外商投资市场法制仍需完善

文 《法人》特约研究员 刘兴成

外商投资市场法制仍需完善

文 《法人》特约研究员 刘兴成

2017年9月21日，针对外资新能源汽车企业在自贸区设立独资企业问题，商务部对外表示，中国政府将尽快研究出台减少新能源汽车制造领域外商投资限制的政策措施，持续推进新能源汽车领域的对外开放。国家发改委公开表示，2017年下半年将在金融、新能源汽车等领域进一步放宽外资准入。

在外商投资增加获得进入中国市场机会的条件下，中国政府和外商投资应遵循市场与法治逻辑，才能保障国家安全，防范投资风险，获得相应的经济效益和社会效益。

改善投资环境永不止步

外商投资的主体简称“外商”，全称是境外投资者，包括在中国境外、依照其他国家或地区相关法律设立的公司、企业、其他经济组织以及个人。由于历史、政治、法律等原因，中国台湾地区、香港特别行政区和澳门特别行政区投资者按照外商对待。事实上，中国大陆的境外投资者，再从境外投资回中国大陆，也属于外商。

根据世界经济和中国吸收外资的现状，外资主要由发达国家和我国台湾、香港、澳门地区的民间资本构成。因此，外资本质上是来自中国境外的民间资本。既然外资是境外的民间资本，外商是境外的民间投资者，只要改善中国的民间投资环境，就能够改善外商投资环境，从而提高中国吸收外资的国际竞争力。

对比改革开放前后，从20世纪80年代前国有资本一统天下，而民间投资几乎为零，到21世纪10年代，民间投资占全社会投资的比重约为60%，创造了80%左右的社会就业，贡献了超过50%的财政税收。民间投资在整体固定资产投资中的占比，从2006年初的36%迅猛上升到2015年12月的64%，成为中国经济增长的关键引擎。这是中国长期致力于改善和提升民间投资环境的结果，也是改革开放向中国社会释放的制度红利。

在改革开放以来的30多年中，民营投资造就了一批在国内、国际上具有市场竞争力的企业，同时，很多管理与技术上的创新和突破来自民营企业。作为推动中国经济增长的重要力量，民间投资对中国经济增长的重要意义不言而喻，但由于历史原因和体制改革深度和广度不够，民间资本的地位和待遇，与国有资本仍然不能同日而语，国有资本在不少竞争性经济领域里有垄断之嫌，民间投资环境的改善，还有很大的提升空间。正如李克强总理在调研中发现的，有些地方民营企业要投资一个项目，过去要走200多项审批，现在减少到90项、60项了，但还是太多了，民营企业制度性交易成本实在是太高了。

随着2016年以来境内外民间资本增长乏力甚至有些领域和地方民间资本不增反降，中国的顶层设计和相关部门出台了很多政策法规，期待不断改善和提升民间投资环境。

为了奠定市场经济和民间投资的基石，实现有恒产者有恒心，2016年11月4日，中共中央、国务院颁布了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，推动完善产权保护制度，依法有效保护各种所有制经济组织和公民财产权，以增强人民群众财产财富安全感，增强社会信心，形成良好预期，增强各类经济主体创业创新动力，维护社会公平正义，保持经济社会持续健康发展和国家长治久安。最高人民法院配套出台了《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》和《最高人民法院关于依法妥善处理历史形成的产权案件工作实施意见》。最高人民检察院相应出台了《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》。

新华社于2017年9月15日报道，国务院办公厅印发了《关于进一步激发民间有效投资活力促进经济持续健康发展的指导意见》，提出了10个方面的政策措施，以期解决政策落实不到位、营商环境待改善以及融资难、融资贵等问题，意在加大激发民间有效投资的力度，促进民间投资活力不强局面的根本改观，进而推动经济持续健康发展。

针对外商长期关注的知识产权保护问题，全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作领导小组办公室、国家知识产权局、公安部、农业部、商务部、海关总署、工商总局、新闻出版广电总局、国家林业局、国家邮政局、最高法院、最高检察院等12部门联合印发《外商投资企业知识产权保护行动方案》，决定于2017年9—12月，在全国范围内集中打击侵犯外商投资企业知识产权违法犯罪行为，这是近年来中国政府首次专门针对外商投资企业知识产权保护问题开展的专项行动。

法治给予外资稳定预期

在中国，政策是短期的法律，法律是长期的政策。政策的优势是针对性强，效率高，但政策执行时人为因素大，有可能执行不力，也容易执行走样。政策有人治的烙印。法律的优势是确定性强，责任明确，具有约束力和强制力，但立法周期长，法律往往赶不上形势的发展。法律是法治的前提。

既然市场经济是法治经济，中国要走向依法治国，今后应多制定法律，少出台政策，在民间投资或外商投资方面也不例外。鉴于中国了解经济发达国家或地区，其法制同样发达，为了给予外商投资稳定的预期，中国已经建立了外商投资法律体系。

改革开放以来，中国对外商投资实行严格的准入管理和逐案审批制度，分别制定了《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《中华人民共和国外资企业法》，通称“三资企业法”，又制定了三资企业法实施条例与细则，还制定了大量涉及外商投资企业设立、变更、股权转让和其他相关事项的配套部门规章。另外，专门制定了《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》。

外商投资法律体系是建立起来了，但发挥更大作用的是部门规章《外商投资产业指导目录》。《外商投资产业指导目录》将外商投资产业分为鼓励类、限制类、禁止类。即使是鼓励类外资企业的设立、变更等事项，仍然需要经商务部门逐一审批，事实上并不比限制类企业享有更多便利。

为了应对全球跨国投资和产业转移呈现的新趋势，国务院于2017年1月发布《关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》，要求全国各地、各部门进一步扩大对外开放，创造公平竞争环境，加强吸引外资工作。2017年8月，国务院又印发了《关于促进外资增长若干措施的通知》，推动进一步减少外资准入限制，制定外商投资财税支持政策，完善国家级开发区综合投资环境，便利人才出入境，优化营商环境，要求明确专用车和新能源汽车制造、船舶设计、支线和通用飞机维修、国际海上运输、铁路旅客运输、加油站、互联网上网服务营业场所、呼叫中心、演出经纪、银行业、证券业、保险业等 12个领域的开放路线图和时间表。

2017年7月实施的新版《外商投资产业指导目录》，限制性措施进一步减少了30条，减少近三分之一，突出体现了鼓励外商投资高端制造、智能制造、绿色制造的政策导向，提出了全国范围实施的外商投资准入负面清单，负面清单之外的领域原则上实行备案管理，不得限制外资准入。

尽管出台了一系列政策措施给外商投资减负，但外商投资政策繁杂和短期功利的特征没有从根本上消除，一些政策措施之间的冲突或不协调，有时让外商莫衷一是。简化外商投资政策的出路，是将外商投资法制化，可行的方案是将《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》和《台湾同胞投资保护法》4部法律合并成一部《外商投资法》，适用于外资进入前为保障国家安全进行审查和管理。外商投资一旦在中国设立，就是中国的纳税企业，应当适用《中华人民共和国公司法》。

要提高中国吸引外资的长期国际竞争力，需要中国法治给予外商稳定的预期。外商投资进入中国后应当获得平等的企业地位，不应当再按外资对待。外商投资相信法治，不相信特权，因为特权代表着人治和不确定性，而不确定性就是风险，所有的资本厌恶风险。

(作者系北京市中永律师事务所合伙人，金融律师、财经法律评论员)