破产法十年再出发

文 《法人》记者 吕斌

破产法十年再出发

文 《法人》记者 吕斌

给债务人减轻负担，给债权人更多的清偿，给投资者、消费者更多选择的机会，是《企业破产法》的应有之义。因此，应该形成一个更好的、宽容的、给机会的破产文化

截至2017年6月1日，经济领域的重要法律《中华人民共和国企业破产法》（下称《企业破产法》）已经整整10岁了。刚刚过去的这10年，正是中国经济转型升级的重要阶段，《企业破产法》作为规范和疏导企业退出市场的特殊法律，发挥了十分重要的作用。

但十年间，中国经济、法律环境亦发生了很大变化，颁布于10年前的《企业破产法》凸显了诸多瓶颈与不足，修法之声不绝于耳。

在此背景下，由法制日报社主办、法人杂志承办的“《企业破产法》实施十周年研讨会”于9月6日在法制日报社举行。

《企业破产法》立法起草小组成员、中国政法大学破产法与企业重组研究中心主任李曙光，中国政法大学民商经济法学院副院长、中国民法学会副会长、北京市破产法学会副会长李永军，中国社会科学院法学研究所研究员邹海林，北京师范大学法学院副教授、中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员贺丹，《中国政法大学学报》副编审、中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员陈夏红等顶尖破产法专家，以及企业界代表和新华社、人民日报等20多家媒体的记者参加了研讨会。

李曙光认为，目前国内尚未形成好的破产文化，破产文化某种程度上并不是死亡文化，也是一种宽容的文化，是一种给机会的文化，一种可以重新再来的文化。

“市场经济当中优胜劣汰是一个正常规律，有胜就有败，有失败我们按照法律程序，按照法律的公正性、正义性把各方面的利益给它处理好，我想这应该是其中应有之义。”李曙光强调。

破产法十年之路

法制日报副总编辑李群在发言时表示，党的十八大尤其是党的十八届五中全会以来，中央要求更加注重运用市场机制、经济手段、法治办法化解产能过剩，完善企业退出机制，充分发挥破产程序在供给侧结构性改革中的作用。

“这就要求全社会树立正确的破产法治理念，以更专业的实践不断完善破产法律制度。”李群说。

李曙光表示，《企业破产法》从2007年开始实施到现在整整10年，可谓意义重大。从专业的角度看，10周年实际上反映了一部法律，特别是像《企业破产法》这么一部法律，在中国特殊的转型期、在迈向市场经济体制过程当中面临的各种各样的问题。

“《企业破产法》已经成为我们供给侧结构改革的核心。”李曙光分析，供给侧结构性改革最重要的是“三去一降一补”，其中最重要的是去产能，去产能最重要的是治理僵尸企业，核心就是《企业破产法》的实施。这一轮改革当中，《企业破产法》扮演了中国全面深化改革的节色，改变了一个改革突破口的角色，扮演了改革当中最重要工作的角色。

这10年间，司法的变化亦非常明显，从最初抵触破产案件甚至不立案、不受理，到今天全国已经有90多个破产法庭。最高法院采取了一系列措施，要求各级法院积极授理破产案件，最高法院专门出台一些指导意见和指导性的案例，包括执转破，解决执行难破产是一个很重要的工具。另外，最高院建立了破产的平台，方便各个方面人参与破产案件。

与此同时，破产案例增长的非常快，十年前我国的破产案件还是相对较少，至2013年，破产案件全国有1998件，而今年仅上半年就4000多件。

在中国社会科学院法学研究所研究员邹海林看来，《企业破产法》最大的亮点在于改变以前处理破产案件的模式。

“我们以前是什么样的模式呢？用一句话来概括，法官主导、行政参与过度的破产程序，这样在处理资源配置中能用市场理念吗？不可以，一大堆的问题。”邹海林说。

中国政法大学民商经济法学院副院长、中国民法学会副会长、北京市破产法学会副会长李永军表示，《企业破产法》实施10年可圈可点，尤其是国有企业这一特殊主体在法律实施中发挥了很大影响。

“《企业破产法》如果说有不完善的地方，应该是实践中出现了问题。”李永军强调，首先是配套措施不完善，任何一个国家法律的实施，单一靠法律本身都是没有办法完善的。

中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员贺丹认为，《企业破产法》称得上是市场化为指向的破产法律，其中规定了市场化的重整程序，建立了一个包括企业拯救程序在内的完整的债权债务方向。

“从《企业破产法》10年实施过程当中来看，市场化的取向还是有所体现的，比如说目前正在形成一个破产界的职业共同体，包括法官、律师、会计师、学者等等一支专业的队伍。”贺丹认为，在《企业破产法》实施具体层面上，也重视市场氛围的建立，破产领域的专业分工逐步细化，出现了专门的公司。

破产法重在实施

“10年之后回过头看，法律的制度建构理念和制度体系有没有落到实处，这是很关键的问题。”邹海林表示，《企业破产法》是资源配置的工具，当无法通过市场或者当事人自己的行为来配置资源时，法律就需要介入了。

企业破产过程中，资源配置的程序往往遇到障碍，涉及的人很多，利害关系复杂，破产法律的引入，正是配合了中国经济体制改革的大环境。

邹海林认为，新的破产制度的建立，初衷在于以建立当事人自治为主导的法律理念，一系列的结构设计都要围绕债权人和管理人来展开，而不是围绕着法官来展开。既然是市场化，国家权力就要退出，整个破产法里面很难看到国家行政权力的影子。

“现在摆在我们面前的问题是，《企业破产法》的制度不是说它不好，而是真的很难落实。”邹海林说，难落实的原因可能包括审判人员、管理人员能力跟不上、配套措施不完善等多方面。

李永军亦认为，法律经过10年之后，实践对理论提出很多要求，应该通过修改法律和司法解释来达到这样一个目的。

“如果总结它的不足，我想是多方面的。对于《企业破产法》我还是持非常肯定的态度，在当时历史条件下制定这样一个法律还是非常好，现在随着实践经验的积累和实践提出的要求，还是有修改的余地。”李永军表示。

在太子奶集团创始人李途纯看来，《企业破产法》理论和实践依旧差得太远。太子奶破产重整案曾经轰动一时，李途纯亦在太子奶破产过程中遭遇刑事强制措施，但最终检方不予起诉。

“一些破产案件存在以刑事手段插手经济纠纷之嫌。”李途纯在发言时说，尤其对于民营企业的破产案件来说，部分政府职能的错位导致破产程序无法进行。此外，目前的法律，对于破产管理人的章节没有分得很细，缺乏可操作的细节。

作为研讨会探讨的案例之一，太子奶创始人李途纯介绍了太子奶破产案有关情况，并就破产程序、股权转让、资产公布等问题提出了质疑。

李途纯称，作为创始人和最大股东，其名下股权在未经他本人同意的情况下被转给他人。但他为太子奶担保的11亿元债务却留给了他个人。此外，李途纯委托律师找到破产过程中九大涉嫌违法造假的证据，认为太子奶破产案并未严格按照《企业破产法》的规定执行破产程序。

“现在破产已经7年了都不公布资产，不公布真相？合法吗？”李途纯质疑道。

李曙光对此表示，按照破产法第八章第94条的规定，按照重整要求，债务债权问题应该是全部了结的，太子奶破产案涉及李途纯的利益，当时他又被羁押，没有参与，就不应该有十几亿的负债。

“重整方案应该有执行人和监督人，作为一揽子方案写在里面， 否则重整方案就是有缺陷的重整方案，现在确实有很多法院对于重整计划、重整方案是非常粗糙的，这是我们破产法实施当中一个比较严重的问题。”李曙光说。

理性看待僵尸企业

目前，我国经济正处于以供给侧结构性改革为核心的全面深化改革的过程，在这个过程当中，应该避免大量僵尸企业的存在。

“在《企业破产法》实施过程当中，要特别关注如何让避免僵尸企业的过程市场化、法制化。”李曙光认为，特别是地方政府要改变他们的思维方式，运用法治思维、法律方法来处置僵尸企业。对于僵尸企业的处置要少干预、少插手，更多地让破产法说话，让相关法律说话。

李曙光强调，要注意区分僵尸企业和微困企业，特别是要处理好人员安置问题。现在，各地在改革过程当中都有一个僵尸企业名单，特别是国企当中，但这些僵尸企业中有大量不属于僵尸企业的情况，而是微困企业。

从立法来看，僵尸企业就是基本上能够达到破产法第二条破产原因的企业。但在实践中，有一些可以通过庭外方式解决，或者是通过破产当中的重整方式解决，这部分企业不应被称为僵尸企业。

“在一些国企改革过程当中，大量地方把微困企业也列入僵尸企业，他们可能对整个中央供给侧结构性改革的政策理解不是很到位。认为僵尸企业越来越多，或者越来越少，对他们在政绩上的选择有利，实际上不是如此。”李曙光表示，下一步，一些地方应该对破产企业进行更完善的甄别，该破产清算的就清算，该采取其他方式解决的就采取其他方式，只有区分好僵尸企业和微困企业，才能对症下药，才能用好《企业破产法》。

在李曙光看来，企业破产并非意味着其走上绝路，很多情况下，企业可以通过破产相关程序获得新生。

贺丹同样认为，在宏观上看，《企业破产法》的立法是完善整个市场经济法律框架的一部分。虽然从表面来看，《企业破产法》好像就是一个死亡法或者退出法，但实际上，其在市场经济中发挥的作用，不是简单地解决退出问题，还要解决债权债务关系的处理问题，解决风险分担的问题。

“而且《企业破产法》会对很多其他相关的市场经济法律发生影响。”贺丹表示。

重整细则未完善

在《企业破产法》实施过程中，关于重整制度的进一步完善是各界呼吁最多的问题之一。

李曙光对此强调，应该把实践当中已经在做的，特别是对于重整价值和清算价值怎么计算的问题，对于重整的条件和重整方案做出特别要求。对于重整当中的强制裁决、法院的角色以及预重整制度等，均应该在《企业破产法》修改当中予以考虑。

邹海林则认为，在整个破产程序中，尤其涉及重整程序的时候，如果法院做出强制裁定，那就意味着市场因素发挥的作用十分有限。而在重整过程中，如果出现属于忽略商业判断的过程，破产程序就没有必要存在，搞清算就可以了。

“《企业破产法》实施的过程中，很多内容我们的理念远远没有做到的。重整程序既然是一个自治为主导的程序，债务人自行管理应该是重整程序里面最亮点的一个过程，但有多少是债务人可以起作用的呢？几乎没有。”邹海林说，尽管法律规定了管理人监督下的自治管理，但很多重整程序的启动并不是债务人实在不行了才启动。《企业破产法》给了重整程序很大的空间，就应该允许债务人自行管理，债务人对自己的情况最了解，法院应该充分尊重他们的意见。

此外，和解制度在实践中的运用也极为罕见。李曙光分析称，据他了解，目前成功运用和解制度的案件仅为个位数。邹海林亦认为，和解制度运用得非常少，是值得我们思考的现象。

“为什么应用得少？是我们的制度本身设计有问题，还是我们的观念、整个程序审理过程中有问题，应该认真检讨。”邹海林说，相对而言，和解制度比重整制度宽松得多，一些重整非常难办的案子可能通过和解得以解决。但很多情况下却没有尝试和解的过程。

“法院也好，法官也好，管理人也好，能做的事情是尽最大的努力撮合交易。因为破产而产生一个新的交易平台，各方到这里商量重新进行第二次资源配置。能达成的新结果无非就三个：清算、和解、重整。”邹海林认为，之所以和解用得少，可能是大家认识还不够，也许还没有做到该做的事情。

邹海林强调，《企业破产法》实施的理念是自治主导型的破产程序，意味着法院不是第一线，应该更多地由破产管理人承担相应职责。而目前的理念和制度设计上，法院做得很不够，法官也很辛苦。

邹海林举例说，管理人有一项最重要职能是调查债务人的财产状况，意味着最后要出个报告，内容包括债务人的资产情况如何、清偿能力如何，管理人要对这个报告负责。

“当他完成这个过程的时候，还用法院再弄一个会计师事务所来审查、调查吗？不必要。法院就对报告做出认定就可以了。邹海林说，一些工作本来应该管理人去做的，却让法院去做了。

制度须逐步厘清

破产管理人制度是《企业破产法》核心内容之一，但在实践中，在破产管理人的指定以及职权行使方面，往往存在争议。

李曙光表示，目前破产管理人更多是律师事务所、会计事务所和清算组来担任。管理人问题涉及很多方面，包括管理人协会的问题、管理人自律的问题，以及管理人与法院、管理人与债权人和债务人关系等问题。

“关于管理人职权履行的问题，我觉得《企业破产法》目前都是比较粗糙的，特别是管理人的指定、选任很多时候还是由法院决定的。实践当中我们发现，在很多案件当中，应该由债权人来选更加符合市场化的规定。”李曙光说。

太子奶创始人李途纯亦认为，破产法在修改时，特意提到管理人的章节，但是管理人章节没有分得很细，缺乏可操作的细节。

“很多情况下，破产管理人角色没有依法进行，顶层设计和实际操作相差太远。”李途纯说。

中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员陈夏红认为，《企业破产法》在2006年颁布的时候，应该说是万千宠爱集一身。但实际上，这10年中破产案件一年比一年少，而案件数量的多少，本身就是社会对破产法接受程度的一个指标。

“破产法始终没有摆脱工具的背景，破产法本身面对的生态并没有太大的改观，这是一个最基本的背景。”陈夏红表示。

《企业破产法》2006年出台，随后便经历了2008年的全球金融危机。作为相对特殊的行业，金融机构的破产，对于整个系统性的破产影响非常大。因此对于金融机构破产问题，各方一直慎之又慎。

李曙光表示，2008年金融危机之后，国际上出台了很多法律法规以规范金融机构破产问题，我国相关部门也在研究推进《金融机构破产条例》。不过李曙光认为，金融机构破产问题可在《企业破产法》内快速解决，没有必要搞一个特别的法。

“但是我们可以出台一个细则，金融机构实际上跟商业机构是一样的，特殊性在于它的影响面更大一点儿，有系统性的风险。”李曙光表示，特别大的金融机构可以由金融稳定委员会进行协调，目前《企业破产法》第134条已经对金融机构破产问题留了一个尾巴。

破产法进入3.0版本

“10年前我们可能没有想到太多，十年以后我们讨论‘一带一路’‘金砖五国’。所有的动作都指向商业往来，跨境发展、国际发展案件离我们越来越近，与每个企业和债权人都息息相关。”陈夏红发言时表示，《企业破产法》第一条规定了立法的四个目的：规范企业发展程序、厘清债权债务、保证债权人及债务人的利益、维护市场经济机制。

“这背后就是破产法价值的变化。破产法最早期可能只是为了惩罚债权人，保护债务人。下一个10年，破产法将进入3.0版本，可能会进入既保护债权人也保护债务人，甚至保护社会公共利益的阶段。”陈夏红表示，这才是《企业破产法》立法的最终目的。

在邹海林看来，《企业破产法》实施10年间，很多情况下并非法律本身不好，从工具这个角度来看，立法虽然不是很细致，但已经把想到的事基本写上去了。但是实践中并没有落实，很多情况下还是按照原来的那一套来办。

“尽管过去10年间《企业破产法》市场化取得了很多的进步，未来的破产法仍然是要进行更加进一步市场化的过程。”贺丹认为，首先要更精细地安排破产法所涉及各方权利主体的结构，比如债权人和债务人、破产程序和企业正常经营程序中所涉及的股东和投资人，在很大程度上还会涉及法院和政府。一些情况下，破产过程出现的问题就是在各种权力冲突和利益分配中产生的问题。

贺丹建议，《企业破产法》的市场化还要重视国际市场，重视跨境市场化的完善，目前的经济形势已对跨境破产法律制度提出了很高的要求。以新加坡为例，新加坡最近几年成立了一个专门委员会，也正在修改法律，力图打造一个有利于跨境重组的法律环境，希望把新加坡建立成一个债务重组的中心。

“我们国家也应该考虑，一个国家的法律制度甚至破产法律制度是可能成为一个国家软经济实力的组成部分的。”贺丹说。

此外，《企业破产法》市场化的发展还要重视特殊的市场领域，比如互联网市场领域。如今互联网技术的发展，可能会对企业的结构形态和经济运营模式产生新要求，《企业破产法》应对此有一些新的制度变革。

另外，在市场领域中，应重视金融市场领域，目前《企业破产法》对金融市场领域的规定并不详细。实际上在很多金融机构破产的时候，往往涉及一些金融衍生品等专业内容，这就要求在破产财产的处理方面、在撤销权等方面，都要有更加细致的制度设计。