司法鉴定错误损害赔偿诉讼的法理基础与实证考察

冯建生

摘要：鉴定机构提供司法鉴定时，发生鉴定错误在所难免。诉讼当事人因司法鉴定错误发生损害，对司法鉴定机构提起损害赔偿之诉时，实践中往往不能得到法院的支持。诉讼当事人对司法鉴定机构主张损害赔偿不仅存在侵权责任请求权基础，更存在违约责任请求权基础，发生请求权基础竞合。诉讼当事人对司法鉴定机构提起损害赔偿之诉，应以司法鉴定错误得到确认为前提。受司法既判力的约束，只能在对原案件事实的审理程序中重新进行司法鉴定。因此，诉讼当事人对司法鉴定机构提起损害赔偿之诉在程序上受到严格限制，并以此决定其可主张的损害赔偿范围。

关键词：司法鉴定 鉴定错误 违约之诉 侵权之诉

中图分类号：DF51 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2017）03-0057-08

一、问题的提出

在民事诉讼过程中，因法院委托的司法鉴定机构对鉴定事项发生错误而给诉讼当事人造成损害，诉讼当事人是否可以向司法鉴定机构提起损害赔偿之诉？如果可以，其法理依据何在？诉讼当事人如何向法院提起诉讼？诉讼当事人可主张的损害赔偿范围又如何确定？下面将结合一典型案例对这些问题逐一进行分析。

案情：2002年10月刘某某与洛阳某某公司签订了购房合同，购买了该公司开发销售的某某小区住房一套。人住后发现住房存在墙体、地面严重开裂等质量问题导致无法居住使用。2005年11月刘某某向洛阳市某区人民法院提起诉讼，要求洛阳某某公司赔偿修复房屋的损失。诉讼中，该法院委托某某司法鉴定中心对刘某某所购房屋的质量及修复造价进行鉴定。该案庭审中刘某某指出，某某司法鉴定中心没有造价鉴定资质，且在鉴定过程中滥用职权故意偏袒洛阳某某公司，作出的鉴定结论错误百出。后经多次质证，该司法鉴定中心因无法作出合理解释，只好单方撤销了自己的鉴定结论，并退回了刘某某交纳的鉴定费用。刘某某认为某某司法鉴定中心还应当对自己承担交通费、误工费等其他损失。因双方未能达成一致意见，故刘某某于2008年以该司法鉴定中心为被告向洛阳市某区人民法院起诉，要求该司法鉴定中心赔偿因鉴定错误给自己造成的经济损失。

初审法院认为，司法鉴定结论仅为证据的一种。当事人因鉴定结论错误产生的纠纷不属于人民法院民事诉讼受案范围，故驳回了原告刘某某的起诉。刘某某不服，向洛阳市人民法院提起上诉。刘某某认为，某某司法鉴定中心既不是行政机关，也不是审判机关，其与该司法鉴定中心之间纯属民事纠纷，该司法鉴定中心应就鉴定错误给其造成的损失承担民事赔偿责任。因此，刘某某认为初审法院驳回其起诉是错误的。洛阳市人民法院以刘某某与某某司法鉴定中心之间的纠纷并非平等主体间的民事纠纷为由，维持了初审法院的裁定。

本案中，一审法院和二审法院皆以刘某某与某某司法鉴定中心的纠纷并非平等主体之间的民事纠纷而不属于人民法院受案范围为由裁定驳回起诉或上诉。法院的做法是否正确？如此，对诉讼当事人因司法鉴定机构鉴定错误所遭受的损失又如何救济？司法部所颁布的《司法鉴定机构登记管理办法》第41条对司法鉴定机构所科以的民事责任又如何落实？如诉讼当事人对司法鉴定机构提起损害赔偿之诉，到底应提起违约之诉还是侵权之诉？此等诸多问题需要进一步深入研究。

二、合同关系的存在：诉讼当事人对司法鉴定机构提起违约之诉的前提

在上述案例中，法院之所以驳回当事人的起诉，就是认为当事人与司法鉴定机构之间的纠纷非为平等主体之间的民事纠纷。因此，当事人要对司法鉴定机构提起违约损害赔偿之诉，必须首先解决两个问题：一是司法鉴定机构在民事诉讼过程中提供司法鉴定时为民事主体身份；二是诉讼当事人为委托鉴定合同的当事人。

（一）司法鉴定机构在民事诉讼过程中提供司法鉴定时的身份确定

在上面的案例中，法院将诉讼当事人与司法鉴定机构之间的关系定位为非平等主体之间的关系。按法院的上述理解，只能将司法鉴定机构理解为行政主体。对此，笔者并不认同。当前，我国大多数司法鉴定机构已经从行政部门中分离出来，成为具有独立承担民事责任的法人或其他社会组织，这也为司法部2005年9月30日公布施行的《司法鉴定机构登记管理办法》第3条所确认。即使少数司法鉴定机构仍附属于某些行政部门，但在为某一活动时其是否为行政主体，还应结合其所从事的具体行为的性质加以判断。在民事诉讼过程中接受委托进行司法鉴定时，司法鉴定机构的工作性质应为提供司法鉴定服务而非行政管理，其收取的鉴定费用构成了所提供鉴定服务的对价。因此，尽管委托鉴定合同的内容具有特殊性，委托程序方面也存在特殊性，但仍体现为一种合同关系，此时司法鉴定机构的身份应定性为平等的民事主体。另外，《司法鉴定机构登记管理办法》第4条所确定的司法鉴定行业自律管理的属性也佐证了其非行政机构主体地位。

另外，也有些法官在审判过程中将司法鉴定机构的主体地位予以模糊化处理，将司法鉴定行为纳入到审判行为之中，视为司法行为的组成部分。如在黄某某、王某某诉新疆某某司法鉴定所财产损害赔偿纠纷上诉案中，二审法院在驳回原告上诉请求时给出了如下理由：因法院委托鉴定是审判中的一個组成部分，属于司法行为，法院委托的鉴定机构是在鉴定中运用自己的专业知识、技术设备独立作出鉴定结论，当事人与法院委托的鉴定机构之间不存在民事法律关系，更不具备民事上的权利义务关系，故黄某某、王某某以法院委托的鉴定机构所作的鉴定结论错误为由要求鉴定机构承担赔偿责任不属于人民法院受案范围。在邓某某诉广东某某司法鉴定所委托合同纠纷上诉案中，二审法院更是认为上诉人邓某某请求的鉴定费问题属于诉讼费的范围。上述两个案例中，审判法院均将司法鉴定行为视为审判司法行为的组成部分，从而回避了司法鉴定机构的主体地位问题。笔者认为这种做法是欠妥当的。首先，如上所述，当前我国大多数司法鉴定机构已成为独立的法人或其他社会组织，即使仍有少数司法鉴定机构附属于某些行政部门，它们也并不能附属于法院，因为全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第7条明确规定人民法院不得设立鉴定机构。其次，2012年新修订的《民事诉讼法》及相关法律法规已经将作为证据种类的原鉴定结论改称为鉴定意见，从而将司法鉴定明确为由第三方提供的民事行为，即司法鉴定在性质上为第三方运用专业技术、知识提供的特殊服务行为。为保证审判工作独立、客观、公正地进行，法院自己是不能从事司法鉴定行为的。因此，尽管司法鉴定意见作为证据可以成为法院审判案件的依据，但司法鉴定行为在性质上与审判司法行为并不等同，不能为审判司法行为的组成部分。

既然司法鉴定机构的独立主体地位不能回避，司法鉴定机构又因司法鉴定行为的非行政管理属性而不能被认定为行政主体，只能依据司法鉴定为一种特殊服务行为将其确认为民事主体。

（二）民事诉讼当事人在法院委托司法鉴定时的身份确定

在民事诉讼中，法院委托的司法鉴定机构鉴定错误时，一些法官之所以主张诉讼当事人不能对司法鉴定机构提起损害赔偿之诉是因为诉讼当事人与法院委托的司法鉴定机构之间不存在民事法律关系。按此理念，他们认为在法院委托司法鉴定的情况下，委托合同的当事人是法院和司法鉴定机构，而不是诉讼当事人。持此见解者并非个案，如在李某某诉四川某某司法鉴定所请求返还财产纠纷上诉案中，二审法院认为，“……由于法医学鉴定委托书系××人民法院技术室与四川某某鉴定所签订，且上诉人李某某并非鉴定事项的委托人，故上诉人李某某并非鑒定合同的相对方……”在李某某诉南充某某司法鉴定中心法律服务合同纠纷案中，二审法院认为，“……《司法鉴定检验报告书》的委托人是××人民法院，南充某某司法鉴定中心未与李某某形成法律服务合同关系……”在马某某诉金华某某司法鉴定所合同纠纷案中，一审法院认为，“经原告申请，××法院委托被告司法鉴定。××法院与被告之间的委托合同成立。……原告是该委托合同的参与人……”在原告马某某上诉后，二审法院虽以原判实体处理不当为由改判金华某某司法鉴定所返还马某某鉴定费4，000元及出庭费300元，但并未对司法鉴定合同的当事人予以阐明。笔者认为，将法院作为司法鉴定委托合同的当事人在法理上存在着不可逾越的障碍，具体表现为：（1）如果将法院作为委托鉴定合同的当事人，作为合同义务的鉴定费缴纳本应由法院来承担，但事实上民事诉讼中司法鉴定费用皆由诉讼当事人来承担。（2）作为委托鉴定合同的当事人，应承受由鉴定合同所带来的相应法律后果。但司法鉴定意见显然不会对法院带来任何法律后果，既不会产生有利的法律效果也不会造成不利的法律效果。相反，司法鉴定意见却对诉讼当事人产生各种法律效果，如果司法鉴定错误，必将对相关诉讼当事人造成不利后果。（3）笔者并不否认法院在特定民事活动中可以成为平等的民事主体，但在民事诉讼审判过程中，法院成为民事诉讼程序中涉案事项的民事主体却与其本应处于的中立、公正的裁判者的地位不符，有损法院作为裁判者尊严，其行为和裁判结果也必然受到诉讼当事人的质疑并为社会所诟病。

在司法鉴定中，如果法院不能成为委托鉴定合同的当事人，在委托司法鉴定时其地位应如何确定？其委托鉴定行为的性质又如何定性？笔者认为，法院在民事诉讼过程中就涉案事项委托司法鉴定机构进行鉴定时，其行为的性质应认定为民法上的代理。依发生原因，代理可分为法定代理与意定代理。代理权的发生由法律规定的，为法定代理；其依法律行为发生的，为意定代理。就法院委托司法鉴定的程序问题，笔者进行了调研。据一些专门从事一线审判实践的法官介绍，尽管法院对民事诉讼中的专门性问题需要鉴定时，可以依职权委托司法鉴定，但因涉及到鉴定费用问题，法院一般都就鉴定事项要求诉讼当事人提出司法鉴定申请，同时在委托鉴定函上也会注明诉讼当事人的姓名或名称。这些行为完全与民事代理的内涵相契合，具体分析如下：（1）诉讼当事人就民事诉讼中的专门性问题向法院提出鉴定申请时，实际上在诉讼当事人和法院之间形成一种委托授权关系，即诉讼当事人委托法院选择司法鉴定机构、签订司法鉴定协议。（2）法院在委托鉴定函上注明诉讼当事人的姓名或名称是在向第三人（司法鉴定机构）披露本人（被代理人），即以被代理人（诉讼当事人）的名义向第三人（司法鉴定机构）实施委托鉴定的意思表示。（3）法院委托鉴定的法律效果最终由被代理人（诉讼当事人）来承受，例如根据委托鉴定协议的内容支付鉴定费，并承受司法鉴定意见所带来的各种可能的法律后果。因此，在法院委托司法鉴定时，法院仅处于代理人的地位，诉讼当事人才是委托鉴定合同的当事人。有人可能会质疑，如果法院没有在委托鉴定函上注明诉讼当事人的姓名或名称时，法院委托司法鉴定时的行为是不是就不能认定为代理行为？笔者认为，此时法院的行为构成隐名代理。此时也不能否定其代理诉讼当事人委托鉴定的意思，作为合同相对人的司法鉴定机构也应当知道法院不是为了自己的利益而是为了诉讼当事人的利益进行委托鉴定，即司法鉴定机构对本人的存在是可得而知的。进一步讲，在法院依职权委托鉴定机构进行司法鉴定时，诉讼当事人的法律地位又如何确定？此时，委托鉴定合同的当事人是否只能是法院和司法鉴定机构，而诉讼当事人并不能成为委托鉴定合同的当事人？笔者认为，即使在法院依职权委托鉴定的情况下，法院所实施的行为应认定为法定代理，委托鉴定合同的当事人仍为诉讼当事人和司法鉴定机构。德国学者弗卢梅将代理权的产生归纳为三类：（1）被代理人基于私法自治原则而形成，即意定代理权的授予；（2）被指定为法人的有权代理机关；（3）基于法律、国家行为或职务的承担。上述第二、三种情形，为法定代理权的产生原因。法院依职权委托司法鉴定时，实质是法院基于国家行为的承担，在民事诉讼中为维护当事人利益而实施法定代理。结合鉴定费由诉讼当事人缴纳及司法鉴定的法律后果由诉讼当事人而非法院来承受的这些事实，应将我国《民事诉讼法》第76条第2款规定的人民法院依职权委托鉴定的行为理解为法院为了当事人利益而实施法定代理的行为，而非法院作为合同当事人向司法鉴定机构委托鉴定。

基于上述分析，法院委托司法鉴定的行为是为诉讼当事人实施的代理行为，因此委托鉴定合同的当事人应为诉讼当事人和司法鉴定机构。在司法鉴定过程中，客观、公正地从事司法鉴定活动乃司法鉴定合同的应有之义务。四因此，在司法鉴定机构发生鉴定错误而给诉讼当事人造成损害时，诉讼当事人作为委托鉴定合同的当事人完全有权向司法鉴定机构提起违约损害赔偿之诉。

三、法定义务的违反：诉讼当事人对司法鉴定机构提起侵权之诉的基石

如上文所分析的，当法院委托的司法鉴定机构发生鉴定错误时，诉讼当事人可就因此所遭受的损失向司法鉴定机构提起违约损害赔偿之诉。此外，诉讼当事人能否就因司法鉴定错误所遭受的损失向司法鉴定机构提起侵权之诉？