建设工程招投标法律风险防范研究

摘 要 随着我国社会主义市场经济制度的发展和完善，招投标制度作为建设领域工程发包的主要方式，具有公开、公平、公正的特点。现行法律对招投标活动进行了比较详细的规定，在招标、投标、开标、评标过程中，有诸多重要的法律风险点，需要梳理研究并进行有效防范。作为招标人、投标人、评标人，在参与招投标过程中，应严格遵守国家招投标相关法律制度，否则要承担相应的法律责任。

关键词 建设工程 招投标 法律风险

作者简介：卢昉青，国核工程有限公司，中级经济师，主要从事法律事务工作。

中图分类号：D922.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.374

招标投标是市场经济中的一种竞争性缔约方式，在规范市场主体行为、维护市场秩序、优化资源配置等方面，起着不可替代的作用。 2000年1月，《中华人民共和国招标投标法》正式施行，随后，地方及相关部委出台了多部与之配套的法规及规章，使招投标体制不断完善。无论是法定必须招标项目，还是企业自主决定开展招标采购的项目，都要严格遵守招投标相关法律法规。对于招标人、投标人、评标人而言，在招标、投标、评标过程中，需要关注哪些重要的法律风险点，本文将详细梳理，并提出防范建议。

一、招标文件编制法律风险控制

（一）合理设置实质性要求

招标文件包括投标人须知、投标文件格式及主要合同条款、技术条款、评标标准和方法、投标报价要求、投标有效期等。通常情况下，招标人应当在招标文件中规定实质性要求和条件，说明不满足其中任何一项实质性要求和条件的投标将被拒绝，并用醒目的方式标明；没有标明的要求和条件在评标时不得作为实质性要求和条件。对于非实质性要求和条件，应规定允许偏差的最大范围、最高项数，以及对这些偏差进行评价的方法。鉴于实质性要求和条件对招标人和投标人影响很大，因此，招标人在编制招标文件时，应慎重、明确提出实质性要求，全面、合理设置主要技术参数。

（二）不得排斥或限制潜在投标人

招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人，现行法律列举了几种情形，可归纳为：不得发布差别信息、不得设置无关条件、不得附加特定业绩、不得适用不同标准、不得指定特定品牌、不得限制投标单位所有制。例如，招标人将“曾经参与集团系统内基建项目竞标”作为供方资格评价依据，或在招标文件中指定了商品品牌，将被视为对潜在投标人实行歧视待遇。如果招标人一定需要通过品牌等表述技术质量标准的，可以用“相当于”等文字，并用技术参数以示公平。

（三）合理划分标段

对于规模较大的招标项目，考虑到投标人履约能力、项目工期要求等因素，招标人会选择划分标段/标包，该种行为本身是合法的，但是在实际操作中，应避免发生借划分标段为名、行规避招标或限制潜在投标人为实的违法行为。

（四）投标限价与标底

根据法律规定，招标人有权设置最高投标限价，但无权设置最低投标限价，因为后者将限制投标人的竞争报价，导致招标人无法获得合理低价。需要注意，如果设置最高投标限价，应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法，这也是其与标底的区别之一。标底是招标人根据项目具体情况，结合有关规定、市场要素价格水平等，所编制的完成招标项目所需的参考价格。 招标人如果设置标底的，只能设置一个，且在开标前必须保密，但在开标时应该公布，且仅作为评标参考，而不得以投标报价是否接近标底、也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件。

二、投标阶段法律风险控制

《招标投标法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）第34条对投标人资格做出了禁止性规定，违反该条规定的相关投标均无效，如果在评标过程中，发现投标人违反上述要求，评标委员会应否决所有违反该条款的相关投标，而不能只对其中一家作否决投标处理；如果在资格预审中出现上述情况，则允许上述相关投标人自行确定一个合格投标人参加后续投标。

下文再分析几种特殊情况的投标：关于代理商投标，制造商对同一品牌同一型号的货物，只能委托一家代理商参加投标，在同一投标中，代理商只能代理一个品牌递交投标文件；关于施工招标，为招标项目前期准备或监理工作提供设计、咨询服务的单位，不得参加该施工项目投标；关于分公司投标，依法设立并领取营业执照的分公司属于“其他组织”，除非根据法律规定某类项目必须由具有法人资格的单位承接（例如建设项目施工招标），否则分公司可以作为投标人参加投标。

投标人采用联合体投标的，应通过签订联合体协议明确各方责任，并不得再以己方名义参加同一次投标。对于联合体的资质问题，根据《招标投标法》第31条，承担某部分工作的联合体一方应具有与该部分工作相适应的资质。由同一专业单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。举例说明，若公司与A单位组成联合体共同承担某核电项目设计工作，公司具有设计乙级资质，A单位具有设计甲级资质，则该联合体资质只能定为乙级；若公司与A单位组成联合体承接核电项目总承包，公司承担施工工作，A单位承担设计工作， A单位具有设计甲级资质，即使在公司具有设计乙级资质的情况下，该联合体的设计资质仍被认定为甲级。

三、开标阶段法律风险控制

邀请全体投标人参加开标会议是招标人的义务，但是否参加开标会议属于投标人的权利，对于投标人未派代表参加开标会议的，视为其认可开标结果，不影响其投标效力。 需要注意，评标委员会成员不得参加开标会议，理由如下：一是评标委员会成员在中标结果公布前应当保密，参加开标会议可能导致成员信息泄露；二是对于技术标、价格标分开评标的项目，技术评标专家参加开标会议知悉投标价格，可能会影响评标公正性。

投标截止时间已到，投标人不足三家的，不得开标，分以下两种情况处理：一是对于法定必须招标项目，应当重新招标，若重新招标时投标人仍然不足三家的，经批准或备案后可以不招标；二是对于非法定必须招标项目，招标人可以选择其他采购方式。另外，若部分投标人由于特殊情况（如不可抗力等原因）無法按时提交投标文件并已事先告知招标人，招标人有权选择是否顺延开标时间，如果顺延，应遵循招标文件修改程序要求，在开标时间截止前以书面形式通知所有潜在投标人。在潜在投标人数量较少的情况下，通常建议招标人选择顺延开标时间，以免由于投标人不足三家而影响招标进程。投标人提交投标文件或在开标会议前签到时，应避免投标人在同一页表格里填写信息，以防投标人在开标之前获知其他潜在投标人从而引起串标行为发生。

开标会议上，根据法律规定，应由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证，如果仅由招标人自身负责检查，将影响招标公正性，投标人无法发挥监督作用。 如果投标人当场对开标提出异议，招标人应当场答复并记录，但是如果该异议的处理属于评标委员会职权范围，招标人应如实记录并告知投标人该问题将由评标委员会在评标阶段处理。开标会议上，如果发现投标文件存在否决投标情形，如未盖章和签字，未递交投标保证金等情形，招标人无权作否决投标处理，评标委员会在评标阶段才有权作否决投标的处理。同样，如果招标人发现投标文件有需要澄清的地方，也无权要求投标人在开标会议上澄清，相应的澄清过程应在评标阶段进行。

四、评标阶段法律风险控制

（一）评标办法和评标规定的细化

实践中，关于评标办法的风险主要体现在：评标标准和方法未在招标文件中明示、评标时改变招标文件中规定的评标标准和方法、评标标准和方法不符合项目实际或含有倾向或排斥投标人的内容。根据法律规定，评标办法必须在招标文件中公布，评标委员会应当根据招标文件规定的评标标准和方法对投标文件进行评审。现行法律并未明确规定招标文件中的评标标准和方法应该细化到何种程度，但至少应包括否决投标因素、技术商务价格的评审因素及相应权重、价格得分计算公式等。

（二）投标文件澄清

关于投标文件的澄清，重点需要关注以下几点：一是要求澄清的主体是评标委员会，不能是招标人，不能是评标委员会的某一成员，投标人也无权要求主动澄清；二是澄清的对象仅限于投标文件中含义不明确的内容、明显文字或者计算错误，不能超出投标文件范围或改变投标文件实质性内容，澄清时不得诱导或暗示投标人改变投标文件实质性内容、不得进行变相的合同谈判，禁止评标过程中二次报价；三是澄清应当采用书面形式，如果为了提高效率等通过电话沟通，也应要求投标人随后以书面形式确认澄清及回复内容；四是澄清时不得透露评标委员会成员身份，对于某些特殊、复杂的项目，可能需要投标人进行现场演示、讲解等述标活动，或者需要当面澄清，但必须注意：应对评标委员会成员身份进行严格保密，例如可以采用屏风等物理隔离方式避免泄露评标委员会成员。

五、结语

招标工作是一项实务性极强的工作，涉及的法规也非常庞杂，本文主要梳理了发标、投标、开标、评标阶段的实践操作中最易产生法律风险及纠纷的环节。现行法律法规对于招投标工作进行了较为详细的规定，但是法律不可能对实践中的全部问题都一一考虑、列举到位，在法律没有明确规定的情况下，应把握住公开、公平、公正、诚实信用原则，以不变应万变处理实践中纷繁复杂的情况。例如，《实施条例》规定了两阶段招标，主要适用于技术复杂或无法精确拟定技术规格的招标项目，招标人根据投标人在第一阶段提交的不带报价的技术建议，编制招标文件，第二阶段投标人将根据该招标文件提交完整的投标文件。那么，第一阶段是否也需要公开开标呢？法律对此并未明确规定，鉴于投标人在第一阶段提交的是不带报价的技术建议，而非投标文件，因此在两阶段招标的第一阶段是不需要进行公开开标程序的，这样操作并不违背公开原则，因为招投标法律规定的开标是对投标文件报价等信息进行公开的程序。再比如关于打捆招标，在多个项目采购同样物项的情况下，为了提高效率、節约成本，可能会选择在同一份招标文件中通过划分标包的形式进行打捆招标，那么，招标人是否可以限定投标人所中标包数量？法律对此并未明确规定，通常来说，招标人可以基于对投标人生产能力、生产周期的考虑，限制投标人所中标包数量。但是需要注意，招标人对投标人中标标包数量的限制应在招标文件中明示，同时还需明确规定标包授予的详细规则，以便实际操作中有章可循，也利于保障公开、公平、公正原则的实现。

注释：

宋丹丹.我国建设工程招投标主要法律问题研究.河南大学硕士学位论文.2012.5.

林善谋.招标投标法适用与案例评析.北京：机械工业出版社.2004.93.

张莹.招标投标理论与实务.北京：中国物资出版社.2003.55.

唐广庆.工程建设项目招标投标与合同管理实践.北京：机械工业出版社.2010.67.

欧阳光、肖琦.招标投标法律实务.北京：法律出版社.2007.21.