明股实债的税法规制

◆郭昌盛

明股实债的税法规制

◆郭昌盛

明股实债作为金融创新的重要类型之一，为我国企业开展投融资活动开辟了一条新的路径。然而，由于我国现行法律缺乏对明股实债的相关规定，使得明股实债的纠纷解决较多的依赖法院的司法审判实践。明股实债涉及的核心问题在《公司法》《合同法》中主要是股权与债权的判断标准问题，而在税法上主要表现为权益性投资和债权性投资的区分。明股实债不仅仅涉及投融资各方利益的均衡，同时也涉及国家税收利益的实现。由于我国税法规则严重滞后于经济社会发展的实际，导致了法院司法审判实践与税法规则在明股实债界定问题上呈现出不同的标准，因此，有必要从法律规则融合的角度，将司法审判实践中关于明股实债判定标准的成功经验内化为税法规则的内容，实现法律规则体系之间的协调与融洽。

明股实债；混合性投资；资本弱化；税法规制

一、问题的提出

股权融资和债权融资作为企业最为常见的融资方式，一直备受金融、会计、法律、税收以及监管等方面研究的热捧。①http://www.360doc.com/content/17/0324/06/30231471_639643742.shtml。然而，随着商事交易的日益复杂，股权融资和债权融资的界限也越来越模糊，明股实债就是较为典型的兼具股权融资和债权融资性质的新型融资方式之一。目前，学界对明股实债的研究并不充分，更多的是由法院通过司法裁判的方式来表明司法实践中明股实债的裁判标准或者裁判宗旨。当然，司法实践对明股实债的态度仅仅表明企业融资角度上如何认定明股实债是属于权益性融资还是债权性融资，几乎并不关注股权融资和债权融资二分法的税法后果。而税法对股权融资和债权融资采取了不同的税收待遇，无论是对投资方还是融资方，甚至对为投融资提供服务的中介机构都有着十分重大的影响。税收因素对上市公司进行融资方式选择的影响相对较弱，但仍然是非上市公司进行融资选择的重要考量因素。②汤洁茵：《金融交易课税的理论探索与制度建构》，北京：法律出版社，2014年版，第167页。问题就在于，税法上对权益性融资和债权性融资的界定能否作为法院对明股实债融资方式进行司法裁判的依据？司法实践对明股实债融资方式的裁判结果能否成为税法上进行税前扣除或者征缴税款的依据？这些问题的解决均有赖于税法对明股实债融资方式规制的目的及功能的解释。

二、什么是明股实债？

（一）明股实债的定义

在我国现行法律制度中，并没有法律层面对明股实债的界定。严格来说，明股实债不是一个法律概念，而是在企业融资实践中形成的概念。明股实债的融资方式在我国已有十多年的历史，最初发生在上市公司收购非上市公司股份的“对赌”交易中，此时的明股实债更强调“明股”，“实债”只是投资方在“明股”的意图难以实现后采取的一种保护资金安全、防范风险的机制。但2013年以后，随着PPP的展开，明股实债更多的成为一种融资机制的安排，“明股”常常转化为“实债”，即名义上是投资入股，实际上是一种借款安排，由此，明股实债的重心从“股”转变为“债”。①王国刚：《股债结合中商业银行的风险防控》，《上海证券报》，2016 年8月17日。也就是说，明股实债最初就是股权投资，只是在出现违约、发生纠纷后为了防范风险、减少损失而将其作为债权处理。明股实债的问题焦点经历了从明股到实债、从股权投资到债权投资性质的转变。

典型的明股实债是形式上是附带回购条款的股权融资而实质上是债权投资的融资模式。在这种融资模式中，投资方虽以股权的方式投资于目标公司，但其交易实质却属于与借贷相类似的债权债务关系，具有刚性兑付的保本约定。从形式上看，出资方和融资方均列入股权投资，属于股权的持有和退出，实质上却是债务资金的发放和收取。这是最狭义的明股实债，而实践中明股实债的范围却十分广泛，不仅包括了一般的明股实债，还包括了间接的明股实债、对赌协议等。由此，也就产生了明股实债本质上是股权还是债权的争议。

2017年2月，中国证券投资基金业协会发文对私募资管计划投资房地产市场进行了规范，对于证券期货经营机构以明股实债的方式受让房地产开发企业股权投资于房地产价格上涨过快热点城市普通住宅地产项目设立的私募资管计划暂不予备案。②中国证券投资基金业协会《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号——私募资产管理计划投资 房地产开发企业、项目》。同时，中基协还对明股实债进行了界定，规定明（名）股实债是指投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是根据企业的投资收益或亏损进行分配，而是向投资者提供保本保收益承诺，根据约定定期向投资者支付固定收益，并在满足特定条件后由被投资企业赎回股权或者偿还本息的投资方式，常见形式包括回购、第三方收购、对赌、定期分红等。该规定实际上存在自相矛盾的地方，一方面认为明股实债的投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，一方面又将对赌、定期分红纳入明股实债的范围。实践中，对赌协议的内容一般将被投资企业的经营业绩（主要是上市、利润指标等财务指标）作为对赌的标的，实际上不可能实现投资回报与被投资企业经营业绩的完全分离。因此，中基协对明股实债的规定仍然难以符合企业融资的需求和实践的检验。

（二）我国企业融资实践中的明股实债

实践中，明股实债的操作模式大致可以分为三类，主要是：

1.一般的明股实债。主要是指投资人认购资管产品，资管产品以股权方式投资标的公司，并对收益进行约定，投资方与融资方或第三方签订定期回购协议，到期后由融资方或其关联方回购股权实现退出。通常，出资方会要求融资方提供增信措施。交易结构如下：

图1 一般的明股实债交易结构

2.间接明股实债。这种模式主要是在明股实债之上加了一层有限合伙的架构。通常在针对地方政府融资平台的一些项目中运用。投资人多是通过资管计划以优先级的角色进入到合伙基金中，地方政府融资平台以劣后级LP/GP进入到此合伙基金中，此后有限合伙基金再将资金投入到标的公司中。①http://www.360doc.com/content/16/0803/12/8045366_580462310.shtml。基金存续期满，由政府指定平台公司回购优先LP股份。风险一般由政府兜底。但这种地方政府兜底的PPP融资模式已经被财政部三令五申严格禁止。②财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金〔2016〕90号）；《普惠金融发展专项资金管理办法》（财金〔2016〕85号）；《PPP示范项目评审标准》（财金函〔2016〕47号）；财政部、发展改革委《关于进一步共同做好政府和社会资本合作（PPP）有关工作的通知》（财金〔2016〕32号）；财政部《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》（财金〔2015〕57号）；《政府出资产业投资基金管理暂行办法》（发改财金规〔2016〕2800号）；《财政部驻各地财政监察专员办事处实施地方政府债务监督暂行办法》（财预〔2016〕175号）；《政府投资基金暂行管理办法》（财预〔2015〕210号）；财政部《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金〔2014〕113号）等。需要说明的是，财政部仅仅是禁止地方政府在PPP中充任劣后级LP/GP的角色，防止地方政府债务规模失控，但并没有禁止企业之间进行间接明股实债的投融资。交易结构如下：

图2 间接明股实债交易结构

3.对赌协议。通常是标的公司大股东与投资方签订对赌协议，如果标的企业的经营状况能够达到相关协议中商定的业绩并且能够实现预期目标（如IPO或在新三板上市等），则投资方乐于持有股份。内在逻辑是，当标的公司发股上市或在新三板上市后，投资方可以将手中持有的股份溢价卖出，获得溢价收益。这种溢价收益率将明显高于协议中商定的利率；一旦标的公司在协议商定的时间内不能达到IPO或在新三板上市的条件，则投资方的入股资金转为投资方对标的公司的借款，由此，标的公司的大股东（或主要股东）就要承担偿还这些资金本息的义务。交易结构如下：

图3 对赌协议交易结构

无论采取哪种操作模式，明股实债大致都具有以下特点：(1)以投资入股方式提供资金，包括但不限于直接出资、增资扩股、股权受让等；(2)投资收益刚性实现，保本保收益，但与收益是否固定无必然联系，可能是固定收益（按约定利率支付利息或固定金额收益），可能是固定收益+浮动收益模式，也可能是完全浮动收益但无损失模式；(3)收回投资或者退出机制主要是融资方或第三方远期回购股权投资本金、差额支付、清算等；(4)增信措施必不可少，主要有股权质押、不动产抵押、第三方差额补足等；(5)投资方不以控制目标公司为目的，基本不参与经营管理，且一般不向董事会和其他管理层派员等。

三、税法上的混合性投资业务

在金融创新背景下，债权性和权益性投资的税收成本加上金融法、会计法对公司融资结构的要求，催生了大量兼具债权和股权属性的投资方式，如可转换公司债、次级债券、永久性债券、指数化债券等。①汤洁茵：《金融交易课税的理论探索与制度建构》，北京：法律出版社，2014年版，第167页。而当前的税法却无法对这些创新型的投资方式进行有效应对，目前仅仅是对混合性投资业务的所得税处理问题做了较为简单的规定。

（一）什么是混合性投资业务？

我国税收法律法规以及规范性文件没有关于明股实债的直接表述，只有与明股实债相近似的表达——企业混合性投资。2013年，国家税务总局发布《关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》（国家税务总局公告2013年第41号，以下简称“41号公告”）对企业混合性投资业务企业所得税处理问题进行了明确。公告将企业混合性投资业务定义为兼具权益和债权双重特性的投资业务。从该定义可以看出，权益性投资和债权性投资的认定是界定企业混合型投资业务的前提，只有明确了权益性投资和债权性投资的内涵和外延才能准确把握企业混合性投资的含义。

我国税收法律法规对债权性投资与权益性投资的定义有明文规定。债权性投资，是指企业直接或者间接从关联方获得的，需要偿还本金和支付利息或者以其他具有支付利息性质的方式予以补偿的融资。权益性投资，是指企业接受的不需要偿还本金和利息，投资人对企业净资产拥有所有权的投资。②《企业所得税法实施条例》第一百一十九条。从定义来看，税法对权益性投资的定义实际上是借用了会计上的认定标准，投资人对企业净资产拥有所有权直接与会计资产负债表的所有者权益相对应。而债权性投资的定义看似明确，实际上仍然存在很模糊的地方，如何界定“具有支付利息性质的方式予以补偿”成为定义债权性投资面临的重大障碍。

41号公告同样没有解决什么是“具有支付利息性质的方式予以补偿”这一问题，而是直接规定了在同时符合五大条件下的混合性投资业务如何适用所得税的问题。公告规定，同时符合下列条件的混合性投资业务，被投资企业支付的利息支出可以按照金融企业同期同类贷款的税收政策进行税前扣除：

1.被投资企业接受投资后，需要按投资合同或协议约定的利率定期支付利息（或定期支付保底利息、固定利润、固定股息，下同）；

2.有明确的投资期限或特定的投资条件，并在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金；

3.投资企业对被投资企业净资产不拥有所有权；

4.投资企业不具有选举权和被选举权；

5.投资企业不参与被投资企业日常生产经营活动。

（二）混合性投资业务定义的缺陷

从上述规定来看，同时符合上述条件的混合性投资实际上是被认定为债权性投资。问题就在于，5个条件需要同时满足，而实践中大量的明股实债无法同时满足这5个条件。首先该规定适用的主体都必须是企业，且不涉及第三方（无论是自然人还是企业），但是在现实的企业融资中涉及的主体十分广泛，既有自然人，也有企业，不仅涉及企业自身，还可能涉及企业的股东（尤其是被投资企业的控股股东）、实际控制人等；其次，该规定要求定期支付保底利息、固定利润、固定股息，而实践中大量的明股实债并不是定期支付利息，有的是到期一次性支付投资本金和利息，有的是在双方约定的条件实现后支付，也有的是约定了“固定收益+浮动收益”模式等；第三，投资企业对企业净资产不拥有所有权，这个条件实际上没有意义，因为投资企业是否对被投资企业净资产拥有所有权只有在被投资企业可能面临破产的情况下才需要考虑，在被投资企业经营状况正常的情况下很难界定被投资企业所有者权益的归属；第四，被投资企业到期赎回投资或偿还本金，这个条件过于严苛，大量的明股实债是由被投资企业的股东赎回或者进行差额支付，仅仅由被投资方赎回投资的明股实债案例十分少见；第五，投资企业不具有选举权和被选举权，这个条件表述很模糊，不具有哪些方面的选举权和被选举权并没有明确，虽然《公司法》规定 股东享有投票权或者表决权，但并没有规定股东必须行使投票权，优先股股东也在多数情况下不享有所谓的“选举权和被选举权”；第六，投资企业不参与被投资企业日常生产经营活动，什么是日常生产经营活动并不清晰，而且日常经营活动在公司中一般都是经理来负责，而经理的任免与投资企业的股东或者债权人身份没有必然的联系。此外，如果投资企业对被投资企业的生产经营活动没有任何参与的权利，投资企业自身又如何能规避风险，如期收回投资本金和收益呢？

四、司法实践中明股实债的法律效力

如前所述，目前对明股实债的讨论基本上集中于法院的审判实践，实务界对不同法院作出的司法判决的解读。总体来看法院对明股实债融资模式审判的争议焦点主要集中在两个方面：一是当事人签订的明股实债协议是否有效；二是明股实债协议是股权融资还是债权融资。在法律没有对明股实债作出明确规定之前，“法院必须像过去一样，通过经验来发现并通过理性来发展调整关系和安排行为的各种方式，使其在最少的阻碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大的效果”，①[美]罗斯科•庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，北京：商务印书馆，2010年版，第80页。妥善处理明股实债各方当事人的利益关系。

（一）明股实债协议是否有效？

明股实债的有效与无效主要是在一些特殊的情形下需要考虑的问题，主要包括：1.涉及国有企业股权转让的情况下，是否经过有国有资产转让需要履行的特殊程序（评估、挂牌、报批）；2.在涉及中外合资、中外合作等企业股权转让的情况下，是否经过了商务局（商委）的审批等；3.融资方是否经过了股东（大）会决议？此时会涉及《公司法》第十六条效力认定的问题；4.在PPP项目中，明股实债存在较大的法律风险。

实践中，即使涉及国有企业股权转让，如果转让方和受让方均为国有企业的话，不会造成国有资产流失的后果，未经审批不会损害国家利益或社会公共利益，《股权转让协议书》未经有关机关批准、案涉股权在转让时未经评估都不影响的协议的效力。②参见最高院（2013）民二终字第33号、江苏省高院（2010）苏商初字第0002号，联大集团诉安徽高速股权转让纠纷案。而在涉及中外合资企业的案件中，最高院却认为被投资企业向投资企业做出的固定收益承诺脱离了被投资企业的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，进而认定该条款无效，而被投资企业股东对投资企业的补偿承诺条款却有效。③参见最高院（2012）民提字第11号，海富公司与世恒、香港迪亚等增资纠纷案。当然，最高院对“海富案”的判决已经被学界和实务界公认为是一桩错案。需要注意的是，在PPP模式中，若地方政府采取了明股实债融资安排，很容易被认定为无效协议。④武汉轨交8号线PPP项目中，武汉地铁集团是劣后级出资人。财政部对金融机构中标PPP项目发函，认为武汉市轨道交通8号线一期PPP项目“存在风险分配不当”等问题，要求核查确认有关情况。当然，PPP中明股实债模式的禁止并非是对社会资本的打击，而是为了防止在公共投资领域市场化过度导致的地方债风险。①李 明：《公共风险与地方治理危机：美国财产税制变迁分析》，北京：北京大学出版社，2011年版，第243页。

因此，除非涉及地方政府PPP融资模式，实践中，法院一般不会认定明股实债协议无效，而是尊重当事人的意思自治，只要明股实债的协议是各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定以及不存在《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，就会认定明股实债协议有效。②参见最高院（2015）民申字第295号民事裁定书，蓝泽桥等与九鼎投资中心合伙协议纠纷案；最高院（2014）民二终字第261号，北京时光房产公司与新华信托、兴安盟时光房产公司合同纠纷案。

（二）明股实债协议是股权融资还是债权融资？

明股实债纠纷中，最主要的争议焦点在于一系列交易文本构建的法律关系究竟是实际的股权转让还是“名为股权转让、实为借贷”的债权债务关系。但有时因为诉讼当事人的诉讼请求仅针对协议中的股权回购条款展开，可能存在弱化明股实债法律本质，而着重解决回购条款的效力及其履行的情况。若当事人签订的一系列合同中关于本金偿还和利息支付的约定中每期回购款及溢价款的计算方式明确固定，并未以股权收益权为计算基础或依据，则应认定回购款本金及利息支付与股权收益权转让并无直接关联，各方当事人之间实质上是金融借款合同关系。③参见重庆高院（2014）渝高法民初字第00045号，新华信托与强人置业、叶罕嗣等金融借款合同纠纷案。另外，如果当事人签订的一系列融资合同中股权转让款与该股权的实际市场价值严重不符（如1元购）④参见重庆高院（2014）渝高法民初字第00010号，新华信托与江峰房产公司合同纠纷案。时，宜认定为债权投资，而非股权投资。

在新华信托等诉港城置业破产债权确认纠纷案中，由于新华信托接管港城置业的法人章、合同专用章、财务专用章、预售资金监管专户财务专用章、纪阿生个人名章等，并委派董事2名，董事享有知情权、提案权、表决权和否决权；同时，港城置业根据股权转让协议、股东会决议、港城置业新的章程、董事会决议等资料向湖州市工商行政管理局进行了工商信息变更，当融资方港城置业处于破产状态时，法院认为在名实股东的问题上要区分内部关系和外部关系，对内部关系产生的股权权益争议纠纷，可以当事人之间的约定为依据，或是隐明股东，或是明股实债；而对外部关系上不适用内部约定，按照《公司法》第三十二条第三款“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当办理变更登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”之规定，第三人不受当事人之间的内部约定约束，而是以当事人之间对外的公示为信赖依据。⑤参见湖州市吴兴区法院（2016）浙0502民初1671号，新华信托等诉港城置业破产债权确认纠纷案。最终，法院判决认定新华信托与港城置业之间的融资关系为股权融资。其交易结构如下：

图4 新华信托与港城置业交易结构

另外，在一些案件中，法院没有就明股实债的法律关系本质作出判断，而主要是从《合同法》的视角来分析案件，注重合同的履行，回避了股权融资与债权融资区分问题的讨论。⑥参见江苏省高院（2014）苏商终字第0205号，亿豪房产公司与南京中医药大学股权转让纠纷案；最高院（2014）民二终字第261号，北京时光房产公司与新华信托、兴安盟时光房产公司合同纠纷案等。法院将审查重点定位于回购条款的效力，以及在满足回购条件下债务人是否有权或者应当回购。①http://www.ccuorg.com/info/info_17048.html。此类判决通常认为相关的股权转让协议或者合作协议系各方真实意思表示，且内容不违反法律法规的禁止性规定，进而确认其效力，在此基础上对股权回购条件满足与否进行审查，并基于此而考虑是否支持当事人要求按照股权回购条款履行协议的诉求。

（三）股权与债权认定考量因素的域外实践

股权与债权之间的界限日趋模糊是各国法院面临的共同问题，对各国法院的司法带来了巨大挑战。美国立法机关、司法机关和税务机关以及税法学者从20世纪40年代开始就不断提出各种方案，试图对股权和债权的判断标准进行明确。在著名的Fin Hay Realty Co.v.United States案件中，法官列举了截至当时判例法中用来界定股权和债权的16项因素。②Fin Hay Realty Co. v. United States, 398 F.2d 694, 697 (3rd Cir.1968)。该16项因素分别是：1.当事人的意图；2.债权人与股东之间的同一性；3.金融工具的持有人参与发行公司管理的程度；4.公司进行外部融资的能力；5.公司资本弱化的程度；6.所包含的风险因素；7.交易的形式安排；8.在利息和本金方面工具持有人相对于其他债权人的地位；9.工具持有的表决权；10.固定利率条款的规定；11.偿还义务的盖然性；12.利息支付的资金来源；13.固定到期日的规定或缺失；14.公司回购的规定；15.持有人的回购选择权；16.与公司成立相关的付款时间等。但是，由于这16项因素是法院在一系列判例中总结出来的，而每一个判例所应对的具体情况各有不同，每一项因素在不同案例中的考量比重更是千差万别，不具有普遍适用性。因此，该案确立的判断股权和债权的16项参考因素即使在美国也遭到了质疑。

美国《国内收入法典》同样没有对股权和债权的认定标准进行明确规定，而是授权财政部制定规章考虑特定的事实情境来确定。③Internal Revenue Code,Section.385(a)。美国财政部曾先后起草了三个版本的规章④TD7747,45 Fed.Reg.86,438(1980)；TD7774,46 Fed.Reg.24,945(1981);TD7801,47 Fed.Reg.147,(1982); TD7920,1983-2 CB 69。对股权和债权的税法区分标准进行明确，试图将其成文化，但各种原因没有正式颁布施行，最终还是回到了判例法中对股权和债权的区分标准展开争议。⑤Anthony P. Polito,Useful Fictions: Debt and Equity Classification in Corporate Tax Law,Arizona State Law Journal,1998,30：761—790。

1994年，美国国内收入局发布通知，明确了对债权和股权投资属性判定的“因素-事实”判断法，⑥I.R.S ,Notice 94.47,1994.1 C. B.357。在判断一项投资到底是债权投资还是股权投资时，应考虑以下因素：1.发行人在可合理预见期内的固定到期日进行无条件付款的承诺；2.持有人是否具有强制执行本金和利息的支付的权利；3.持有人的权利是否劣后于发行人的一般债权人；4.持有人是否被授权参与发行人管理的权利；5.发行人的资本弱化情况；6.持有人与发行人的股东是否混同；7.金融工具的名称；8.不考虑税收因素下监管、会计等对该金融工具的认定情况等。需要注意的是，该通知中将“到期日”“以股票偿还”作为认定股权和债权的重要因素，如果一项金融工具的偿还日期超过合理期限或者以分发股票的方式偿还本息，应将该金融工具界定为股权性投资而非债权性投资。⑦David P.Hariton,Distinguishing between Equity and Debt in the New Financial Environment,Tax Law Review,1994,49：499—504。

总体上来看，无条件支付承诺、固定到期日、资本弱化的程度、债权人与股东身份的同一性以及金融工具表征的权利与债权相比的优先或滞后性是普遍较为认可的因素。⑧汤洁茵：《金融交易课税的理论探索与制度建构》，北京：法律出版社，2014年版，第178页。需要注意的是，公司股权、债权无非是融资的不同途径，区别在于风险、收益和成本的不同，而不存在法律性质上的太大差异。①Morey W.McDaniel,Bondholder and Equityholder,Journal of Corporation Law,1988,14：221。有学者早在1919年就指出，公司的股权和债权的区分将会消失。②Arthur Stone Dewing, The Financial Policy of Corporations，New York：The Ronald Press, 1919：453。

（四）我国明股实债司法实践中的认定标准

从我国法院的司法实践来看，在具体案件中认定明股实债是股权融资还是债权融资需要根据合同约定的实质内容及各合同之间的相互关系综合判断。我国法院在明股实债案件中主要的考量因素有：1.股权转让（扩股增资）比例问题；2.公司控制权是否变化；3.收益安排的固定性及支付情况；4.股权转让价格是否明显偏高或偏低；5.缔约磋商过程；6.是否存在担保等。③http://www.ccuorg.com/info/info_17048.html。当然，明股实债各方当事人签订合同后，很有可能存在合同变更的情形。无论是股权转让比例还是转让价格，最终还是要落实到公司控制权问题上来。如果投融资各方签订了明股实债合同，并约定合同的实质是借款合同，合同签订之后投资方实际上控制了被投资企业的董事任免以及日常经营管理权，在被投资公司经营失败后，再由投资方主张债权人身份则不应得到支持。

与美国相比，我国法院在司法实践中对股权和债权的认定中考量的因素较少，更多的是从合同法的角度来进行认定。因为一项法律关系的本质，应当是缔结法律关系时就已确定，而不应当根据时势的不同进行调整，除非该调整在缔约时即已作出约定（实际为附条件之法律行为）。因此，明股实债在面临司法考验时，法院应当通过考察相关证据和当事人的实际行为，坚持探明各方在缔约时的真实意思表示，并以此为路径，揭示法律行为的本质，作出正确的司法裁决。

需要注意的是，明股实债的法律性质认定虽然同时受到《合同法》和《公司法》的约束，但更多的是《合同法》的约束。《公司法》出于保护融资方债权人的价值立场不应该过分干预《合同法》对于投资合同的认定，只有在融资方的债权人利益受到迫切的、直接的损害可能的情况下，才有必要在股权和债权的认定上进行区分。如果融资方有清偿能力，认定为债权或股权是不影响债权人利益的。对于法律人来说，判断有没有可能成立因果关系需要建立在充分的事实证明基础上，而不是像政治家那样进行无限想象、无限推理。明股实债的问题之所以十分突出，与我国的股权登记制度密不可分，④邓 峰：《普通公司法》，北京：中国人民大学出版社，2009年版，第285页。从登记对抗主义向登记生效主义转变是解决这一纠纷的制度性解决方案。

五、税法规制明股实债的困境

（一）明股实债的所得税调整

根据我国《企业所得税法》及其相关规范性文件的规定，企业向投资者支付的股息、红利等权益性投资收益款项不得在计算企业应纳税所得时进行税前扣除，而企业向投资者支付的利息则可以进行税前扣除。另外，企业在向投资者支付股息、红利等权益性投资后，取得权益性投资的股东仍然需要缴纳所得税，这也是税法中较为典型的经济性重复征税。虽然特定情况下居民企业之间的股息、红利可以免于缴纳所得税，自然人持有上市公司股票也出台了大量的股息红利差别化待遇，⑤参见《企业所得税法实施条例》第三十八条；财政部、国家税务总局、证监会《关于实施上市公司股息红利差别化个人所得税政策有关问题的通知》（财税〔2012〕85号）；财政部、国家税务总局《关于股票转让所得暂不征收个人所得税的通知》（财税字〔1994〕第40号，已失效）等。但仍然难以消除债权性投资和权益性投资不同的税收待遇，债权性投资对企业来讲仍然具有较强的吸引力。

权益性投资和债权性投资的税法规制主要集中于反资本弱化（Anti-Thin Capitalization）。资本弱化是指企业的负债明显高于股份资本的情形。由于各国税法一般都允许借款支付的利息作为费用进行税前扣除，而支付的股息一般不得税前扣除，因此企业的贷款水平越高则支付利息越多，从而获得更多税前扣除、减少应纳税所得额。为了使得资本弱化形成的税收利益最大化，跨国企业甚至会通过财务筹划将收取利息的放款企业安排至低税率或无税的国家（地区）。为了打击通过巨额贷款进行跨境利润转移、保护国家税基，各国税务机关通常会限制企业所得税计算时利息扣除的金额。我国《企业所得税法》引入了资本弱化的理念，规定企业从其关联方接受的债权性投资与权益性投资的比例超过规定标准而发生的利息支出，不得在计算应纳税所得额时扣除。

问题就在于，权益性投资和债权性投资的界限在公司融资实践中越来越模糊，法院已经越来越多的发挥司法能动性在个案中对投资方和融资方签订的融资合同作出法律定性。税法上的混合性投资业务并不完全等同于债权投资，并且在符合特定的5项条件下按照债权性融资进行所得税处理。由此引发的一个重要问题就是，税法上按照债权性融资进行所得税处理的混合性投资业务的范围远小于明股实债投资模式，现在形式各样的明股实债中只有一小部分情况被认定为债权性投资。如果法院在个案中通过判决认定当事人签订的合同属于债权性投资合同，但是这种投资形式不完全符合税法上的混合性投资业务，投融资双方又该如何进行所得税处理？实际上这也暴露了我国国家税务总局在制定税收规范性文件中对商事交易活动实践形态的忽视，导致了我国税收征管与交易的经济实质严重脱离。

反资本弱化主要是为了应对企业利用权益性投资和债权性投资的不同税收待遇进行一系列避税的行为。而明股实债在实践中大多数情况下被法院认定为债权性投资，如果税务机关无视法院在个案中对明股实债的法律定性，径行以投资的形式将投融资双方的融资合同认定为权益性投资，使得被投资企业无法将支付的利息进行税前扣除，而投资方仍需依照税法的规定缴纳所得税，不仅仅会导致重复征税的后果，也会严重影响到企业的投融资活动。税法虽然也常常被用为推动经济或社会政策的工具，但基本上税制对于各种经济或社会活动应当是中立的。①黄茂荣：《法学方法与现代税法》，北京：北京大学出版社，2011年版，第323页。税法对企业投融资活动的不当影响，也严重违背了税收中性原则。

（二）明股实债的印花税调整

明股实债的印花税调整主要是指投融资双方签订的一系列合同是否应该缴纳以及如何缴纳印花税的问题。根据《印花税暂行条例》第二条规定，“购销、加工承揽、建设工程承包、财产租赁、货物运输、仓储保管、借款、财产保险、技术合同或者具有合同性质的凭证”以及“经财政部确定征税的其他凭证”应当缴纳印花税。需要注意的是，《条例》所附《印花税税目税率表》中并没有关于权益性投资合同的规定，而仅仅规定了借款合同的合同双方应该以借款金额为计税依据缴纳万分之零点五的印花税，而且即使是借款合同也仅仅局限于银行及其他金融组织（不包括银行同业拆借）和借款人所订立的借款合同，不包括非金融企业之间、自然人与企业之间以及自然人之间的借款合同。而在实践中，税务机关对企业之间签订的借款合同基本上都会征收印花税。问题就在于“权益性投资合同”也属于“具有合同性质的凭证”，税务机关能否以此为依据而对投融资双方签订的股权投资合同征收印花税？如果要征收，应该适用哪一档税率？计税依据又是什么？

另外，如果税务机关在投融资双方签订合同时适用借款合同的规定征收了印花税，而该合同后续被法院认定为股权投资合同时，是否应该退还当事人缴纳的税款？如果税务机关最初将合同认定为股权投资合同而未征收印花税，事后法院判决认定该合同为债权性投资合同时，税务机关补征印花税的同时能否征收滞纳金？对投资企业和被投资企业来说，补缴印花税税款带来的支出并不是十分重要，重要的是滞纳金——我国税款滞纳金是没有上限的且滞纳金的利率高达18.25%，不仅远超银行同期贷款利率，甚至绝大多数情况下超过了双方当事人借款合同约定的利率，属于“重大的税法不确定性风险”。一言以蔽之，明股实债的印花税调整实际上无法达到法律现实主义所提出的“更多的回应社会需要”，①Jerome Frank,Mr.Justice Holmes and Non Euclidian Legal Thinking,Cornell Law Quarterly 1932,17：568。仍然处于“压制型法”而非“回应型法”。②诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，北京：中国政法大学出版社，2004年版（2014年第2次印刷），第80页。

（三）明股实债的增值税调整

在营改增全面施行之前，我国税法上对明股实债的规制除了所得税、印花税之外，还有营业税方面的规制。国家税务总局《营业税税目注释（试行稿）》③国家税务总局《关于印发〈营业税税目注释（试行稿）〉的通知》（国税发〔1993〕149号）。规定，只要是将资金贷与他人使用的业务，包括自有资金贷款和转贷都属于贷款业务，都应该按“金融保险业”并以支付的利息及相关费用为计税依据缴纳5%的营业税。全面推开营改增之后，我国税法规范性文件明确规定“以货币资金投资收取的固定利润或者保底利润，按照贷款服务缴纳增值税”，④财政部、国家税务总局《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号，以下简称“36号文”）。这一规定实际上是延续了营业税下对贷款服务的征税政策。唯一变化的就是税率，从营业税下的5%改为营改增下的6%。

从全面推开营改增的文件中可以看出，按照贷款服务缴纳增值税的情形包括两种：一是以货币资金投资收取的固定利润；二是以货币资金投资收取的保底利润。固定利润被界定为贷款服务自属当然，有疑义的是保底利润。保底利润的形式也可以大致上分为两种：1.固定利润+浮动利润；2.浮动利润+不承担损失。如果这两种形式的保底利润被界定为贷款服务，就应当按照债权性投资对投资企业和被投资企业进行所得税调整。明股实债如果被界定为权益性投资，按照现行营改增政策，被投资企业向投资企业支付的投资收益无须缴纳增值税；但是当明股实债被界定为债权性投资，被投资企业向投资企业支付的投资收益则需要缴纳6%的增值税。

如前所述，41号公告中对混合性投资业务按照债权性投资进行所得税处理规定了十分严格的条件，而36号文却又将贷款服务的范围拓展到了所有具有保底利润的货币投资方式。当然，41号文仅仅是针对混合性投资业务的所得税处理问题进行了规定，而36号文也仅仅局限于增值税问题的处理。问题就在于，如果当事人签订的投融资合同在缴纳增值税时被税务机关认定为贷款服务，而在进行所得税处理时被税务机关认定为权益性投资业务；或者在增值税环节被认定为权益性投资无须缴纳增值税，而在所得税处理时被认定为债权性投资，就会出现同一项明股实债合同在税法上的不同界定，导致严重的税法适用上的不确定性风险。

六、规则融合视角下明股实债的税法规制

明股实债投融资模式的发展不仅是企业融资法（Corporate Financial Law）面临的难题，也是司法审判实践中日益多发的企业纠纷案件。对明股实债法律性质的界定，不仅影响到投融资双方之间私法上的利益，同时也直接关系到公法上国家税收利益的实现与调整。然而，现行税法法律法规对明股实债的界定不仅存在内部体系无法协调一致的问题，同时也存在税法与司法实践相脱离的外部问题。这些问题的解决不仅要注重不同法律规则之间的协调，更要注重税法规则体系自身的整体完善与改进。

明股实债的所得税调整面临的主要问题是法院在审判实践中将大多数明股实债认定为债权性投资，而税法中债权性投资所涵盖的范围十分有限。由此，就产生了司法认定与税务机关行政认定对同一个明股实债的不同态度。解决这一问题的路径要么是法院向税务机关看齐，要么是税务机关以司法审判为依据征税。任何规则的设计都应该符合经济社会发展的需要，无论是法院的审判实践还是税务机关的行政认定都要以问题为导向，坚持实用主义和后果主义的原则，来回应经济活动的需求。因此，合理的改进路径是将法院的审判实践经验与税法规则的设计相融合，既要注重解决具体问题，又要关注经验的总结和规则的提炼。实践中，法院对明股实债的审判基本上与企业投融资的经济活动情况相适应，税法对债权性投资的认定过于僵化，对会计规则存在着严重的依赖。税法对明股实债法律性质的界定应该以明股实债的经济实质为依据，适当放宽对债权性投资的认定标准，减少税法对企业投融资活动的不当影响，坚持税收中性原则。

我国《印花税暂行条例》及其《施行细则》自1988年实施以来一直没有进行过实质性的修改，①2011年的修改仅仅是将《条例》第十四条中的“《中华人民共和国税收征收管理暂行条例》”修改为“《中华人民共和国税收征收管理法》”。历经近三十年的发展，《条例》及其《施行细则》早已严重脱离了我国经济社会发展的实际，由此也导致了在明股实债法律性质认定基础上如何进行印花税处理的棘手问题。税法规则的模糊一方面为税务机关自由裁量提供了空间，另一方面又给企业带来了较大的税法风险。投融资双方签订的一系列明股实债合同毫无疑问属于“具有合同性质的凭证”，但是《印花税税目税率表》确定的税目却极为有限。明股实债无论是被界定为权益性投资还是被界定为债权性投资，都应该缴纳印花税，但是否有必要规定不同的计税依据和税率则需要进一步讨论。笔者认为，明股实债项下签订的一系列合同应该视为一个整体缴纳印花税，计税依据统一以合同规定的金额为标准，税率仍按现行万分之零点五的规定，并由合同当事人分别缴纳。

全面实施营改增后，36号文关于贷款服务业的增值税纳税规定实际上与明股实债的司法实践保持了一致。当然，也同明股实债的所得税处理发生了法律性质界定上的抵牾。明股实债虽然不是一个法律概念，但是随着实践的发展尤其是企业对明股实债融资模式的适用不断拓展，有必要在法律上对明股实债作出一个明确的定义。

七、结语

明股实债的司法实践对我国税法规则的设计提出了重大挑战。无论是混合性投资业务的所得税处理问题，还是印花税对明股实债项下合同法律性质的定位不清，都暴露出了我国税法规则体系与经济社会发展的实际严重脱离的弊病。税法规则体系内部存在的不协调、不一致的情况，实际上与当前我国税收立法整体上的严重滞后密切相关。当法律留下了不为任何先前的既成规则所涵盖的情况时，法律是无能为力的。②[美]本杰明•卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，北京：商务印书馆，1997年版，第86页。在明股实债案件中，主要的立法者也许是、并且经常是法官，因为他们是最后的权威。在法院每一次对明股实债的法律性质作出认定时，法官总会不自觉地将自己对经济和社会问题的理解带入法律，进而作出判决。尽管司法审判的实践为区分权益性投资与债权性投资提供了有力的借鉴，遗憾的是，司法审判积累的经验并未及时投射到税法对权益性投资和债权性投资规则的调整上。也就是说，在明股实债问题上，法院的司法审判与税法的调整存在各行其是、自说自话的现象。因此，有必要对税法上权益性投资和债权性投资的规则进行完善，不仅要借鉴法院在司法实践中的成功做法，还要注重税法规则体系内部尤其是所得税、增值税、印花税等税法规则在同一事实或者经济活动认定上保持一致。

（责任编辑：启明）

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郭昌盛，男，北京大学法学院法学硕士研究生。