦皇岛秦龙国际实业有限公司三家中国企业（以下简称“申请人”），就其与蒙古国政府的矿业投资争端，请求依照《联合国贸易法委员会仲裁规则》设立临时仲裁庭。申请人认为，蒙古国政府撤销其矿业许可证的行为违反了1991年中蒙两国签订的中蒙双边投资保护协定（中蒙BIT）和蒙古国的有关外资法律。2015年末，仲裁庭在荷兰海牙开庭审理了本案。2017年6月底，仲裁庭做出裁决，裁定该庭对本案无管辖权，理由是中蒙BIT仅允许将“涉及征收补偿款额的争议”提交仲裁，而至于东道国是否实施了非法征收的争议，只能由东道国国内法院审理。

外国投资者将东道国诉诸仲裁的前提条件是东道国同意通过仲裁来解决争议。而东道国表示同意的形式主要有三种：国际投资条约（包括双边投资协定〔BIT〕、含有投资保护条款的自由贸易协定〔FTA〕、《能源宪章条约》〔ECT〕等区域性条约）、关于具体投资项目的投资协议、东道国法律。其中，双边投资协定（BIT）是最常见的形式。中国现行有效的BIT约有110个，其中约70个是上世纪80—90年代签订的“第一代”BIT，其特点之一是缔约双方同意将仲裁的范围规定为“涉及征收补偿款额的争议”。而其后缔结的BIT，则均将同意仲裁的范围规定为与投资有关的“任何争议”，或者规定为因东道国涉嫌违反该BIT或BIT某些条款而产生的争议。本案所涉及的中蒙BIT便属于“第一代”BIT。根据其第8条的规定，所有投资争议如“在六个月内未能协商解决，当事任何一方有权将争议提交接受投资的缔约国一方有管辖权的法院”，但仅有“涉及征收补偿款额的争议”可以“应任何一方的要求，将争议提交专设仲裁庭”，且如果投资者已将该争议“提交接受投资的缔约国一方有管辖权的法院”，则不应适用仲裁（即“岔路口条款”）。因此，本案的关键便在于如何解释“涉及征收补偿款额的争议”。

在对“涉及征收补偿款额的争议”解释上，同样属于“第一代”BIT的中秘（鲁）BIT、中老（挝）BIT以及中也（门）BIT，虽也只同意将“涉及征收补偿款额的争议”提交仲裁，但在有关案例的具体审理过程中，仲裁庭对该用语做出了广义的解释。在“谢业深诉秘鲁案”“世能公司诉老挝案”以及“北京城建公司诉也门案”中，三个仲裁庭按照《维也纳条约法公约》规定的条约解释方法，依次从文字、上下文、目的等角度进行分析，最后均认定，“涉及征收补偿款额的争议”并不仅仅涉及征收补偿款额，同时也应包括征收是否发生，以及是否符合BIT规定的条件等内容。仲裁庭的理由是，如果仲裁庭仅能审理补偿款额争议，则投资者在仲裁前必须先就征收是否发生及其合法性向东道国法院提出起诉，由法院做出相应的判决；但由于判断征收合法性的一个条件，为是否支付了合理或充分的赔偿，因此投资者一旦将征收是否发生及其合法性的争议诉诸法院，相当于同时将涉及征收补偿款额的争议也诉诸了法院，企业将因此丧失将征收补偿款额争议提交仲裁的机会。据此，仲裁庭认为，仲裁范围应包括关于征收的存在及合法性的争议，否则投资者将不可能享有任何仲裁机会。

然而在中企诉蒙古国政府一案中，蒙方却提出了新的论据，并据此向仲裁庭证明，将“涉及征收补偿款额的争议”解释为仅仅涉及征收补偿款额的争议，并不会导致中蒙BIT中的仲裁条款无效。根据蒙方的主张，在中国对外缔结“第一代”BIT的时代，中国政府曾以法令或命令的形式明确宣布对某些财产进行征收。而在中国政府正式宣布实施征收后，投资者与中方可能就征收的补偿款额发生争议。对于这类补偿款额争议，可以按照BIT的规定提交仲裁。换言之，在这种情况下，投资者可以直接申请仲裁，而无需先就征收是否发生等问题在东道国法院起诉，也就不会因为“岔路口条款”而丧失仲裁机会。据此，蒙方主张，中蒙BIT第8条中的“涉及征收补偿款额的争议”，仅指征收补偿款额争议，并不包括征收是否发生及其合法性等争议；而对后一类争议，只能由东道国法院审理，仲裁庭无权管辖。仲裁庭接受了蒙方的主张。

企业应对建议

中蒙BIT中的“仲裁范围条款”并非个例。中国早期对外缔结的约70个BIT均采用了几乎相同的条款。按照本案的仲裁裁决，当中国企业在上述70个国家的投资被征收时，除非东道国明确宣布其行为构成征收，否则中国企业将很难通过国际仲裁向东道国政府索赔。海外投资能否得到有效保护将因此被打上一个大问号。对此，中国企业理论上有以下几种应对措施。

一是寄希望于仲裁庭。即在未来的案件中，说服仲裁庭回归广义解释。虽然投资仲裁的裁决不具有普通法系的“先例”地位、对后来的仲裁庭不具有约束力，但本案裁决在说理上的影响力不应被低估。此外，东道国政府还可能以国内法院诉讼和国际仲裁之间存在当事人、标的和诉因等方面的差异为由，否认“涉及征收补偿款额的争议”按狭义解释会导致仲裁条款无效。因此，单纯寄希望于仲裁庭，不确定性较大，并且即使成功，也只能扩大到与征收有关的争议，而无法扩大到与公平公正待遇、战乱损失补偿等有关的争议。

二是寄希望于缔约双方政府。即我国政府迅速与70个国家更新BIT，将同意仲裁的范围扩大到任何投资争议，或因东道国违反BIT条款而产生的争议。其不确定性在于：一方面我国也可能被外国投资者提出仲裁请求这一因素；另一方面，BIT的修订需要缔约双方同意，而缔约另一方（尤其是发展中国家）可能不会同意扩大仲裁范围。此外，即使双方均有更新BIT的意愿，更新70份BIT也非一朝一夕之功。

三是寄希望于最惠国待遇。即企业基于中国与东道国BIT中的最惠国待遇条款，援引东道国与第三国签订的BIT中更优的争议解决条款，从而扩大可以提交仲裁的争议范围。但对于最惠国待遇是否适用于争议解决事项一直存在争议。主流观点认为，除非另有明确约定，否则最惠国待遇条款仅能适用于有关程序性事项（如冷静期），而不能用来扩大仲裁庭的管辖权。因此，该方式的不确定性同样较大。

针对以上解决途径的不确定性，为解决“第一代”BIT仲裁范围过窄的问题，相关中国企业投资者可通过“国籍筹划”，来寻求更高水平的投资条约保护。所谓“国籍筹划”指中国企业先在第三国/地区设立子公司，然后通过该子公司向东道国进行投资；或者将位于东道国的现有投资转让给位于第三国/地区的关联企业，再以第三国/地区投资者的身份，获得该国与东道国签订的投资条约的保护。在“国籍筹划”过程中，企业需要注意以下两点。

一是尽早开始筹划。对于绿地投资或并购，企业在一开始设计交易结构和投资路径时，除了考虑避税、退出的便捷性等方面外，也应当将投资保护作为重要因素纳入考虑范围，避免在争议已经发生或者可以合理预见时才匆忙变更投资者国籍。这种“临时抱拂脚”式的国籍变更，有可能被仲裁庭认定为“滥用权利”，从而导致仲裁请求不可受理。在之前的多个案例中，申请人败诉的主要原因均为变更投资者国籍的时间太晚。例如，在“Philip Morris公司诉澳大利亚案”中，仲裁庭认为，澳大利亚政府出台烟草平装措施在前，Philip Morris公司将其在澳大利亚的投资转让给香港子公司在后，该转让的目的是为了取得香港投资者的身份从而依据香港-澳大利亚BIT起诉澳大利亚政府，因此构成“权利滥用”。

二是谨慎选择条约。考虑到东道国政府可能签订或加入了多个投资条约，中国企业应从两个方面选择合适的条约。其一，要选择保护水平高的投资条约。保护水平的高低主要体现在投资待遇（如国民待遇、最惠国待遇、公平公正待遇、征收补偿标准、资本汇进汇出等）和争议解决程序两个方面。理想的情况是，选择两方面的保护水平均更高的条约；在二者难以兼顾的情况下，鉴于投资待遇往往适用最惠国待遇条款，企业可侧重考虑争议解决程序。其二，要考虑条约对投资者的定义。例如有的条约只要求住所地在缔约一方境内即为投资者，有的条约则要求在缔约一方境内有“实质性经营”才可被视为投资者。为顺利取得缔约一方的投资者身份，企业应尽可能选择按其定义更容易获得投资者身份的条约，同时确保该条约不存在“拒绝授予利益”条款或者该条款对本企业不适用。

作者单位：环球律师事务所