司法实践中股权代持协议效力的认定问题研究——以《司法解释三》出台后最高法股权代持案例为视角

李 冀

（华东政法大学，上海 200042）

一、问题的提出

近期，随着幕后细节的揭露，价值28.62亿元的新华人寿股权代持纠纷又重新引发了学界和实务界的关注。北京高院和最高法截然相反的判决结果揭示了股权代持本身的复杂性，亦给股权代持带来了不确定性。一般认为，股权代持是围绕着“隐名股东”核心所构建的合同安排。股权代持有多种称谓，又称委托持股、隐名投资或假名出资。无论称呼为何，其共同特征均是以他人代实际出资人履行股东权利义务的一种股权处置方式。这种“违背常理”的资产归属安排事实上也充分揭示了商事领域利益衡量的精细化及主体基于自身利益考量对财产处置的充分自由。

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》（以下简称“《司法解释三》”）在规范了股权代持的同时，亦极大地促进了商事领域股权代持的盛行。自2013年起，股权代持诉讼案件呈现爆发性增长，同时股权代持协议基于资本利益驱动在实践中的广泛异化使得代持纠纷案件复杂，审理层级相对于其他案件更高、更多。

司法实践中对于股权代持的态度往往决定了股权代持行为的价值能否实现，客观上也从法律层面上确认了股权代持的性质。因而客观需要从司法实践中来重新定位股权代持的内涵，并在此基础之上对股权代持的法律关系进行解构，从相关案例中探讨股权代持协议的异化及其认定，从而还原名义股东及隐名股东的权利义务，并针对性地设计契约化的解决路径，从而保障商事领域的商事自由和商事效率，使股权代持发挥其应有之效果。

二、隐名股东系依托代持协议影响名义股东权利义务的实际出资人

股东代实际出资人持有股权，从与公司的关系而言可以分为多种情况：一为名义股东持有股份，并不向其他主体披露其代持事实；二是名义股东持有股份并披露其代持股份的事实，但不披露实际出资人；三是名义股东持有股份并披露持股情况及代持主体给公司，但不进行相关登记。正是代持关系形态的复杂性，在理论上对代持关系中隐名股东的定义亦存在较大的差异：

赵旭东（2012）认为隐名股东是指以自己的名义参与公司的经营管理，行使股东权利享受公司收益并承担股东义务，而公司章程、股东名册、工商登记以及出资证明书对其股东身份不作记载的自然人、法人或其他组织，即股权代持强调登记与实际不符，而实际出资人与名义股东仅在外部关系上分离。施天涛（2014）则认为隐名股东是指实际出资人借他人名义履行出资义务的人，而不在公司章程、股东名册中记载自己真实身份，强调的是实际出资人和名义股东的分离。李建伟（2011）认为隐名股东是指在公司出资中具备实际出资的实质特征但缺乏股东资格的形式特征的出资人，强调的是股东权利义务上的分离。郑瑞平（2010）认为隐名股东是以隐名出资协议为中心来界定，隐名股东为依据书面或口头的代持股协议，来委托他人为自己代为持有股权者，强调的是代持协议所形成的权利义务关系。

究其实质，无论隐名股东的定义为何，其核心未曾改变，从股东权利的角度观之，无论是以自己的名义参与公司的经营管理还是借用他人名义参与公司的经营管理或是放弃股东权利本身所包含的共益权能，其实质都是股东权利与义务和股东实际出资义务之间的分离，后续的差异其实质均是由代持协议重新约定建立的相对人之间的权利义务关系，对第三人并无约束力。股权是区别于所有权和债权的一种独立权利类型，具有人身权和财产权的双重属性。因而股东资格的取得和股东权利的赋予实质上是较为严格的，根据《公司法》规定，取得股东资格需要具备实质条件和形式条件两个方面。除了主体适格且合法出资外，在形式层面上仍然需要在公司章程、股东名册、登记机关、出资证明书等能够为外界所知的信息载体上进行记载，从而获得其公司股东资格。另一方面，公司的人合性和资合性决定了股东主体自身对于公司而言具有特殊的意义，类似于租赁合同交易相对人对于合同本身具有特殊的意义，而买卖合同相对人的身份并非重要事项，源于合同性质对于交易相对人的要求，公司的设立更是如此，作为公司运营的决策者，股东不仅可以拓展公司的资源关系，还可以为公司提供战略决策，同时因股东身份所具有的共益权和自益权，也决定了股东资格的赋予与赋予主体之间的密切联系。

因而虽然从理论层面上讨论隐名股东是否具有股东资格，存在否定说和肯定说两种观点，但是实质上而言，包括从《司法解释三》的观点来看，都是应当否定隐名股东的股东资格，坚持商事立法中的外观主义，保持公司为中心的法律关系的相对稳定。

然而，虽否定了隐名股东的股东资格及其权利，但实践中隐名股东依然广泛存在，主要原因有三：其一是基于规避法律关于投资领域、投资主体等方面的强制性规定的客观需求，其二是股东获得股权后公司未及时办理相关手续导致的外观上股东出资和股东资格相分离，其三是股东自身不愿公开个人经济情况。隐名出资的选择其实质上仍然是符合商事活动中商事自由、效率的价值取向。从出资行为来看，主体对于公司的影响和选择本身就是双向性质的，公司可以选择合适的主体作为公司的股东，而股东亦可以选择是否将其影响力和作用力赋予公司，投资行为本身属于商业行为，必然适用于自由原则。股东有选择在出资时是否显名的自由，并根据利益最大化的原则作出对自己最有利的判断。这也正是《司法解释三》规范股权代持的意义所在。

三、股权代持协议系投资权益为核心的无名合同

前已述及，隐名股东在公司层面上客观上是实际出资义务和其他股东权利义务的分离，其他的权利义务的取得是由股权代持协议赋予并非公司赋予。虽然有观点认为从应然层面上存在代理关系，但是结合《司法解释三》的第二十五条、二十六条和二十七条的规定，股权代持协议应当是以投资权益保障为核心的无名合同而非代理合同。

（一）股权代持协议并非代理合同

股权代持协议中实际出资人提供财产，名义出资人为实际出资人的利益进行投资，出资所形成的风险和利益是否归属于实际出资人，实际出资人是否得以亲自参与公司管理，实际出资人得以通过名义股东所行使之股东权利，均是由股权代持协议所约定。明确将股权代持协议排除出代理合同的范畴有利于回归股权代持的本义。

从股东资格及其权利义务而言，《司法解释三》的出台基本明确了股东身份与股东权利不得分离的原则，亦即排除了隐名股东的股东权利。此时的股权代持协议其实质是实际出资人与股权代持人就双方隐名出资行为所获取的股东资格及其股东权利义务进行再分配的过程，因其只是双方约定，属于债权债务关系，只能够约束双方主体，对于公司、其他股东、第三人并未产生约束力，实际上已然不是实际出资人权利的代理关系，而是围绕投资权益的权利义务分配关系。这种无名合同围绕着投资额及取得权益的对价关系及其履行、估值调整机制、权益回购机制、或有负债、重大价外期权等等内容展开，并非对于权益的代理或者代行的约定，而是通过设立苛刻的附加条件和或有债权而将代持人的违约风险降到最低，虽为代持人代持股份，但是实际的经济收益通过条款设计而使隐名股东形成稳固的占有。

同时，代理制度中的被代理人的介入权，在司法解释中也是持否定态度，实际出资人即便公开披露自身的出资行为，依据《司法解释三》第二十五条第三款的规定，与新股东进入公司履行的程序相同。再者，根据《司法解释三》第二十七条的规定，虽然股权代持实质出资义务落在出资人身上，但是对公司层面而言，出资义务仍然必须由名义股东来履行。

另一方面，从股权代持协议的外部关系上亦可看出其非代理关系，依通常意义上来说，倘若股权代持为代理关系，则名义股东行使股东权利与其经济动机分离。名义股东不是受益人，却享有取得股东资格所享有的股东权利和义务，依据代理关系，名义股东应当无行使权利的必要动机，除非实际出资人基于自身利益的取向而要求名义股东行使该权利。然而实际上，名义股东确是股东权利义务真实的享有者，其行使股东权利更多的是基于自身利益的需要，实际出资人仅能通过股权代持协议的违约责任来追究其法律责任。

（二）股权代持协议不影响名义股东与公司权利义务关系

依照《司法解释三》第二十五条的规定，实际出资人与名义股东之间订立投资合同使出资“名实分离”的最终目的是使实际出资人获得投资权益。作为权益分割的标的，股东权利包括其主要出资资本的收益权和参与公司经营管理的权利，即学者概括的共益权和自益权，自益权是股东为了自己的利益而行使的权利，如股利分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购请求权等；共益权是股东为全体股东的共同利益而间接为自己利益而行使的权利，如表决权、侵犯召集股东会的权利、请求判决股东会决议无效的权利、请求查阅账簿的权利等。

从合同法的角度来说，投资权益，看似包含了股东的自益权和共益权，其实质并非如此。部分学者认为《司法解释三》第二十五条是在表述隐名股东所拥有的股东权利，并进而在此基础上讨论投资权益词义上是仅能包含自益权，还是能够包含自益权和共益权，其实质未能理解股权代持协议的合同属性。从合同法的层面来说，股权代持协议是隐名股东与名义股东订立的旨在约束名义股东行使股东权利并转交股东权利所带来的财产性收益，这也是投资权益的立法设置上的最本质含义。

但是，这种财产性收益的转交并不代表股东的自益权约定移转，针对股东共益权的约束也并不代表是股东共益权的移转，因为投资合同所确定的投资权益归属只是实际出资人与显名股东之间的关系，而不是实际出资人与公司之间的关系，因而隐名股东获取财产性收益只能通过名义股东在公司获取财产性收益后通过股权代持协议中的债权要求名义股东移转，名义股东因名义出资及登记而取得股东权利，并未产生权利瑕疵。其股利分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购请求权等自益权并未发生移转。共益权层面上更是如此，人合性作为公司的基本属性，共益权直接关涉公司的经营管理并影响公司法人人格的形成和发展。倘若隐名股东能够通过显名股东的名义来直接介入公司日常生产经营，则公司的社团性和人合性都将受到沉重打击。再者，允许股东通过合同约定行使转移共益权，亦违背了契约本身的相对性，违背了物权债权的预设前提。另外，《司法解释三》针对实际出资人瑕疵出资问题的规定亦表明了不仅是权利的分配，义务的分担实质上在司法上亦无法得到承认，即便股权代持协议中明确约定了义务由实际出资人承担，但公司债权人依然只得要求名义股东承担出资瑕疵责任，名义股东可根据代持协议要求实际股东承担该责任，而这种请求权本身不得对抗第三人。

股权代持协议的效力虽然经过《司法解释三》得到了有效认定，只要不违反相关法律法规，如《合同法》第五十二条的规定。然而股权代持协议本身的认定实质上并不明朗，理论层面上的讨论围绕代持协议的效力和权利义务安排展开，而司法上的争议点却在于股权代持协议的认定，进而影响是否可以适用《司法解释三》中股权代持的规则，是否可以参照适用物权法第壹佰零六条。股权代持的情况下，商事外观主义原则要求法官审理公司纠纷案件时，在维护公司内部当事人约定的效力与优先保护外部善意第三人利益之间优先选择第三人利益，但所有权的移转不影响债权的实现。而倘若被认定为股权转让协议，最终溢价部分难以取得。另一方面，实践中较为常用的股权代持协议采用的明债实股的代持方式，在面临股权大幅溢价的情况下司法裁判上反而会适得其反，值得深究。

四、案例的引入——股权代持协议的认定实质与形式并重

2013年起，股权代持纠纷井喷式增长。仅2016年各级法院就审判了近600件案件，而代持纠纷本身的复杂性决定了股权代持问题常常与股东资格确认、股权转让、相应债权债务协议相耦合，呈现出极其复杂多变的特征。另一方面，约7成股权代持案件经过了二审程序，亦表明股权代持本身的专业性和纠纷的争议性。

（一）股权代持关系的认定构成股权代持争议的核心

笔者检索了裁判文书公示网“股权代持”关键词，最高人民法院层级，共检索得10份判决文书，裁判年份分布在2013—2016年，审理程序分布在二审和再审程序中，从裁判文书的一二审程序来看，正是《司法解释三》出台后开始陆续展开的诉讼。分别为陈伟伟与陈志明、李雅婷等债权人撤销权纠纷，北京九洲华汉广告中心与管国敏、金松股权转让纠纷，博智资本基金公司与鸿元控股集团有限公司其他合同纠纷，江苏圣奥化学科技有限公司与刘婧与王昊股东资格确认纠纷，董健与李舰、北京北航中创科技发展有限公司等股权转让纠纷，张仁富与武汉普提金香桂地产有限公司、普提金集团有限公司合同纠纷，成都前锋电子股份有限公司与五洲证券有限公司缴纳出资纠纷，王成与安徽阜阳华纺和泰房地产开发有限公司股东资格确认纠纷，薛惠玶与陆阿生、江苏苏浙皖边界市场发展有限公司、江苏明恒房地产开发有限公司委托代理合同纠纷，叶依光与郑义坤股权转让纠纷（此案例文书网公示错误，实为判决书错误公示为裁定书）。

从案例情况来看，成都前锋电子股份有限公司与五洲证券有限公司缴纳出资纠纷争议双方对于股权代持的事实无争议，争议的焦点落在名义股东是否需要全面履行出资义务，最高法亦根据《司法解释三》第二十七条之规定：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持”，判决名义股东承担出资义务。叶依光与郑义坤股权转让纠纷及张仁富与武汉普提金香桂地产有限公司、普提金集团有限公司合同纠纷未涉及股权代持的认定。其他七个案件，核心争议焦点均在于所签订的协议是否属于股权代持协议，之所以产生诸多的纠纷，其核心原因仍然在于股权代持本身的复杂性和财产性投资本身的要求。

股权代持经《司法解释三》赋予其有效地位，就其法律关系而言本身争议已然在裁判规则的指引下有了较为明确的说法，然《司法解释三》亦明确了名义股东对于代持股权完全的股东权利和义务，实际出资人仅能通过代持协议的权利义务约定来进行约束，且仅例外规定了非善意第三人受让股份行为无效。一方面是金融资本市场的监管严格，基于利益的取向，隐秘的股权代持现象大量存在，代持原因复杂；另一方面是在司法解释全面肯定名义股东权利后，如何安全、合法地设计和运用股权代持及双重或多重股权代持方案及股权控制架构，既能达到股权代持的目的，又能达到充分满足出资人的多元价值取向的目的。例如存在《合同法》第五十二条规定的情形，如公务人员违反《中华人民共和国公务员法》等有关规定经商；外商为规避外资准入政策，通过与境内企业或个人签订股权代持协议，以隐名股东身份投资于外商投资企业法律和政策禁止或限制外商进入的行业；隐名股东规避我国法律的禁止性规定，以显名股东名义对目标公司进行投资等。实际出资人出于代持协议效力的考虑，通常倾向于通过股权代持协议的约定，来达到控制风险、保障投资的目的。

（二）司法裁判上股权代持的认定关注协议权利义务安排的实质

北京九洲华汉广告中心与管国敏、金松股权转让纠纷体现了实务中股权代持协议的异化。案例中，虽然九洲华汉与金松之间签订的是股权转让协议书，且是双方真实意思表示，并不存在重大误解、欺诈、胁迫等情形，合法有效，但是协议的约定却与通常的股权转让协议不同。其在协议内容中的“一、甲方（九洲华汉）责任、权利及义务”、“二、乙方（金松）责任、权利及义务”、“三、支付款额与核算”等主要条款中，均未约定股权如何变更，更未约定变更的时间节点及其相应的违约责任，而是反复在强调金松作为股权代持人身份的地位及其相应义务，对金松作为九洲华汉在旭鹰公司股权的代持人地位及相应义务作了约定。由此可见，原被告所订立的股权转让协议实质名为转让实为代持，最终法院亦认定为股权代持行为。

江苏圣奥化学科技有限公司与刘婧与王昊股东资格确认纠纷案件中，王昊作为江苏圣奥公司的登记股东，以股东身份完成出资、增资、分红及股权转让行为等。刘婧虽然主张其与王昊之间存在股权代持，但是其提供的银行资金划转凭证、证人证言、其他书面证据材料仅能证明存在资金往来，而资金往来的实质性质存在过多可能性，因而难以证成存在股权代持。同时裁判理由中重要的一点在于，代持股关系所依托的前提条件委托关系属于双方法律行为，需当事人之间存在共同意思表示，并以此来确定双方权利义务。单方法律行为不能建立委托代持股份关系。这种委托关系的认定构成了股权代持的核心，现实中通过其他形式的合同来实现代持之目的的方案本质上都面临着委托出资关系无法体现而被否定代持关系的风险。陈伟伟与陈志明、李雅婷等债权人撤销权纠纷中亦体现了上述思想，荣鼎公司的原股东黄甲某及现股东陈志明分别与郑美蓉签订《股权转让协议》，将各自名下10%和15%的股权转让给郑美蓉，并均约定“以公司账外交割方式转让”。法院最终认定其并非为股权代持协议的判断理由在于价款的现实交付，虽然价款明显低于实际资产评估价值，但是在民法已有撤销权进行规制，无须在股权代持规则上加以体现。《最高人民法院公报》2010年第3期案例申银万国证券股份有限公司诉上海国宏置业有限公司财产权属纠纷，董健与李舰、北京北航中创科技发展有限公司等股权转让纠纷亦传达了这种思想。

（三）股权代持认定实质的核心在于委托代持合意的证成

股权代持协议并非因其形式而得到司法裁判中的股权代持认定，而是在股权代持协议本身推定了协议双方存在委托出资的合意，进而根据其他条款进行合理判断，得出是否属于股权代持并适用相关规定的结论。从薛惠玶与陆阿生、江苏苏浙皖边界市场发展有限公司、江苏明恒房地产开发有限公司委托代理合同纠纷可以看出，虽然薛惠玶与陆阿生之间未签订股权代持协议的书面合同，但薛惠玶向陆阿生汇付款项的资金往来、其他事实均更能证明股权代持事实，综合全案事实，最终法院按照依据优势证据原则认定双方之间代持股权的关系。

博智资本基金公司与鸿元控股集团有限公司其他合同纠纷中更加明显地体现了委托出资合意的司法裁判态度。基于《保险公司股权管理办法》第二条的规定，保险公司是保监会批准设立，并依法登记注册的外资股东出资或者持股比例占公司注册资本不足25%的保险公司。虽主体之间达成了委托出资的合意，并订立了《委托投资及托管协议》、《协议书》约定了股权代持事项，但是因违反了《合同法》第五十二条之规定，整个股权代持效力出现了瑕疵，代持关系产生瑕疵后，仅存在有效的委托投资合同关系。其实学术界很早之前亦明确提出需要区分规避法律型出资和非规避法律型出资对于股权代持的效力影响。

五、股权代持目的价值发挥路径初探——类型化契约化路径及股权信托的引入

前已述及，股权代持协议基于资本自由化和利益最大化的需求，已然产生了诸多异化。实质上业界也流行着多种多样的代持交易结构，比较典型的是实际出资人将其投资资金借贷给名义股东，双方签订债务清偿协议，由名义股东投资于公司中，协议中约定未来收益扣除股权未来所产生的全部收益再扣除名义股东的成本以及相应报酬后，全部支付给实际出资人，以清偿双方的债权债务关系。同时为保障实际出资人的债权得以实现，还可能设置若干抵押条款及相应的股权质押条款。

而这种设置，在司法上很容易被认定为明股实债而否定其股权代持属性，就股权相对于债权天然的溢价部分，是难以保障的。从《司法解释三》的规定来看，约束名义股东的权利义务的条款实质上并不能形成预期效力。而股权代持协议能够达到的效果是获取移转利益的债权，即所谓的借用名义股东来行使收益请求权。从交易结构上看，是名义股东首先向公司层面请求分配股东财产权益，公司分配后实质上这笔收益是合法归属于名义股东的。之后的移转是通过股权代持协议的权利义务约束来实现债权控制股权的目的。因而其实际出资人必然会面临着向公司履行了出资义务却拿不到应有回报的风险。正是这种天然的风险，导致了股权代持协议的异化。

另一方面，基于《司法解释三》，违反《合同法》第五十二条之规定，存在一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定等情形的，合同无效。股权代持协议会因为违反《合同法》关于合同无效的法定情形而当然无效。外商投资领域就表现得较为明显。在违反法律强制性规定的情况下，通过股权代持协议来规避主体禁入在司法上亦是行不通的。其在订立股权代持协议之初就会面临着代持协议无效、其实际出资得不到有效保护的风险。

（一）基于代持目的的协议属性选择

股权利益的债权化安排本身就带来了一个收益覆盖的问题。虽然在现代公司结构理论的影响下，大量学者意识到股东的地位与金钱债权人地位已无本质区别，亦是单纯的金钱债权人。债权与股权就发行公司而言，都是资金的提供者，两者对公司均在一定条件下享有完全的控制权，在清算时两者均有受偿之权利，同时两者对其投入资金均享有得到回报的权利，其不同点仅在于前者表现为固定收益，后者表现为风险收益。但是单从收益的角度来看，固收和风投之间是难以互相涵盖的，即债权属性的股权代持协议难以完全保障股权收益的所有溢价。同时基于因《合同法》第五十二条规定的存在，股权代持协议在主体不符合法律规定的情况下可能面临效力瑕疵。可将是否规避法律及投资权益的性质作为两个维度，通过类型化的协议属性选择来达到利益最大化。以此形成的四种组合中，规避法律且股权代持效力已然受到司法否定、不规避法律且采用债权模式在实践中不具备吸引力，另外两种较为合理，即规避法律按照债权模式处理股权代持和不规避法律按照传统代持模式处理。

1.债权模式+股权质押——合法化处理股权代持。债权模式处理股权代持比较适用于实际出资人无法直接担任公司股东的情形，此时公司股权结构及其财务指标都相对较为平稳，一般出现在大公司的并购等情况下。为规避法律法规的限制，实际出资人通过股权代持协议来达成控制目的，但是《司法解释三》出台之后，实质上股权代持协议的效力在规避法律法规的情况下是被否定的。而从最高法的若干案例来看，股权代持协议被认定为股权转让协议或者借款协议，其转让或者借款效力是受到司法承认的。合同法规定的主合同和从合同的关系亦决定了倘若放任协议的股权代持属性，容易导致从合同对主合同的担保效力出现瑕疵。

因而，可以通过实际出资人借贷的形式，与名义股东签订债务清偿协议，将股权代持变更为债权债务，获得其合法性，同时通过股权质押、担保物抵押等方式为该债权增信，保障代持股权的财产性收益。

2.股权代持+其他股东放弃优先权——最大化利益导向。在不存在规避法律法规的情况下，实质上司法解释肯定了代持的效力，但亦规定了股权代持的诸多限制。从实际出资人利益最大化的角度考虑，应当充分运用股权代持协议及其他约定来保障实际出资人对于名义股东权利的实际控制。

首先，从协议的性质来看，需要约定为股权代持协议，以保障委托持股合意的达成，同时股权代持协议明确约定名义股东作为代持人的地位及其权利义务，在形式和实质上形成标准的代持关系。

其次，相对于债权模式的质押和抵押，非规避法律法规的代持行为以小规模公司居多，因而基于法律法规的考虑更少，更多出于主体利益考虑。股权在上述公司的风险性较之大公司更加多变，从最高法案例来看，大多非规避法律法规的股权代持案件公司股权均出现了较大的溢价，这是质押、抵押难以涵盖的。同时，这种股权本身的不确定性使得名义股东亦不愿意承担股权折价的风险，故而应当寻求更好的方案。

可以通过控制股权的移转来入手，既然是符合股权代持协议合法合规的要求，司法上不存在权利瑕疵，那么可以提前布局。根据《司法解释三》第二十五条之规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。那么可以提前进行合理的法律处理，防范后续股权因为该条款而无法正常转让。

前已述及，从案例中可以发现，股权转让协议如果规定过多代持内容，是非常有可能直接被认定为股权代持，进而减损后续转让效力的。故而，此处可以再补签一个股权转让协议，并根据该股权转让协议，取得公司其他股东半数以上同意和全体股东放弃优先购买权的书面声明，以确保股权代持的安全性。

（二）股权代持信托化路径引入初探

除了《合同法》的路径解决之外，其实仍然可以引入其他部分法来约束股权代持现象。从英美国家的实践来看，较为常见的是通过信托来完成的股权代持，将股权代持从《公司法》、《合同法》直接再引入到信托法的范畴。《信托法》尤其是受信义务的介入，可以全面规范代持人行为，切实保障被代持人权益。《信托法》上成熟的受信义务，可以令代持人忠实、谨慎、勤勉地为被代持人的利益服务，一旦代持人从事利益冲突交易，或者消极懈怠、疏忽大意地行使股权造成损失，即便合同并无约定，被代持人都能追究代持人的责任。

因此，实际出资人可以设立代持股权信托，以名义股东为受托人，自身作为受益人和委托人，由名义股东按照其意愿进行管理和处分。同时基于信托财产的独立属性，将产生代持股权独立于名义股东个人财产从而防范被强制执行等，成为一个特殊目的资产。亦不会受到名义股东基于《婚姻法》和《继承法》上的分割请求，也不会被用于其债务之清偿。

就协议的设计上，首先，应当明确股权代持信托的投资目的，即为实际出资人之利益受托持有股权并行使其权利义务。其次，就主体而言，需要明确股权代持关系中的受益人和委托人，受托人的地位及其权利义务。再次，明确股权信托的客体为协议约定股权代持的股权。在上述约定落实的基础上，约束双方的基础权利义务，明确代持人行使权利义务的边界。最后，代持双方应当约定双方代持的期限和终止内容，约束转让股权或者在股权无法转让的情况下出售股权并交付收益，从而及时收回股权或股权的现实利益。

（三）对金融从业人员的启示

无论是对股权纠纷的裁决者或是金融机构从业人员而言，深化对于股权代持协议效力及其实质的把握，有利于定纷止争和更好地开展业务。

就纠纷的裁决者如法院、相关仲裁机构等等，深化对于股权代持关系的理解，有利于抓住合同双方订立协议的实质，而非单纯股份的归属，通常代持协议因目的不同在条款设置上亦会有所区分，为持有股份而达到控制权的，相关人员应当关注代持所达到的目的，是否豁免了信息披露义务，是否违反了证券业相关法律法规；为获取相关权益而进行代持的，相关人员应当关注，其选择代持的原因是什么，是否隐名股东不具有持有股份或买卖股份的资格，是否存在不正当的金钱交易，并关注其资金流水的真实性。

就金融从业人员而言，在从事金融业务的时候，选择合适的代持模式，来达到合适的代持目的，满足客户合法的多元化需求，并在条款设计上做到合法合规，降低合约本身的法律风险，这是需要注意的。倘若笼统地将股权代持协议视为一个标准化合同，并设计格式合同作为代持方案，这不仅不利于业务的展开，亦会给金融市场带来极大的不确定性。因此代持协议的效力及其实质，对金融从业人员和裁决者均具有重大的研究意义。

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