清末民初社会变迁与慈善法制的现代转型

杜榕

〔摘要〕 清末民初，中国发生了剧烈的社會变迁，传统慈善活动方式被新的慈善活动方式取代，现代慈善法制也随之萌芽。国家治理结构发生了重大改变，原本大量由国家支持的救济组织，随着旧的权力崩溃而逐渐转由民间社会组织取代；新型经济的兴起，使得原本依赖于义仓、公田等模式的慈善资源汲取方式，逐渐转变为以依赖工商阶层为主的新模式；文化观念的变迁，使得西方慈善思想迅速被引入，在大规模法律移植过程中，西方慈善法律制度逐步成为中国慈善法律制度向现代转型的模板。

〔关键词〕 社会变迁；慈善法制；现代化；法律移植

〔中图分类号〕D920.4 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1009-1203（2017）02-0073-05

2016年3月16日，《中华人民共和国慈善法》经十二届全国人大四次会议审议通过，并于9月1日起正式实施，这是中国第一部全面调整慈善活动的法律。慈善活动古已有之。历代王朝的法律制度对慈善活动都有所涉及，由于中华法系“诸法合体、重刑轻民”的傳统与特点，古代慈善法律散见于各朝律令、典章制度等中。追溯中国慈善法制的演进历程，清末民初应当是最为重要的一个转型发展时期。在“三千年未有之大变局”中，社会转型涵盖了政治、经济、文化等多个领域，从价值理念、治理理念到具体制度架构，都发生了波澜壮阔的变革。现代慈善法制也正是在这一时期出现萌芽。

一、国家治理结构巨变与慈善组织的民间化

明清之际，政府在慈善救助方面占居着十分重要的地位，政府慈善救助制度已经较为成熟。1368年，朱元璋颁布法令规定：“凡鳏寡孤独，每月官给粮米三斗，每岁给棉布一匹，务在存恤。监察御史、按察司官，常加体察。” 〔1 〕洪武三十年的《大明律》又规定：“凡鳏寡孤独及笃疾之人，贫穷无亲属依倚，不能自存，所在官司应收养而不收养，杖六十。若应给衣粮而官吏克减者，以监守自盗论。” 〔2 〕清朝入关之后，主要沿用的是明朝的制度，建立了完备的慈善法律制度。《大清律集解附例》沿用了明朝的大量规则，其中就包括了慈善法律制度，《户律·户役》中保留了“收养孤老”条，规定了政府应当具有的对社会弱势群体的救济义务。清朝政府经历了多次编纂、修订会典活动，逐步建立起了较为完善的慈善法律体系。清末时期的中国慈善法律，对慈善组织的设置办法与慈善救济对象作了较为全面的规定。除了政府筹办的慈善组织，民间自发成立的慈善机构也在各地广泛出现。清代末期，民间慈善活动越来越频繁，江南地区的慈善活动最为兴盛，主要表现为：善堂善会的数量众多、规模比较大、财力比较充足、活动也非常多 〔3 〕。这一时期的中国慈善法律制度，也对慈善机构的经费保障机制进行了明确规定。除官方拨款外，民间的捐助也是慈善机构经费来源的重要渠道，这在一定程度上激励了民间做慈善的热情。

在清末民国时期政治转型过程中，传统国家治理机制骤然瓦解，而新生国家治理机构仍未生长成熟。鸦片战争以来，中国屡战屡败并赔付巨额战争赔款，引发了广泛的政治危机。1911年的辛亥革命作为中国近代社会政治转型的一个重要界标，最终废除两千多年的封建专制，从而走向民主共和，民主与自由也逐步取代了专制与等级制。然而，政治制度变迁并没有给革命党人带来预想的结局。辛亥革命的胜利果实被袁世凯窃取，之后，中国陷入纷乱的政治斗争，各派军阀为攫取地盘进行了长期征战，兵灾连绵。例如，在中华民国成立后的十多年中，全国各地大小战事多达数百次。在这样的环境下，百姓不能指望得到当权者的救济。而且各届中央政府为应付事变与战争，需要支出的军费数量庞大，也必然限制了救济善款的拨给。与此同时，因兵祸连年，社会失序，更加剧了灾荒频生。辛亥革命之后至新中国成立前夕，中国水灾的发生次数高达7 408县次，旱灾达到5 935县次，虫灾达到1 719县次，雹灾1 032县次，疫病767县次，风灾646县次，震灾486县次，冷冻灾害491县次，其他灾害达到148县次 〔4 〕34。亦即，民国三十余年间中国约有1/4的地域常年遭遇自然灾害，有时候甚至达到全国县数之半 〔4 〕35。1929年，南京国民政府赈务处曾对全国的自然灾害等进行过较为详细的统计 〔5 〕。面对如此众多的难民，政府的救助显然难以满足要求，民间组织和个人承担起相应的慈善救助职能是大势所趋。此前的北京民国政府，一遇灾情发生，往往向社会发出吁请：“惟是灾深区广，款绌用繁，欲遂宏施，端赖群力”，希望各界“广为劝导，务期集成巨款，惠我灾黎” 〔6 〕。

民间各种慈善组织以及社会各界力量的参与成为迫切的现实需要。灾荒的发生也孕育了中国近代最为重要也最为活跃的两大慈善团体，即中国红十字会以及华洋义赈会，红十字会专事兵灾救济，而华洋义赈会则专事灾荒救济。这两大慈善组织对当时的兵灾以及灾荒的救济发挥了重要的作用。当然，除了这种全国性的慈善救济组织之外，民国时期也有很多地方性的、区域性的民间组织。如1917年至1918年，湖南即连遭兵燹水灾。“湘省浩劫，战祸未已，洪水横流，损失田禾，又逾万万。斗米八金，尚无可购。人将相食，蒿目徒伤” 〔7 〕231。当此之时，著名慈善家熊希龄四方奔走，筹措赈灾物资，对灾区进行救援。慈善组织也发挥了重大作用，“上海佛教慈善会亦经筹集巨款，派员来湘，分途放散。其他各慈善团体均分途筹赈，加惠灾黎” 〔7 〕231。1922年，浙江发生严重水灾，江浙地区的缙绅阶层也组织成立了水灾救济会，集中各方资源进行救灾活动。

在封建专制时期，慈善救济活动被视作“仁政”的重要部分，朝廷顾虑民间的慈善活动越多，施政者的“不仁”之嫌也越多，慈善法制的一个基本导向是对民间慈善保持制约与控制。在传统慈善事业中，官办救济设施长期占居明显优势，民间慈善始终没有超越血缘、地缘为主的活动领域。清末民初特殊的国家治理结构，给了民间慈善更多的生存空间。民间慈善的发展一定程度上缓解了因天灾人祸导致的社会急剧动荡和民生苦难，也使得慈善事业从官方主导转入更有活力的民间主导，并日益发展壮大。

二、新型经济与慈善资源汲取方式的转型

19世紀后半叶，经过一系列的战争，西方列强逐步攻破了中国传统的经济防线，使得社会经济结构有了重大的变迁，并使得中国的慈善资源汲取方式发生了重要转变。

自鸦片战争以来，西方列强借不平等条约庇护，大规模向中国倾销洋纱、洋布等商品，同时亦大肆掠夺原材料，将资本主义经济逐渐渗透到中国。由此，自然经济开始解体，大量的农民、手工业者逐年失地、失业，广大农村地区日渐衰败。间接便导致传统慈善事业所赖以维系的款项也失去了经济来源，“捐输因之日少，致善堂不废而常若废” 〔8 〕。另一方面，西方列强开始在通商口岸建设银行，促进了新式经济模式的发展壮大。至1860年代，由于国家自身战略上的重视，同时国内政治商业精英也受到外资企业的影响，中国也逐步尝试进行近代工业化建设。国家自身战略的重视，首先主要是为了军事需要，其发端就是李鸿章、张之洞等人所创办的军工企业。自1861年至1895年间，中国创办的军工企业达到了24家之多，这些企业主要集中在东南沿海地区 〔9 〕。

实际上，洋务运动对中国近代工业化的影响最大的还属民用企业，到甲午战争前，洋务派就已创办起电报局、轮船招商局、汉阳铁厂、机器织布局等一系列民用企业，且主要集中于纺织、交通运输和采矿冶铁等三个行业，这些行业在很大程度上推动了中国近代工业化的向前发展。

民国初年，中国的民族资本主义开始进入黄金发展期。这一阶段，中国的工业化和城市化也得以迅速推进，这也使得慈善事业募捐机制产生了巨大变化。清朝前期，慈善经费主要依赖于土地产出，基本上由田租、房租、典息和其他善捐组成。至民国初年，新型经济模式得以迅速涌现，彩票、股息等资本性收益日益成为慈善经费的重要支撑。而且，慈善募捐的方式也得到重大改进，报刊成为向社会募捐的重要平台。同时，随着城市化的不断发展，人口陆续向城市地区聚集，例如义卖、义演等新式娱乐活动也成为慈善组织新的筹资方式。1918年，苏州义赈会就借江南名园拙政园举办筹赈游览会，共募得15 000余元为直隶水灾赈款，救济难民 〔10 〕。所以，近代社会的经济转型，也给慈善事业的发展提供了新的发展环境，使得慈善组织可以利用新的经济资源来开展慈善救济活动。

从清末开始，随着社会经济的转型，部分新兴的商号、洋行开始成为各种慈善组织进行募捐的对象，事实上，它们也确实为全国各地的灾区捐赠了大批的赈款，正所谓“沪上为货财荟萃之区，曩者一有捐输，不难立集” 〔11 〕。自民國以后，慈善组织的善款有了更多的来源渠道，在沿海发达地区中尤为明显。例如上海的新普育堂，在民国年间就已经将慈善经费分为捐款、事业收入、租金收入、息金收入等几大部分。1931年1月，怡和洋行、太古洋行以及电力、自来水、电车、银行等多家新式企业向新普育堂进行慈善捐赠活动，此举使新普育堂获得高达4 700多元的善款 〔12 〕。

随着新式经济的兴起和社会理念的变迁，逐渐使企业捐赠成为近代慈善组织善源的基础性来源之一。到了民国中期，中国的城市化继续加速，部分慈善组织已经拥有了较多房产，如房屋建筑、土地、田地 〔13 〕88。除此之外，一些理念较为前卫的慈善组织甚至持有股票、债券等资产类型。比如在1930年间，“上海特别市慈善团就持有华商电气公司股票银88 830元，沪闵长途汽车公司股票银1 000元，沪闵长途汽车公司公债银9 000元，续二五库券银450元，善后公债银250元，上海市公债银13 000元，并由此而获得了比较可观的息金收入” 〔14 〕。总体上看，慈善组织拥有的证券类资产规模总体较小，然而毕竟代表了一个重要的发展趋势，即传统的以田产为中心的慈善资金来源日渐减弱，新型资产模式逐步开始占居重要地位 〔13 〕95。一些学者也曾明确指出：“近代以来，随着开埠通商和工商业的发展，天津城市呈现出富庶繁荣的景象，社会财富增加。以地方精英、士绅商人为主的城市上层社会占有了大量的社会财富与社会资源，他们在城市的慈善和救济事业中发挥了很大的作用。” 〔15 〕这些近代企业已经成长为近代天津慈善事业善款的重要捐助者。这足以证明“近代城市工商业的繁荣，为募集充裕的善款提供了良好的经济基础，使慈善事业的蓬勃发展具有了肥沃的土壤” 〔16 〕。由此可见，近代经济发展的新因素给慈善机构的发展增添了新的源泉和活力。

三、文化变迁与西方慈善思想的引入

文化转型也是清末民国社会变迁的重要内容，而其中影响最大的莫过于其为乡村破产与城市化所带来的慈善需求的大幅扩张，以及在文化转型过程中所引入的西方慈善思想。

中西交流恢复后，西学东渐的潮流开始不断涌动。至光绪年间，随着派遣的出洋使臣及西方来华的传教士日益增多，西艺、西学在中国广为流传。西学中包括了大量政治法律思想和人文风貌方面的知识，慈善救济思想也含括其间，因此中国很快受到了近代西方慈善思想的影响。郭嵩焘担任驻英大使之时，曾认真观摩伦敦地区的慈善机构，十分羡慕这些具有高度人道主义关怀的现代组织。对于伦敦地区为妇女提供自食其力机会的织绣院，郭嵩涛则表示：“多世家妇女贫者，以手工自食其力。国人醵金为院，使习艺其中。询之，妇女通计百五十人，分六院。其一专司绘画，大小异式，分送各院织绣。”这就展现了西方国家较为重视教养齐重的救济观，为中国慈善事业的改良采取“教养兼施”的救助方式提供了借鉴的模式。但社会转型与社会急剧变迁几乎处于同一时期。在这个过程中，逐渐暴露出一系列严重的社会问题，譬如：贫富差距、流民问题等。追根结底，皆由战乱、灾荒以及乡村的破产所致，因此，近代社会的矛盾冲突便主要集中于城市，有谓：“都市者，文明荟萃之区，罪恶丛集之薮也”。为解决城市化出现的问题，便急需市政建设与慈善事业二者相结合，统筹兼顾“治标”与“治本”两策。同时，城市化的发展也为慈善事业的发展提供了广阔的空间。

政治、经济的转型让慈善资源的重心由官方转向民间，而文化转型则让慈善组织在形式方面发生了积极变化，使得数量和组织形式日益繁多，为实现慈善的社会功能提供了更好的支持。在明清时期，慈善组织都是较为传统的善堂、善会，一般是每县一所。近代以来，随着社会问题不断加剧，流民日益增多，促进了新式的慈善组织不断出现，既包括由传统组织向新型组织转变的，也包括直接由外来教会发展起来的。特别是在上海、天津等沿海开埠的大城市中，突出表现为慈善组织的多样性，既有公立的，也有私立的。统计数据表明，至1930年，上海的慈善组织达到了119家之多，其开展的慈善活动类型十分丰富，含括了施医、施粥、育婴、恤嫠、教育、收容妇孺等。北京、天津等城市化发展较为迅速的地区，慈善组织也蓬勃发展，其数量锐增，且施予慈善救助的对象范围也日渐拓展。比如在北京市，1923年间，慈善组织的数量也发展到了高达370余家。当然，由于统计方法的不同，上述数字可能略有浮夸，但总体情况应当属实，北京地区慈善组织数量和服务品质的提升是不言而喻的。另外一个十分著名的组织，中国红十字会的发展也展现了慈善组织的迅猛发展态势。红十字会自1904年创建之后，发展迅速。至20年后的1924年，中国红十字会分支机构的数量已经达到了286处，抗日战争之前，其分支机构数量已经超过了400家。除了规模较大的分支机构建设，红十字会也积极建设医院、诊疗所、沙眼防治所、医学校以及乡村巡回医疗队等机构，以帮助提升人们的健康水平。

晚清时期开始，中国受到西方的慈善救济思想观念的影响，在内容与范围上变得更加广泛。因此，自清末开始，各地即在原有的善堂、善会以外创设一些兼具近代色彩的慈善机构，如教养所、习艺所、工艺局、戒烟会等。而在明清传统时代，善堂、善会“所济的贫人并非任何生活困苦的人，而是符合所定标准的贫人”，即对于节妇、孝子以及有德行的人优先救助，对道德有问题的人是不加救助的。至清末民初，关于救助的道德评判发生了较大改变，对于类似乞丐、妓女、流民等也一并予以救助。此前专收节妇、嫠妇的恤嫠局也因时而变，逐渐改良为妇女教养院、所。这些近代型的慈善机构，在供给救助对象以衣食外，也传授技艺，使其能自力更生。这些改变反映出中国近代慈善事业的变化，由消极趋向积极，由重养轻教转向教养兼施。另外，在灾区的救灾中，更多实施以工代赈的方式，例如招募灾民筑路建坝、修渠固堤等。

四、法律移植与中国慈善法制的现代化

在近代慈善事业的发展历程中，也出现了很多新问题。诸如无序的善款募集、善款滥用、不规范的慈善组织设立等。在袁世凯当政时期，苏州就发生了慈善资金被侵夺的事件，沈茂顺号店主沈杏叔为一己私利将大量长生善会公款吞没，此举引发了诉讼，同业协会通过司法手段将其夺回 〔17 〕。南京国民政府时期，非法侵吞慈善资金的事件也有发生。“（广州）有种棍徒假冒慈善名义，四处募捐，敛财肥己；亦有串通善界中之一二败类，朋比为奸，捐募分肥。似此招摇撞骗行为，揆诸道德上固在所不许，即法律上在所不容。若不严加禁遏，殊于真正慈善募捐之进行大受妨碍” 〔18 〕。如何良好地规范善款使用，确保善款不被侵吞，以及善产管理运作中的纠纷解决等问题，这些都是社会各界的关注点。

但在清末民初，中国正处于传统法律体系日趋解体而新的法律体系又未建立的交替阶段。1902年，清政府以“参酌各国法律”、“体察中国礼教民情”为修律宗旨，开始大规模地修改旧律、制定新法。为了减少修订法律的阻力，清廷特意嘱咐修律大臣沈家本和伍廷芳：“将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。” 〔19 〕这道谕旨集中体现了仿行西法的態度，满清政府已经意识到修改旧法的工作已经是刻不容缓。围绕修律过程中的争议问题，清政府在宣统元年正式发布上谕表示：“凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变更，庶以维天理民彝于不敝。该大臣务本此意，以为修改宗旨，是为至要。” 〔20 〕这道谕旨对于新刑律的改编、修订和其他部门法律的移植具有重要的统领作用。沈家本在修订新律的过程中较好地展现了这一修律思想，他认为，变法应将“我法之不善者当去之，当去而不去，是之为悖；彼法之善者当取之，当取而不取，是之为愚” 〔21 〕。实际上，清末修律与西方资本主义国家所制定的法律活动并不同步，当时的社会背景决定了清末修律不可能，也不会与封建的三纲五常原则相断裂，而全盘去照搬西方的法律制度。如聘请日本法学家为修律顾问，培养法律人才，设立法律学堂以及清末变法修律的种类和内容，都体现了清末修律是在“中外通行，有裨治理”的指导思想下进行的。

1906年，清政府聘请日本法学家冈田朝太郎起草刑律，于1910年颁布了《大清新刑律》，完成了从传统刑事法律制度到近代刑法制度的转变。民国成立以后，1912年3月颁布命令对《大清新刑律》稍作修改继续援用，改名为《暂行新刑律》。1914年12月，北洋政府颁布了《补充条例》。1916年，在《暂行新刑律》和《补充条例》的基础上制定了《第一次刑法修正案》，其基本精神没有大的变化。1918年以王宠惠为会长的法典编撰会按照全新的刑法理论制定了《第二次刑法修正案》。在此基础上，南京国民政府立法院又先后在1928年和1935年公布实施了《中华民国刑法草案》和《中华民国刑法》，最终完成了刑事法律制度的近代化转型。《第二次刑法修正案》无论从内容还是形式上都吸收了西方最先进的刑法理论和刑罚原则，得到了西方国家的普遍认可。1928年起草了《中华民国刑法草案》，使得中国的刑法制度与西方的刑法通例接轨。就民事法而言，民国期间也初步完成了从传统法律向现代法的转型。1906年清政府正式将民法的制定列入修律计划，1908年聘请日本人志田钾太郎、冈松义正为顾问，于1911年制定了中国历史上第一部民法草案——《大清民律草案》，史称“民律一草”。民国以降，当时的法典编查会在民律一草的基础上，历时十四年，于1925年颁布了《中华民国民法草案》，史称“民法二草”。据统计，北洋政府时期中央政府制定的行政法类的规范性法律文件超过150件，包括：颁行于1912年的《文官高等考试法》《国籍法》；颁布于1914年的《文官惩戒委员会编制令》《省官制》；颁布于1915年的《司法官惩戒法》、颁布于1921年的《邮政条例》等。

清末民初一系列刑事、民事、行政基础法律的起草修订，总体上确立了中国法制以西方为蓝本进行现代化改造的方向，慈善法制也不例外。“清末修律直到今天仍使我们从中获益……我们依然要改造自身的传统、借鉴他国先进的法律文明” 〔22 〕。

五、结语

考察清末民初慈善法制的发展历程发现，社会变迁提供了慈善事业发展的动力，催生了慈善法制向现代转型；也正是因为社会处于剧烈变迁之中，未能形成稳定的法制建设环境，慈善法制也未成型。但这一时期以新的慈善机构为核心的现代慈善事业初具规模，中国慈善法制现代化的基本方向也已经确定，为民国中后期慈善法律制度的创建奠定了基础。

〔参 考 文 献〕

〔1〕夫马进.中国善会善堂史研究〔M〕.伍 跃，杨文信，张学锋，译.北京：商务印书馆，2005：158-160.

〔2〕大明律：卷一，户律〔Z〕.见怀效锋点校，大明律〔M〕.北京：法律出版社，1998：244.

〔3〕王卫平.明清時期江南地区的民间慈善事业〔J〕.社会学研究，1998（1）：84-97.

〔4〕夏明方.民国时期自然灾害与乡村社会〔M〕.北京：中华书局，2000.

〔5〕骇人听闻之全国灾情〔N〕.广州民国日报，1929-10-03.

〔6〕苏常道尹李维源.为徐海各县惨遭水灾希贵会广为劝募

（1926年）〔Z〕.苏州市档案馆藏，苏州商会档案，档号：I14-001-0541-010.

〔7〕湖南善后协会编纂.湘灾纪略〔Z〕.北京：中华书局，2007.

〔8〕论清查善堂事〔N〕.申报，1897-03-15.

〔9〕严中平.中国近代经济史（1840-1894）〔M〕.北京：人民出版社，1989：1615.

〔10〕为直省灾赈，本会组织义赈会共募得一万五千余元已汇解在案〔Z〕.苏州市档案馆藏，苏州商会档案，档号：I14-

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〔11〕综纪丙申年本馆协赈所筹赈事略〔N〕.申报，1897-02-12.

〔12〕上海新普育堂征信錄（民国二十年一月至十二月）〔Z〕.上海市档案馆藏，上海市社会局档案，档号：Q6-18-340.

〔13〕小浜正子.近代上海的公共性与国家〔M〕.葛 涛，译.上海：上海古籍出版社，2003.

〔14〕上海特别市慈善团财产目录〔Z〕.上海市档案馆藏，上海市社会局档案，档号：Q6-18-317-35.

〔15〕任云兰.近代天津的慈善与社会救济〔M〕.天津：天津人民出版社，2007：61.

〔16〕李长莉.近代中国的城市与乡村〔C〕.北京：社会科学文献出版社，2006.

〔17〕函沈茂顺为图吞长生善会公款事三日内来处看原诉事（1914年8月19日）、为请追沈茂顺善款于近日进行评议的通知（1914年9月1日）〔Z〕.苏州市档案馆藏，苏州商会档案，档号分别为：I14-002-0078-079、I14-002-0078-082.

〔18〕社会局防禁市民假冒慈善名义募捐〔N〕.广州民国日报，1929-10-29.

〔19〕中国第一历史档案馆编.光绪宣统两朝上谕档（第28册）〔Z〕.南宁：广西师范大学出版社，1996：95.

〔20〕修改新刑律不可变革义关伦常各条谕（宣统元年正月二十七日）清末筹备立宪档案史料〔Z〕.北京：中华书局，1979.

〔21〕沈家本.裁判访问录序寄簃文存（卷四），枕碧楼偶存稿〔Z〕.上海：上海古籍出版社，1995.

〔22〕张 生.中国法律近代化论集〔C〕.北京：中国政法大学出版社，2002：245.

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