我国人身保护令制度之审思

摘 要 人身保护令制度是我国家庭暴力防治制度中的后起之秀，本文通过对《反家庭暴力法》实施一周年人身保护令制度的执行现状进行数据分析，发现人身保护令制度的实施并不能使家庭暴力事件的数量大幅减少，且存在保护令执行率低下的现象。本文从婚姻家庭立法的角度分析我国人身保护令收效不高的原因，最后得出人身保护令立法应该回归家庭本位的结论。

关键词 家庭暴力 人身保护令 家庭本位

作者简介：黄慧敏，郑州大学本科，研究方向：国际私法。

中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.024

自《反家庭暴力法》实施以来，民众对家庭暴力事件的关注不断提高，尽管立法新增了诸如人身保护令制度等家庭暴力防治制度，但是家庭暴力事件仍屡见不鲜。近日，“至上励合成员刘洲成家暴”事件再次引发民众对反家庭暴力的思考：防治家庭暴力的出路在哪里？根据立法价值基礎不同，家庭暴力防治可以划分为两种不同的立法模式：旨在保护伦理道德关系的家庭本位立法模式和旨在保护宪法性权利的权利本位立法模式。“家国一体”思想是我国传统家庭文化的内核，强调家庭是组成社会的细胞，因此维护家庭和谐存续是我国婚姻家庭立法最重要、最基本的任务。在此基础上，作为防治家庭暴力中的利剑——人身保护令制度的立法价值应该指向何方？

一、 我国人身保护令制度的现状考察

（一）人身保护令制度的立法现状

人身保护令，是指当事人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险由本人或者其他有申请资格的人向人民法院提出的请求法院作出强制加害人为一定行为或不为一定行为的裁定。人身保护令制度的作用是在受害人和加害人之间划出“安全距离”，从事前预防的角度避免家庭暴力的发生。大多数家庭暴力案件中的受害人主要通过提起离婚诉讼进行家庭暴力的救济，但他们在离婚案件审理期间极有可能再次受到加害人的伤害。

为此，我国根据国外人身保护令的立法经验，在2008年颁布的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》（以下称《指南》）中首次引入人身保护令制度。《指南》对人身保护令的内容、期限、申请主体、执行、救济作出了具体规定。江苏省无锡市崇安区人民法院据此签发出了第一份期限为三个月的人身保护令，规定被申请人在保护令的生效期间内不能对受害人实施暴力。

在《指南》的实践基础上，2016年3月实施的《反家庭暴力法》在第四章以专章的方式规定了人身保护令制度。人身保护令制度的特点主要体现在三个方面：其一，人身安全保护令丰富了公权力干预家暴的手段，有力改变了公权力干预家暴时被动、滞后的局面。其二，《反家庭暴力法》解决了草案中人身安全保护裁定的依附性问题。其三，《反家暴法》还对法院做出保护令的时间做出了明确的规定，要求法院在72小时内签发人身安全保护令或者驳回申请，情况紧急的，24小时内做出。

（二）人身保护令制度的实施情况

《反家庭暴力法》实施三个月以来，全国法院共发出了33份人身安全保护令，但在前述33份保护令中，共有4名被申请人以不同形式挑战了司法权威，占比12.12%。 最高人民法院在2016年3月8日通报，2016年3月1日反家庭暴力法实施后，截至2016年12月底，全国法院共计发出680余份人身安全保护令。 据海淀法院2016年受理人身安全保护令案件统计分析，截至2016年11月30日，海淀法院共受理婚姻家庭纠纷2458件，其中人身保护令案件18件（审结17件），占全部婚姻家庭纠纷的0.7%。参照以上数据，依据人身安全案件中申请人是否报警，是否请求法院向当地居委会或派出所取证等情况，统计得出《反家庭暴力法》中有出警记录或伤情鉴定的共11件，其他6件未记载有相关机构参与家庭暴力事件的处置。本次统计发现，有15件人身安全保护令案件中当事人存在关联诉讼案件，占总数的83%，其中10件为离婚纠纷，4件为财产纠纷。另外有1件是对已经到期的人身安全保护令申请延长。由此可见，人身保护性案件与离婚案件间具有高度相关性。离婚纠纷是部分家庭暴力事件发生的直接诱因，并促使家庭暴力受害者的范围扩散，由针对配偶的暴力行为发展到对未成年子女及配有的其他近亲属实施暴力的行为。

从我国立法现状和现有数据看，《反家庭暴力法》实施一年以来，法院受理人身保护令案件占家庭纠纷案件比重小，家庭暴力事件的数量未因人身保护令制度的引入大幅降低，解决家庭暴力的效果也微乎其微，相反，人身保护令制度成为了受害人保障婚姻关系顺利接触的手段。可见，大多数受害者选择申请人身保护令以外的其他方式维护自身权利或是受害者理性选择的结果，相较于《反家庭暴力法》中设置的其他家庭暴力防治制度（如告诫书制度、强制报告制度），人身保护令制度的收效甚微。

二、我国人身保护令制度的学界探索

人身保护令制度作为防治家庭暴力的重要手段，其在我国反家暴立法中的引入在学界内引起了热议。如前文所述，我国人身保护令制度的初次设计有诸多不足，实施效果与预期效果径庭。尽管如此，大多数学者们仍寄希望于通过这一新兴制度达到减少家庭暴力发生的目的，纷纷对此进行立法探索并提出完善建议。

（一）扩大人身保护令代为申请的主体范围

《反家庭暴力法》第二十三条第二款规定，代申请人的范围包括近亲属、公安机关、妇女联合会、居民委员会、村民委员会、救助管理机构。有学者认为，由于家庭暴力具有隐秘性，医院、学校、幼儿园等机构往往比上述主体更容易发现家庭暴力，但法律尚未授予此类主体代为申请的资格。代申请人是帮助受害人摆脱家庭暴力必不可少的主体，往往也是与受害人有密切关系的人或者负有一定职责的机构，在受害人处于极其弱势地位的情况下，法律应当赋予具有强制报告义务的主体在被害人同意的前提下可以代为申请保护令的权利。同时，由于检察院、公安机关等公权力机关在追究家庭暴力的行政责任、刑事责任方面发挥着不可替代的作用，在紧急情况下，知情的检察院、公安机关应当依职权申请紧急保护令。endprint

（二）增加一般人身保护令的具体内容

《反家庭暴力法》中保护令的内容包括禁止被申请人实施家庭暴力，禁止被申请人骚扰、跟踪、接触申请人及其相关近亲属；责令被申请人迁出申请人住所保护申请人人身安全的其他措施。换言之，该法针对禁制令、迁出令两种类型保护令做出了具体规定。立法者的意图是通过保护令及时在加害人与被害人之间建立一道隔离墙，若保护令的内容规定过于笼统、单一，被申请人就会抓住法律的漏洞损害被害人的权益，致使被害人遭受二次伤害，从而使保护令成为一纸空文，最终无法达到立法的最初目的。为此，学者提出保护令应当区分紧急保护令与一般保护令。在紧急情况下，公安机关、检察院可以通过电话、传真等非书面方式申请紧急保护令，并针对一般保护令细化、增加以下内容：禁止被申请人对受害人实施性暴力；禁止被申请人处分不动产和价值较大的动产；责令加害人给付生活费、必要医疗费和其他费用；强制加害人参加心理矫正治疗等。此外，对未成年人应予以特殊保护，在实践中，加害人往往滥用亲权，接近、虐待未成年人，因此，保护令应当对加害人行使未成年子女的探视权、监护权作出一定的限制，使其在有关机关的监督下与未成年子女会面。

（三）明确人身保护令执行主体的职责与分工

人身保护令的执行是人身保护令制度的重要组成部分，也是避免受害人（再次）遭受家庭暴力的直接方式。据《反家庭暴力法》，执行保护令的主体主要是法院，公安机关以及居民委员会、村民委员会协助执行。该法仅笼统地规定了保护令的执行，至于执行的方式、执行主体的具体职责和分工尚不明确，也未对其应当依照的程序、执行的期限、执行方式做出规定。为避免保护令执行难、执行慢的问题，学者认为立法应当转变为以“人民法院为主，公安机关、居委会、村委会、妇联、救助管理机构为辅”的执行模式，根据保护令的内容对执行主体的职责进行划分，赋予公安机关更多的执行权。规定保护令中迁出住所、禁止处分不动产、价值较大的动产、给付生活费、医疗费和其他必要费用等内容由人民法院执行，禁止被申请人实施骚扰、跟踪、接触申请人及其相关近亲属、限制加害人行使亲权的内容可参照刑事处罚中缓刑、管制的方式，由专门的国家机关（这个专门机关就是指司法行政机关）在居委会、村委会、妇联、救助机构以及社会志愿者的协助下进行监督，加害人需定期向有关机关报告，其他内容由公安机关执行。

尽管学者们针对人身保护令的立法现状进行了深刻的探索并提出了诸如扩大申请主体、增加内容等具体建议，但是家庭内部纠纷始终属于私人范畴，在家庭成、共同生活的人、公安机关、基层组织、相关社会组织之外再规定其他个人和单位有权干涉私人事务的立法建议是欠缺考虑的。由于司法实践中尚未对保护令具体内容进行规定的部分有相应的替代制度，如《刑法》第二百六十条，第二百六十条之一，第二百六十一条，《治安管理条例》第四十五条，《婚姻法》第四十三条、第四十四条、第四十五条。人身保护令执行难的问题，不只是制度设计的原因，而是多种因素共同作用的结果。相关立法机构在解释人身保护令的执行时指出，《反家庭暴力法》第二十九条第（一）项和第（二）项的执行，主要是在被申请人违反相应要求后由人民法院依照《反家庭暴力法》第三十四條的规定追究被申请人的法律责任。 法律赋予法院人身保护令的执行权，意味着法院有权通过制定执行规范对执行主体进行细化和分工，更好的落实人身保护令制度。

三、我国人身保护令执行难的深层分析

人身保护令制度，究其本质，是以制裁施暴者而保护受害者为目的的专门的家庭暴力防治制度。人身保护令立法初衷为遭受家庭暴力的受害者在尽可能维持婚姻及家庭关系的前提下提供高效可行的救济方式，一方面救济受害人，另一方面对加害人进行告诫与惩罚。笔者通过在“北大法宝”搜索关键词“人身保护令”对搜索引擎提供的26篇人身保护令裁判文书进行分析，得出以下结论：其一，人身保护令多为提起离婚诉讼的附带申请，显然受害人将保护令当作保障婚姻关系顺利结束的“护盾”；其二，尽管被申请人暂时受到保护令的约束，但是被害人再次遭受家庭暴力的威胁在经过长达6个月的有效期后尚未解除。可见，人身保护令对防治家庭暴力的作用并不明显，甚至成为维持婚姻关系存续的障碍。笔者认为，我们应该对现有的人身保护令制度进行冷思考，考虑其是否符合我国婚姻家庭立法初衷，能否圆满地解决家庭暴力问题，实施至今其收效不高的症结在哪里。

（一）人身保护令执行效率低无法达到预期效果

人身保护令的执行以国家强制力为保障，然而从目前的执行状况来看，保护令的执行效果似乎与预期相差甚远。一方面，婚姻家庭纠纷属于私人范畴，涉及到人们生活中最隐私的一部分，当事人出于羞耻的心理，并非会希望其他方面的力量介入，若公权力简单粗暴地介入私人领域，不仅会使加害人情绪激动，产生抗拒心理，造成尴尬局面，而且会使加害人事对被害人采取报复措施，变相伤害被害人，后果不堪设想。另一方面，保护令不能全天候多方位地保护受害人，若受害人无法及时在保护期内申请执行，则会使加害人“有恃无恐，无所忌惮”。如此不仅无法保护受害人，更会令法律的权威遭到挑战，保护令最终会沦为一纸空文。受害者就会参考家庭暴力防治制度的执行状况选择更为行之有效的救济方式，这无疑会导致人身保护令制度被逐渐舍弃的结果。

（二）人身保护令终属暂时性措施无法彻底解决家暴问题

《反家庭暴力法》第三十条规定，人身安全保护令的有效期不超六个月，自作出之日起生效。人身安全保护令失效前，人民法院可以根据申请人的申请撤销、变更或者延长。参照台湾地区、美国家庭暴力防治立法，人身保护令的期限最长不超过一年，申请人可以申请延长一次。由于保护令具有期限性，而家庭暴力具有长期性，反复性的特点，受害者无法获得长期保障。此外，家庭暴力的发生往往不是由于单方原因造成的，尤其是在婚姻关系中，法院通过签发保护令在当事人之间划出临时隔离带，只能暂时制止家庭暴力，若要从根本上解决家庭暴力，发挥保护令应有的作用，需要其他制度相结合。endprint

（三）人身保护令在某种程度上是婚姻瓦解的“催化剂”

正如前文所述，人身保护令制度与离婚案件具有高度相关性。婚姻法强调男女平等原则，但是在婚姻家庭关系中的男女平等并非等同于民法中的男女平等，因为，婚姻法中的男女平等必须遵循自然法则，遵从伦理法则，必须正视男女有别的客观事实。 因此，维护家庭和谐存续才是婚姻家庭立法的最终目的。人身保护令制度的设计显然也是权利本位立法的延续。保护令的主要功能通过公力救济保护受害人，惩罚加害人，但如果立法者过于依赖通过保护令制度处理家庭暴力，而忽视了公力救济某种程度上是私人武力的“替代物”，是单方的“诉诸武力”，从而就会变相加剧婚姻家庭关系的不和谐，最终会使婚姻走向灭亡。

（四）人身保护令的设计与家庭本位的立法价值相悖

任何制度的借鉴都需要结合各自的国情，各国的文化传统和立法背景存在较大的差异，立法者若在引入保护令制度时仅仅参考国外的实施状况而忽视其立法背景不仅会造成制度实施受阻，而且会导致制度与立法初衷相悖。在资本主义社会，婚姻自由实为一种商品交换的契约自由，婚姻家庭关系已沦为金钱化、商品化的利益交换关系。 立法往往向权利本位倾斜，即使是婚姻家庭立法，也主张追求个人利益，将婚姻家庭关系金钱化、商品化。而在我国，婚姻家庭立法也存在过分强调权利本位之嫌。笔者认为，中国传统观念强调家本位有其特定的思想根源，有学者将“夫权思想”与“家本位”思想相提并论，认为二者是导致家庭暴力的根源，显然是不恰当的，在中国，“家本位”是中国传统文化的核心，也是婚姻家庭关系的根本。“夫权本位”仅仅是从“家本位”中剥离出來的一个概念，是存在于旧社会的落后观念。立法者若在保护令制度的设计中同样追求婚姻家庭关系金钱化、商品法，则容易导致脱离实际，长此以往，从小的方面讲会量化婚姻家庭关系，从大的方面讲可能会解构我国的“家国一体”的社会基础，造成无法弥补的后果。

综上所述，人身保护令制度并非防治家庭暴力的“万能药”，立法应当体现对家庭存续的保护。由于多种因素导致目前人身保护令制度与立法颇有偏差，而要解决保护令收效不高的问题，笔者认为立法者应当考虑遵循婚姻家庭关系的规律，转变价值取向，将立法重心从权利本位重新回归到家庭本位，注重对家庭关系的保护。

四、结论

《反家庭暴力法》施行一年以来，人身保护令的实施现状不容乐观，人身保护令所欲达到的目的与实际效果远不相符。首先，人身保护令的具体规定难以让加害人与受害人保持充分的“安全距离”，显然，立法者在立法时考虑不周，忽视了我国国情，尤其是无视了婚姻家庭立法的最终目的——维系家庭和谐存续。其次，人身保护令只能起到暂时的保护作用，不能达到终局保护的目的，立法者若欲在法律层面事先预防家庭暴力，需要配合其他的制度，在长期的司法实践中磨合与修正。再次，考虑到人身保护令对维护家庭关系的破坏性影响，应当对人身保护令的签发条件进行限制，特别是在婚姻关系存续期间，法官在审理保护令申请案件时应重点考量保护令的签发是否对婚姻关系产生实质的影响，是否会影响到婚姻关系的存续。最后，由于受到整个婚姻家庭立法价值取向的影响，人身保护令制度的设置也过于强调权利本位，导致人身保护令制度过于依赖公力救济解决问题，而弱化私力救济的功能，与理应追求家本位的婚姻家庭立法相悖。立法者应当重新审视婚姻家庭法在民法中的地位，理清婚姻家庭法与民法之间的关系，顺应婚姻家庭关系应当遵循的自然法，回归家庭本位中来。

注释：

黄炎.国际人权法视角下我国反家庭暴力立法与实践.青少年犯罪问题.2016（4）.

陈敏.人身安全保护令实施现状、挑战及解决.少年司法.2016（3）.

全国法院发出680余份人身安全保护令.http：//rmfyb.chinacourt.org/paper/html/20 17-03/09/content_122769.htm？div=-1.最后访问时间：2017年5月18日.

审判前沿.海淀法院2016年受理人身安全保护令案件统计分析.http：//www.cclycs.com/y37191.html.最后访问日期：2017年5月18日.

全国人大常委会法制工作委员会社会法室.中华人民共和国反家庭暴力法解读.中国法制出版社.2016.123.

吴洪、王冰、刘利华、张宁.婚姻法问题访谈录（一）——婚姻法与民法关系的梳理.家事法研究.2011.endprint