浅谈我国外资并购的反垄断规制

罗小源

[摘要]伴随着我国近三十余年来改革开放的发展，愈来愈多的外资涌入中国，尤其是我国入世之后，并购渐渐成为外资进入我国的非常重要的形式。外资并购在促进我国经济发展的同时，也存在着一些负面影响，在某些产业已经或者有可能构成垄断，将危害到我国的经济安全。虽然我国陆续出台了专门的法律法规来规范外资并购行为。但是由于我国反垄断立法起步晚，实践时间短，外资并购反垄断规制存上在许多缺点。因此完善反垄断法律体系的立法缺陷，建立科学、系统的外资并购法律体系框架已成为了非常紧急的任务。

[关键词]外资并购；反垄断法；规制

一、外资并购概述

（一）相关概念的含义

外资并购主要是指外国投资者为获取我国国内企业控制权而进行的产权交易活动，在实际运作中，收购和合并统称“并购”或“购并”。在了解外资并购之前先要了解外资及并购的含义。所谓外资是较为模糊的经济学概念，通常在下列三种含义上使用：一是将外资理解为国外资本、国外货币或国外资金：二是指外国投资，即属于国际投资的一种行为：三是指外国的投资者，从被投资国的角度来看，通常将外国投资者称之为外资，这是从投资主体上来界定其含义。

并购的含义则具有两层意思，即合并和收购。合并是指两家以上原有的独立公司或企业合并成立一家公司或企业，组建成立的公司可以是新的公司，也可以是参与合并的公司中实力超众的一家吞并了其它公司。最终只有一家公司存在，其它参与合并的公司都会被注销，法律人格被消灭。此处的合并是广义上解釋，包括了新设合并与吸收合并。在TPP（跨太平洋伙伴关系协定）中，并购亦包含于“投资”的概念中。

（二）外资并购的方式及在我国的发展状况

我国外资并购主要存在两种方式，股权并购和资产并购。股权外资并购指外国投资者以获得境内公司股权为手段进行并购，资产外资并购指外国投资者以获得境内公司资产为手段进行并购。两种方式各有长短，外国投资者可以根据自己的实际情况予以选择何种投资方式。

当地时间2015年1月29日，联合国贸易和发展会议发布2014年全球投资趋势报告称，2014年全球外商直接投资（FDI）规模同比下降8%，至1，26万亿美元，为2009年以来的最低水平。但中国外商直接投资则增长3%，达到1280亿美元，成为全球最大的外商投资目的地。我国对于外国投资者的吸引力是持久高效显而易见的，但其中也有许多问题需要注意。据资料表明，上世纪90年代，全球对外直接投资增长速度平均为15，1%，但外资并购的增长速度达到30，2%，远超过了同时期外商投资的增长速度；90年代中后期，外资并购的投资占国际直接投资的比例已经达70%至90%。但因这一方式能给引资东道国带来大量的资金、技术以及管理经验，对很多经济欠发达地区，发展中国家来说，并购成为其主要引资方式。另据商务部外资司消息，自2003年《外国投资者并购境内企业暂行规定》颁布实施以来，外资并购的发展得到了法律规制，2006年外资并购仅占当年全国实际使用外资金额的2%。

（三）外资并购反垄断规制的必要性

外资并购的正面效果自不用说，其对经济的促进作用显而易见，但本文主要论述对其反垄断进行规制，故不在此赘述。外资并购的负面效果体现在以下几点：首先，外资并购会导致国内企业遭受冲击。在缺乏先进的管理经验，企业制度以及生产技术时，外资的介入可能导致国内相关产业遭受冲击，甚至会淘汰掉大量内资企业：其次，外资并购有可能会导致民族品牌的消失。1999年被评为中国驰名商标的乐百氏，在当年的饮料行业是非常知名且具有竞争力的民族企业，但在2000年3月被法国达能收购之后，产品品牌原创始团队即被踢出公司，品牌也随即遭遇雪藏：2003年法国欧莱雅集团收购化妆品品牌“小护士”，随后该品牌在市场上也逐渐绝迹。相似的还有白猫洗衣粉，中华牙膏等著名的民族品牌，并购后都面临着被雪藏的处境，所以外资并购对民族品牌的威胁不言而喻。其实问题的实质在于，外资并购后弃用所收购的本土著名民族品牌，其最终目的是为了限制市场竞争，扩大市场份额，达到横向垄断的目的，最终垄断市场侵害消费者利益，还将威胁国内经济安全。被并购的本土品牌大多是实力强劲的本土龙头企业，其被并购导致的结果是，品牌弃用，本身由内资企业控制的市场份额则由外资企业所持品牌接管。外资企业的外资品牌在未经历市场竞争的情况下，通过资本的投入、企业的并购完成了对国内最大竞争对手的致命打击，从而达到限制市场竞争垄断市场的目的。

从外资并购的负面效果我们应当意识到，重视外资并购的反垄断规制，对于保护本土品牌，维护消费者权益，稳定国内经济安全，有非常重要的意义。

二、我国外资并购的反垄断法规制的立法状况与不足

我国有关外资并购反垄断的法律体系由以下法律构成：《国务院关于经营者集中申报标准的规定》、《经营者集中申报的办法》、《经营者集中审查办法》、《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》以及2007年颁布实施的《反垄断法》。而有关外资的规定又分布于《公司法》、《中外合资经营企业法》，《中外合作经营企业法》等法律当中。反垄断立法的不足也很明显，表现如下：

首先，《反垄断法》内容太少，且多为原则性条款，缺少配套的细则条款来辅助反垄断执法的实施。《反垄断法》第三十一条并没有规定清楚具体的审查制度、审查主体、审查程序，只是笼统的规定按照国家有关规定进行国家安全审查。实际上并未找到有其它法律，对外资并购进行国家安全审查的程序进行详细的规定。也就是无法可依，即未明确管辖主体，也未明确适用的程序，但凡是负责国家安全的执法机构、司法机关，都有权对外资并购按照自己的喜好的程序进行国家安全审查，这赋予了太多的自由裁量权。

其次，相关市场的界定。《反垄断法》第十二条第二款规定：本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》也给出了相关市场的详细定义。但是两个法律文件均没有对相关市场界定的方法和程序作出明确的定义，这也留下一个自由裁量的缺口。程序不明，将导致执法机构能以自身喜好选择对自身有利的程序与理由，判定相关市场以及市场份额。这将有可能妨碍正常的、未阻碍有效自由竞争的外资并购行为。这对于营造良好的外商投资环境，以及融入全球经济一体化是不利的。endprint

再次，市场支配地位的判断标准。市场优势地位是经营者的一种状态，指的是经营者在相关市场内具有支配力和控制力，具体表现为，在特定的时间市场，地域市场和产品市场内，具有决定商品产量，价格，品质的能力；或者是能够阻碍限制其它竞争者进入市场，形成市场垄断的能力。市场支配地位的判断标准在《反垄断法》第十九条有明确规定。但问题是，《反垄断法》并没有规定市场份额如何计算。如果仅仅考虑并购集中之前，企业在相关市场中销售额所占市场销售总额的比例来计算市场份额。就完全忽略了企业其它因素对产品价格的影响能力，如产品数量、产品质量。简单来讲，是以销售额来计算市场份额，还是以销售量来计算市场份额《反垄断法》都没有明确规定。

最后，豁免条款。《反垄断法》第二十八条对豁免条款有规定。其中何为“明显大于”，其判断的标准与程序是怎样，法条中却没有明确规定。法条表述中，当反垄断执法机构认为经营者集中“可能”具有排除限制竞争效果，就“应当”做出禁止集中的决定。但是要经营者证明有利影响“明显大于”不利影响，或者符合社会公共利益，反垄断调查机构“可以”做出对经营者集中不予禁止的决定。执法机构认为有可能排除竞争，就能可以去干预经营者的并购收购等商业行为。但是经营者却要通过一个没有明确规定的的程序和标准来维护自己从事商业活动的权利。笔者认为这是不合理的，不利于保障公民合法权利。

三、完善我国外资并购反垄断规制的建议

（一）健全我国外资并购反垄断法规制实体制度的建议

1.设定合理的申报标准

《反垄断法》第二十一条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中”。本条并未对申报标准，进行详细规定。而在《关于经营者集中申报标准的规定》第三条有所规定。该条中规定的营业额标准为4亿人民币，但是《证券法》规定上市企业股本总额达到三千万就可以上市。这意味着国内众多的被收购的营业额低于4亿人民币的企业包括上市企业是无法申报进行反垄断审查的，也得不到反垄断审查的保护。要完善申报制度，我国对外资并购实施事前申报制度，可以实施该制度的同时，对小规模的企业并购活动，采取比较简便的方式，在合理范围之内，允许其并购之后再补办反垄断申报和登记，这样一来就便于中小型企业把握住重要的市场机遇，及时适应市场需求，在此同時也减少了反垄断机构的监管成本。建立一套合乎我国经济发展状况的，详尽的外资并购反垄断申报标准是极有必要的。申报标准的制定势必要兼顾考虑到社会制度、经济制度、经济发展水平、市场发展状况。而这些方面又是在不断变化的，尤其是有关经济和市场的情况。因此外资并购的反垄断申报标准，也应当建立起一个结合市场经济状况的浮动标准，从而能够在市场和经济发生变化时，及时调整更新申报标准，防止市场过度集中从而保护消费者利益。

2.细化外资垄断性并购的认定因素

我国《反垄断法》第三条第三款规定的垄断行为：具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。说明针对垄断性并购，我国以限制或者排除竞争为标准。而上文已经指出，在美国引起反垄断法规制实质要件为严重损害有效竞争标准，并且兼顾了资产额销售额和市场支配地位标准。如我国单纯的采用限制或排除竞争标准，容易导致认定垄断性并购的条件过于宽泛，自由裁量权过大。如果以限制或排除竞争为主要标准，同时以资产额和市场支配地位为补充标准，结合起来判断是否为垄断行为，更加严谨合理。

3.健全听证制度

就美国的反垄断制度来讲，听证制度是其反垄断四层次“听证程序——联邦贸易委员——联邦上诉巡回法院——最高法院”中最基础的一级。但是，听证程序的设计，给了竞争企业利用反垄断审查保护自身合法利益的机会。通过引进听证制度，也可以弥补上述的营业额低于4亿人民币的企业无法申报反垄断审查的漏洞。如果设立听证程序那么要注意以下几点：①、以法律形式，将听证程序予以确定。明确听证的启动程序、组织主持听证程序的机构、参与听证的当事人、辩论形式。避免因程序规定不清，主体不明而导致听证程序形同虚设。②建立配套措施和信息公开制度：建立独立于反垄断审查的人员编制和机构，单独负责反垄断听证程序。健全信息公开制度，在保护商业机密的前提下，尽可能公开听证过程，让听证制度以及反垄断案件，接受群众的监督，听取群众的意见。

（二）健全我国外资并购反垄断法的实施体制

1.设立专门的反垄断执法机构。现阶段我国有权利进行反垄断执法的机构有：商务部、国家工商管理总局和国家发展与改革委员会。多头执法的弊端非常明显，执法效率低，出现多不管地区，重复管辖浪费社会资源，互相推诿推卸管理责任等。改进方向有两条，一是学习美国，划分联邦贸易委员会和司法部反垄断局反垄断执法的范围，并建立部门间协调机制。二是设置专门的反垄断执法机构，专门负责反垄断审查和管理。就我国社会现状来讲，后者明显更容易实现。因此建立一个专职负责反垄断执法的机构，可以提高反垄断执法效率，有利于维护消费者利益和社会公共利益。

2.配备高素质执法人员，实施独立的人员编制和财务制度。执法活动最终是要落实到执法人员身上的，因此配备高素质的执法人员自然是提高执法效率和效果的有效途径。而实施独立的人员编制和财务制度，其意义等同于设立专门的反垄断执法机构。仅仅是设立了专门的反垄断执法机构是没有用的，只要人员编制和财务制度仍受制于其它部门，就会出现反垄断执法受其它利益部门干预的现象。

3.对于外资并购之后的企业可能的垄断行为应进行追踪监督，同时还需建立外资并购之后的定期报告制度，规定外资并购后的企业按时向反垄断执法机构和其它有关部门报告其产品价格、经营情况、市场占有率等。反垄断执法机构还需定期对关系到国家经济安全的行业和企业进行反垄断评估，以判断其是否对国家的经济安全造成威胁。endprint