退休人员再就业的劳动关系探析

杨雪洁　刘佳薇

摘 要：退休再就业的人员情况较为复杂。可分为以下三类：达到法定退休年龄，享受养老待遇，继续被原单位或被其他单位聘用的劳动者；达到法定退休年龄之后，仍在原单位继续工作，但未享受养老待遇的劳动者；达到法定退休年龄之后，初次就业的劳动者。伴随着退休人员再就业劳动纠纷的日渐增多，各地纷纷出台了一些政策性的意见或指导性的解释，希望能够统一尺度，妥善解决本地区内出现的这类争议。

关键词：退休人员；劳动关系；劳务关系

一、劳动合同法与劳动合同法实施条例的规定

2008 年实施的《劳动合同法》及其《劳动合同法实施条例》，分别将已享受养老保险和达到法定退休年龄归结为劳动合同终止，劳动关系结束。而事实上，全国人大法工委行政法室对《劳动合同法》第四十四条曾作出解读。按照我国现行做法，达到法定退休年龄是劳动者依法享受基本养老保险的前提，因此，享受了基本养老保险就涵盖了达到法定退休年龄的情形。同时，按照国际反对年龄歧视的通例，劳动权利终止与年龄无关。因此《劳动合同法》没有以退休作为劳动合同终止的情形之一。

就劳动合同法第四十四条而言需讨论的是，当出现劳动者开始依法享受基本养老保险待遇和达到法定退休年龄这两种情形之一时，劳动合同是自动终止还是需要劳动者或者用人单位行使终止权方可导致劳动合同终止？对此，司法实践中存在两种不同的观点：

一是赋予了用人单位在劳动者已达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止，如在劳动者达到法定退休年龄时，用人单位及劳动者双方均没有终止劳动关系的意思，该劳动关系并不会自动终止（（2014）临民三终字第716号）；

二是劳动者达到法定退休年龄是劳动合同终止的法定事由，即使劳动者达到法定退休年龄之前与用人单位存在劳动关系，在满足了劳动者达到法定退休年龄这一条件后，劳动关系也将被法律强行终止（（2014）东陵民一初字第1586号）。

笔者认为，判断劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系的重要标志为“是否存在用工事实”，如果根本没有用工事实，就不存在劳动关系，存在劳动合同并不意味着存在劳动关系，如果存在用工事实，那么即使没有劳动合同，在满足劳动关系其他特征的情况下，也能够认定双方存在劳动关系。因此，不能以劳动合同是否终止为标准来判断劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系。故不论劳动合同是自动终止还是待任一方行使终止权后劳动合同方才终止，都不意味着劳动关系随之消灭。

二、劳动争议司法解释（三）第七条的规定

最高人民法院在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》中的第七条首次予以明确，规定已经享有养老保险待遇或领取退休金的退休人员，进行再就业，与用人单位之间形成的用工关系属于劳务关系，“司法解释三”的立法选择，无疑完全承继了《劳动合同法》的立法精神。关于本条，司法实践中也存在不同的理解：

一是不能由此反推出“用人单位与其招用的未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，应当按照劳动关系处理”的结论（（2015）成民终字第2091号）；

二是本条言外之意，如果劳动者虽已达到法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金，其与用人单位的关系仍应认定为劳动关系（（2015）临民三终字第247号）。

笔者同意第一种意见。就用工关系而言，劳动关系与劳务关系并不是非此即彼，亦即双方之间的关系并非除了劳务关系就是劳动关系，至少还可能存在雇傭关系，至于三种关系之间的区别，不在本文的讨论之列。就本条司法解释而言，如果劳动者未享受养老保险待遇且未领取退休金，其与用人单位之间的关系也不必然是劳动关系。

三、已达退休年龄者不具有适格的劳动者主体资格的看法于法无据

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

法律关系是指在法律规范调整人们行为的过程中所形成的人们之间的权利义务关系，其构成要素为法律关系主体、法律关系内容、法律关系客体。于劳动关系，用人单位和劳动者应当符合法律、法规规定的主体资格。从劳动者角度而言，劳动法第十五条规定：禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。即未满十六周岁人员，不具备与用人单位建立劳动关系的主体资格。然而，虽然我国有法定退休制度，但并未明确禁止超过法定退休年龄人员与用人单位建立劳动关系，因此，已达年龄退休年龄人员具备与用人单位建立劳动关系之资格。只要同时符合以上规定的另外两个条件，可以依法认定已达退休年龄人员与用人单位之间系劳动关系。

四、结语

已达退休年龄但未依法享有基本养老保险待遇或领取退休金人员与用人单位的用人关系应当属于劳动关系。劳动合同法明确规定劳动合同终止的前提是劳动者依法享有基本养老保险待遇或领取退休金，达到退休年龄并不等于享有养老保险待遇。我国法规并未禁止已达退休年龄的劳动者不能从事劳动，也未禁止用人单位与已达退休年龄的劳动者保持劳动关系。对于劳动者来说，达到退休年龄依法退休并享受养老保险待遇是其权利，用人单位和国家应当为其提供保障。在用人单位没有为劳动者办理养老保险并依法办理退休手续的情况下，如果按劳务关系来处理已达退休年龄但未依法享有基本养老保险待遇或领取退休金人员与用人单位的用人关系，无疑极大地损害了劳动者的合法权益，也不符合《劳动法》和《劳动合同法》的立法目的。

作者简介：杨雪洁（1992-05），女，新疆博乐人，新疆大学法学院研究生，研究方向：法律硕士（非法学）。

刘佳薇（1994-07），女，新疆乌鲁木齐人，新疆大学法学院研究生，研究方向：法律硕士（非法学）。