非法批发食盐定罪？慎、慎、慎

■ 陈栋

非法批发食盐定罪？慎、慎、慎

■ 陈栋

盐改以来，因为非法经营食盐入罪的案例时有耳闻，到底什么是非法经营食盐犯罪，什么情况下批发食盐可能获罪，食盐跨区经营四种渠道是否存在合法性悖论？今天，小编就和大家聊一聊非法经营食盐定罪的那些个事儿。

一、涉及非法经营食盐犯罪的法律条文有哪些？

在我国，涉及非法经营食盐犯罪（本文着重于非法批发食盐犯罪）的法律条文主要集中在以下法律、法规中：

（一）我国《刑法》第二百二十五条对非法经营罪，做出如下描述：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的……”

（二）国务院制定的《食盐专营办法》《盐业管理条例》通过对盐业资源的开发、利用、生产、储运、销售等一系列活动的规定，建立起较为系统的食盐专营制度。其中，《食盐专营办法》第二十一条，违反食盐批发许可行为规定如下：未取得食盐批发许可证经营食盐批发业务的，由盐业主管机构责令停止批发活动，没收违法经营的食盐和违法所得，可以并处违法经营的食盐价值3倍以下的罚款。

（三）2002年出台的《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对衔接《刑法》与食盐行政管理法规，在实践操作上，做出了较为清晰的说明。

其中第一条，违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪追究刑事责任。

第二条，非法经营食盐，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（1）非法经营食盐数量在二十吨以上的；（2）曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐，数量在十吨以上的。

二、批发食盐什么情况下可能涉及非法经营犯罪？

以无证批发食盐来看，构成非法经营食盐犯罪应当至少具备以下四个要件。

（一）本罪侵犯的客体是市场管理秩序。为了规范食盐的流通秩序，《食盐专营办法》对批发食盐的活动实施许可证管理制度。没有取得许可证的单位和个人，原则上不得从事食盐的批发活动。

当然，现实当中大家容易把批发、零售与销售弄混淆。销售在柯林大辞典中的意思多表示为“出售，处置或转让给买方以换取货币或其他代价”。现实中的销售范围较广，既包括了价值交换这一过程，也包含了为促进交易而进行的广告、促销、展览、服务等。零售意思为“单独或少量向消费者出售货物”；与零售相对的是批发：相比较售卖商品给最终消费者，批发是一种向零售商大量售卖，并向制造商更加大量购买的生意。从流通环节上看，批发活动多介于生产商与零售商中间。而零售商则直接面对最终用户，最终用户购买后，商品被耗用、储藏从而退出流通；从售卖数量上看，实践中没有清晰明确的标准，但一般说来零售相对较小，批发相对较大。

在现行的《食盐专营办法》中，虽然没有直接关于批发的定义，但是从相关的法规条款中，我们认为，“向食盐零售单位和受委托代销食盐的个体工商户、代购代销店以及食品加工用盐的单位售卖食盐的交易活动”可以被简单认为批发活动，需要具备食盐的批发许可资质。而对于食盐的零售行为则没有行政许可的约束。

（二）本罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。具体到非法经营食盐领域则为“违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪追究刑事责任：（1）非法经营食盐数量在二十吨以上的；（2）曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐，数量在十吨以上的。”

（三）本罪犯罪主体是一般主体，个人和单位均可构成本罪的主体。

（四）本罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营专营物品的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。

三、食盐是如何从生产企业流通到消费者手中的？

以日常生活中最为常见的小包装食盐为例，改革前的流通模式如下：

食盐定点生产企业依照国家计划向省级批发企业供应食盐产品，定点生产企业不得自行组织食盐的批发、零售；省级批发企业向市县公司转批食盐或者自建销售平台组织本省、直辖市、自治区内的食盐批发；市县级批发企业或自建平台通过三种方式展开食盐的销售，主要包括：

（一）食盐批发企业直接销售给最终消费者或食品加工用盐单位，比较典型的做法为设立食盐零售点，开展网络平台零售以及面向加工用盐单位的直接销售；

（二）食盐批发企业向食盐零售单位批发食盐，经由零售单位销售给最终消费者，比较典型的是通过超市卖场零售给城乡居民；

（三）食盐批发企业向集贸市场商户、城市副食品批发商户批发食盐，集贸市场商户、城市副食品批发商户通过不同层级的转批发，供应零售单位食盐，零售单位再销售给最终消费者。

在这三类流通模式中，第（三）类方式占据了小包装食盐供应的主渠道作用，根据学者研究数据，在商贸物流高度发达的上海，近75%的小包装食盐是通过多级转代批途径销售的。而在一些商贸还不够发达的地区，第（三）类方式很可能占据了更高的比例。

参考经典的营销理论，第（三）类方式是较为典型的密集分销模式，通常指生产者运用尽可能多的中间商分销其产品，使渠道尽可能加宽。当消费者要求在当地能大量、方便地购买时，实行密集性分销就是至关重要的。该模式一般用于方便品项目，如香烟、肥皂、小吃和口香糖之类。对于今天城镇化率还不足60%的中国，第三类营销模式显然是具有较强生命力的，小包装食盐与日化、米面粮油一起通过密集分销层层流转下去，有利于形成物流成本的集约，使商品能较为便宜、稳定的出现在城市与乡村消费者面前。

但现实的流通模式与制度构建存在非常严重的冲突，即：小包装食盐在出了盐业专营公司后就进入无证批发的状态，在到达最终消费者手前的层层批发环节，均违反了《食盐专营办法》的规定。从历年的食盐政策上看，也许国家主管部门曾力图通过构建食盐流通现代化、实施转代批发制度等来缓和现实与制度的矛盾。但时至今日，流通现代化依然无法取代市场天然形成的层层转批，转代批许可制度也因为种种原因走向终结。

《盐业体制改革方案》出台，改革了食盐生产批发区域限制。允许食盐定点生产企业进入流通和销售领域，自主确定生产销售数量并建立销售渠道，以自有品牌开展跨区域经营，实现产销一体，或者委托有食盐批发资质的企业代理销售。国家发改委、工信部又联合发文（工信厅联消费〔2016〕211号）指出，在2017年1月1日至2018年12月31日的改革过渡期内，食盐批发企业（含取得食盐批发许可证的食盐定点生产企业，下同）开展食盐销售经营活动可以通过以下四种方式进行：1.通过自建物流系统或与第三方物流企业签订配送合同委托其将食盐配送到商超、销售网点以及从事食品加工、餐饮服务的单位等食盐终端用户；2.通过自建分公司进行食盐销售业务，自建的分公司不得委托没有食盐批发许可资质的单位、个人开展经营活动；3.通过自建销售网点直接开展食盐销售业务；4.通过现有渠道开展食盐销售业务。

对于密集分销模式，在改革前，由于特殊的案件移交模式（多由行政执法机关移送公安机关）以及行政执法者的关注重心是商户是否在经销本地盐，鲜有中间批发商户因无证批发本地食盐而被移送刑事处理。然而，到了改革时期，一些中间的批发商户因代理了外地食盐而侵害了本地盐业专营公司（盐务局）的利益。执法者频频利用“批发许可证”阻击外盐食盐跨区域（省）经营。这在事实上造成了本地盐务局的选择性执法，也就是对于同样的多层批发经营行为，对本地盐业公司以“现有渠道”为由以合法行为对待，而对外地盐业公司则以“非法经营”对待。对于业已存在的密集分销渠道能否名正言顺的走向合法，盐业从业者充满期待。“现有渠道”是否指的是改革前的密集渠道呢？我们可以从下面看出些端倪。

2月21日，发改委经济体制综合改革司巡视员王强在接受记者采访时表示，“取得省级批发许可的食盐定点生产企业，向食盐销往地的省级盐业主管部门进行相关备案。并采用以下四种方式运营，跨省卖盐，就不应该受阻”。“第四种是现有的渠道，在没有改革时，盐业公司有渠道，现在渠道照样有效。”

相类似的，江苏省盐务局在苏盐〔2017〕10号文中指出，“进入江苏从事食盐跨区经营的省级食盐批发企业（包括取得批发许可证的食盐生产企业，下同）应当按照食盐专营制度和盐业体制改革相关管理规定规范开展食盐经营活动……（三）可以通过现有渠道开展食盐销售业务，现有渠道指工信厅联消费〔2016〕211号文件印发之日前已事实存在并发生业务关系的销售渠道……”

四、相关法律法规是如何修改的？

目前有关食盐专营管理的两部法规，《食盐专营办法》、《盐业管理条例》已完成了公开的征求意见。从公开的资料看，食盐专营制度将呈现新的发展内涵。

从上表不难看出，专营制度体系的几大柱石在本次修订中均得到了不同程度的调整，而计划管理、价格管理、运输管理等制度更是几乎遭到了废除，盐业市场的活力将进一步激发。保留许可证管理也意味着行业并没有彻底的放开，挑战制度底线的行为依然将遭到法律的制裁。而且，非法经营罪的前提是具有行政违法性，随着食盐行政法规的调整，也必将带动相关的涉盐犯罪领域规范性文件的调整工作。

五、结语

非法经营罪的前身为投机倒把罪，随着社会的不断进步与发展，一些关于非法经营的司法判决引发了人们关于“新口袋罪”的担忧。今年2月，内蒙古农民王力军“收购玉米案”落下帷幕，再审法院认为王力军没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪，依法撤销原审判决，改判王力军无罪。

相对于粮食收购许可管理，食盐流通的管制更加明确与具体，法律上的效力也更高。直接用粮食收购许可制度对比食盐批发许可制度既不实际也无必要。但回顾王力军“玉米案”的发生背景，即现实存在着大量的粮食经纪人无证从事粮食收购，并发挥收购重要渠道作用的现象，是不是和今天的食盐批发流通现状又存在着一定的相似呢？改革前的食盐专营体系，是数十年来政治、法律、文化、市场等多股力量交织后形成的均衡态势，一旦打破，便需要经过复杂的过程去重塑。《盐业体制改革方案》提出建立公平竞争、监管到位的市场环境，兼顾现实实际与制度规定，在“放、管、服”改革大背景下，如何做好盐业改革这道题，应当成为全体盐业人的思考。

（作者单位：中盐上海市盐业公司）