民事诉讼指定管辖立法规定的问题与完善

廖中洪

摘要：从大陆法系国家有关指定管辖的一般理论以及具体立法规定的角度上看，我国现行指定管辖立法存在重大缺陷，这些缺陷涉及指定管辖行为的性质、适用范围、运行程序以及当事人申请指定管辖的权利保障等问题。立法存在的问题主要源于指定管辖立法目的与价值追求上的偏差，立法观念与立法方式上的不足。立法规定存在的问题，一旦受到现实社会诸多不当因素对民事司法活动的影响，会在较大程度上造成指定管辖司法适用上的混乱。为此，需要立法在借鉴域外大陆法系国家有关指定管辖通行理论以及立法规定的基础上，明确指定管辖应有的目标与基本价值追求，矫正对于指定管辖性质及其立法观念问题的认识，以及对于指定管辖适用程序所涉及的诸多问题进行必要的修改、完善。

关键词：指定管辖 程序规制 司法裁判 行政裁判

中图分类号：DF72 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2017）03-0110-12

民事诉讼中的指定管辖作为一种特殊的管辖制度，虽然对于解决诉讼管辖中某些特殊情况具有十分重要的意义，然而，从大陆法系国家有关指定管辖的一般理论以及具体立法规定的角度上看，我国有关指定管辖的立法规定是存在严重问题的。这些问题的存在，较大程度上导致了指定管辖在法院系统内部运作上的封闭性，以及上、下法院之間在请示与指定模式、操作与运行程序上的问题，一定程度维持与助长了民事诉讼指定管辖中的司法行政化倾向，与现代司法权力运行机制的基本要求不相吻合。从指定管辖的一般理论、设置诉讼管辖制度应有的基本价值追求，以及通行的立法规则，即指定管辖的立法规定应当明确，运作程序应当规范，以及有利于当事人诉权保障的角度上看，我国民事诉讼法有关指定管辖立法规定极易诱发不必要的司法矛盾，导致审判秩序混乱，从而直接影响司法的公信力。为此，需要在深入研究问题的基础上作出必要的修改与完善。

一、大陆法系国家指定管辖一般理论及其立法规定

（一）大陆法系国家指定管辖的一般理论

大陆法系国家有关指定管辖的一般理论，指的是大陆法系国家民事诉讼理论上有关指定管辖性质、适用范围、申请主体、指定管辖的方式以及对于当事人救济等问题的认识，归纳起来这些思想与观念包括以下一些基本内容。

1.“指定管辖法院是一种司法行为”

指定管辖行为的性质，是大陆法系国家指定管辖理论中最为关键的问题。对于指定管辖法院行为的性质，早期大陆法系国家有关理论中是存在争议的，例如德国诉讼法学者森夫费尔梯认为，“指定管辖的行为，是裁判行为”；赫尔维格认为，“指定管辖的行为，既不是司法行政行为，也不是裁判行为，而是根据法律规定受委托的立法行为”。日本诉讼法学者细野长良博士也赞同这种观点。随着历史的发展以及理论研究的不断深入，指定管辖法院是一种司法行为，成为大陆法系国家指定管辖一般理论中最为核心的思想。这一思想不仅明确了指定管辖的性质，也从权利属性的角度将指定管辖与法院内部的行政管理行为作了明确区分。即司法行为作为体现、施行司法权力的行为，与行政权及其行政行为不同，性质上“司法权以判断为本质内容，是判断权；而行政权以管理为本质内容，是管理权”。换言之，指定管辖不仅性质上不同于法院内部的行政管理行为，而且这种行为在本质上以及权利属性上与法院内部具有管理性质的行为是存在重大差异的。

首先，两种行为的基本特征不同。诉讼中的司法行为就其性质而言属于法官对于案件事实的审查与判断行为，它是诉讼过程中法官按照法律规定对有关问题进行的审查、判断。而法院内部具有管理性质的行政行为，性质上是执行、实施行政指令的行为，即法院内部上级机关或者个人依照一定的原则和方式，对于下属或者被领导机构与人员单方作出的具有行政指令性质的行为，执行与处理行政指令是这种行为最为基本的特征。

其次，两种行为的价值取向与追求不同。“行政权的价值取向具有效力优先性，司法权的价值取向具有公平优先性”。即司法行为的基本价值追求是“公正与效率”。公平与正义作为司法行为的生命与灵魂，是司法行为最为基本的价值追求，在追求“公正”的同时，兼顾“效率”。而行政管理行为追求的则是“效率与效益”，即怎样有利以及有力地实现系统内部的行政管理，是行政行为基本的价值追求与取向。

再次，两种行为实施的客观要求不同。司法行为作为法院诉讼活动中审查事实、判断问题的行为，是诉讼活动中法官根据法律规定，对于有关事项在审查基础上作出的具有判断性质的行为。为了客观、公正地解决问题与纠纷，其行使不仅需要具有中立性，也需要具备独立性，即不仅行为行使时必须不偏不倚，居中决断，而且不能带有任何主观的意志与利益因素。而法院内部的行政行为是为了实现法院内部管理，依照行政管理权限以及行政管理意志作出的具有管理性质的行为。为了保证行政旨意能够得到及时的贯彻、执行，行为的实施不仅必须迅速、有力，而且行为本身明显贯穿着管理者的主观意志，不具有中立性与独立性。

2.指定管辖的适用范围需要具体、明确

由于指定管辖是各国针对管辖中的特殊情况而专门设置的一种管辖制度，其适用范围的规定是否具体与明确，不生歧义，不仅事关这种制度设置本身是否完备，也涉及能否有利于规范司法适用的问题。为此，德国学者指出，指定管辖的适用范围应当明确限定在“管辖法院有障碍”、“法院管辖区不确定”、“共同诉讼人作为被告”、“对物的审判籍有疑问”、“积极或者消极的权限冲突”等几个方面。所谓“管辖法院有障碍”，指的是法院在具体情形中有法律上或者事实上的障碍；所谓“法院管辖区不确定”，指的是鉴于法院辖区的界限，管辖权不确定；所谓“共同诉讼人作为被告”，指的是多人被至少一个原告在他们的普通审判籍共同起诉，而他们的普通审判籍在不同法院，又没有共同的特别审判籍或者协议审判籍；所谓“对物的审判籍有疑问”，指的是诉讼应当在物的审判籍提起，但土地却位于不同法院的辖区；所谓“积极或者消极的权限冲突”，指的是争讼民事审判的多个法院都生效地裁判自己有管辖权，或者无管辖权。日本与我国台湾地区的学者认为，指定管辖的适用范围需要明确限定在因法律与事实上的原因无法行使管辖权，以及法院的管辖区域不明等方面。按照日本学者的观点，所谓管辖法院因法律与事实上的原因无法行使管辖权，指的是“管辖法院的大部分法官因除斥或忌避而不能履行法律上的职务，或者因生病而在事实上处于不能履行职务之状况”。所谓法院的管辖区域不明，按照我国台湾地区学者的观点，指的是“法院之管辖区域相邻接，而不明其界限所在，例如某县市改制，两县市之间就某处土地之界址，尚未划分明确，据以确定管辖法院之地，恰在此未定界限之上，致究由何一县市之地方法院管辖发生疑义等情形”。

3.当事人享有申请指定管辖的权利

指定管辖作为立法上针对诉讼管辖的特殊情况，为了解决管辖法院而设置的一种管辖制度，从形式上看似乎仅仅涉及法院内部有关管辖权的确定问题，与当事人几乎没有任何关系，然而，事实上这种制度的实施以及管辖法院的确定，很大程度上与当事人的诉讼权利与程序利益也存在直接联系。换言之，案件具体由什么法院审、在哪里审，不仅与当事人住所之远近、诉讼进行的便利，以及当事人所要付出的时间、精力、金钱等诉讼成本有关，还与当事人所期待的审判结果有关。其直接涉及当事人的实体权利与程序利益，事关当事人的诉讼权利保障。因而在大陆法系各国指定管辖的一般理论中，当事人应当享有申请指定管辖的权利。对此，我国台湾地区学者在理论上进一步指出：“指定管辖依当事人申请或受诉法院之请求为之，原告申请得在诉讼系属前为之，亦得在诉讼系属后为之。被告申请当在诉讼系属后。指定管辖于诉讼系属后并得由受诉法院请求。由当事人申请者，并应就指定管辖之原因事实负举证责任，但如该事实于法院已显著或为法院职务上所已知者，自毋庸再负举证责任。当事人申请，任得以诉状或言词为之”。

4.“裁定”是指定管辖法院的必要方式

上級法院对于管辖法院的指定应当采用什么形式，与有关指定管辖行为性质的认识存在直接的联系。鉴于司法行为的基本特征以及应有的行为方式，也为了规范具体司法活动中上级法院对于管辖法院的指定，指定管辖应当由上一级法院采用裁定的方式进行，也是大陆法系有关指定管辖一般理论中的基本思想。对此，德国学者指出，“管辖法院由上一级法院通过裁定指定，可以不经过言词辩论”。我国台湾地区学者也指出，“指定管辖应由直接上级法院，依当事人之申请或受诉法院之请求以裁定为之”。

5.应当赋予当事人必要的救济权利

在大陆法系各国有关指定管辖的一般理论上，虽然普遍赞同对于指定管辖的裁定不能声明不服，但是，鉴于指定管辖直接涉及当事人的诉权保障与程序利益，因而在指定管辖制度的设置上应当赋予当事人对于错误指定的救济权利。对此，德国学者指出，“对于拒绝指定的裁定，申请人可以根据第567条第1款第2项提起即时抗告，在第574条的前提条件下也可以提起法律抗告。”日本学者指出，“对于驳回指定管辖的决定，当事人可以提出抗告。”我国台湾学者也指出，“惟当事人申请指定管辖被裁定驳回者，原申请人得依一般控告程序抗告。”

（二）大陆法系国家指定管辖的立法规定

大陆法系国家或地区有关指定管辖的立法规定，充分体现了上述有关指定管辖的一般理论与思想。

《德意志联邦共和国民事诉讼法》（以下简称《德国民诉法》）第36条规定：“在下列情况中，由直接上级法院指定管辖法院：1.本来有管辖权的法院在个别情况下，因法律上或事实上的障碍，法官不能行使职务；2.由于各个法院管辖区域的境界关系，以致管辖该诉讼的法院不明确；3.数人在各个法院有普通审判籍，作为有普通审判籍的共同诉讼人而被诉，但就该诉讼并无共同的特别审判籍；4.根据不动产的审判籍提起诉讼，而不动产散在数个法院管辖区之内；5.数法院就一个诉讼，通过确定裁判，均宣布其有管辖权；6.数法院虽已通过确定裁判宣布无管辖权，而其中一法院就该诉讼有管辖权。”《日本新民事诉讼法》（以下简称《日本民诉法》）第10条规定：“第一款管辖法院在法律上或在事实上不能行使审判权时，该法院的直接上级法院，根据申请，以裁定指定管辖法院。第二款由于法院的管辖区域不明而无法确定管辖法院时，有关法院的共同的直接上级法院，根据申请，以裁定指定管辖法院。”《韩国民事诉讼法典》（以下简称《韩国民诉法》）第28条规定：“对下列情形，相关法院和共同的直接上级法院依法院或当事人申请，以裁定指定管辖法院：（一）管辖法院在法律上或事实上不能行使裁判权的；（二）法院的管辖区划不明确的。”我国台湾地区“民事诉讼法”第23条规定：“有下列各款情形之一者，直接上级法院应依当事人之申请或受诉法院之请求，指定管辖：一、有管辖权之法院，因法律或事实不能行使审判权，或因特别情形，由其审判恐影响公安或难期公平者；二、因管辖区域境界不明，致不能辨别有管辖权之法院者。”《瑞典诉讼法》第20条第1款规定：“上级法院宣称下级法院无权受理已向该法院提出诉讼的，可以应当事人一方的请求，裁定将案件移送给有管辖权的其他下级法院。”上述国家以及地区有关指定管辖的立法规定，虽然在指定管辖适用范围与条件的立法技术及其规定方式上有所不同，《德国民诉法》对于指定管辖适用范围与条件采用的是列举式的立法规定方式，而《日本民诉法》《韩国民诉法》与我国台湾地区“民事诉讼法”对于指定管辖适用范围与条件采用的是概括式的立法规定方式，但就指定管辖应当采用裁定的方式进行、当事人享有申请指定管辖的权利等，都作了明确规定。

二、我国民事诉讼指定管辖立法规定存在的问题

比较大陆法系国家有关指定管辖的立法规定及其理论，从程序法律应有的特征、程序规则、基本价值追求，以及法律术语规定应当严谨性的角度上看，目前我国民事诉讼法有关指定管辖的规定是存在诸多问题的。

（一）指定管辖适用范围与条件的某些规定含糊不清

指定管辖作为针对特殊情况而专门设置的一种管辖制度，明确其适用范围与条件，以保证这种制度在司法实践中能够得以正确施行，不仅是立法设置这一制度时应当充分考虑的问题，也是应当首要考虑的内容。

按照我国《民事诉讼法》第36、37条的规定，我国的指定管辖适用于三种情况：第一，有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权；第二，法院之间因管辖权发生争议，且协商解决不了；第三，受移送的法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖。在这三种情形中，第二、第三种适用情形比较明确、清楚，第一种适用情况却存在严重问题。

首先，就法条规定的文字表述而言，由于“特殊原因”是一种非特定的法律用语，其含义具有抽象性与不特定性。不仅可以理解为多种不同情形，以及可以适用的范围与条件具有不特定性，而且对于不同的适用法院而言也可能因为理解不同而产生不同的认识。从诉讼实践的角度看，立法将这种语义不清、含义不明且外延宽泛的术语作为指定管辖适用范围与条件的法定用语，容易导致理解与把握上的歧义，难以保证指定管辖司法适用上的统一。

其次，将“特殊原因”作为指定管辖适用范围与条件的规定，有违程序法律规定的基本原则。民事诉讼法作为维护当事人诉权、统一与规范法院司法审判行为以保障诉讼有序进行的程序法律，法条规定及其文义表述清楚、明了以及确定、准确，不仅是立法规定应当达到的基本条件，也是立法规定的一个基本原则。

再次，将“特殊原因”作为指定管辖适用范围与条件的规定，一定程度上为司法适用的随意化提供了方便。司法实践中一些法院在有关指定管辖的司法适用上，不仅把当事人与已经退休或者临时聘用人员的联系，以及关系甚远的七大姑、八大姨之类的关系视为指定管辖的“特殊原因”，甚至有的法院把当事人有过闹访的行为也作为指定管辖的“特殊原因”。可以说，实践中“以‘特殊原因为由报请指定管辖的现象有扩大甚至滥用的趋势”。在当前我国民事案件的审理经常受到一些不当因素影响的现实社会条件下，这种立法规定方式及其文字表达形式，不仅在理解与把握上易于产生歧义以致导致民事司法适用上的混乱，而且也为一些地区司法审判中的行政管理倾向以及一些法官审判中的恣意提供了条件。

由于立法规定存在上述问题，迫切需要通过明确、确定的法律规定来规范、限定指定管辖的适用范围与条件。目前，一些地区的法院已经从工作规范的角度对于所谓的“特殊原因”做出了限定性规定，例如北京市高级人民法院明确：“受诉法院在编干警及其近亲属或离退休人员为案件一方或双方当事人；受诉法院的人民陪审员为案件一方或双方当事人；受诉法院为民事诉讼一方当事人；其他需要指定管辖的情形”等。

（二）立法没有对指定管辖的适用程序作出规定

作为一种特殊的管辖制度，虽然指定管辖解决的问题具有特殊性，但是，从程序法律的基本特征以及立法规定的角度上看，要保证该项制度在司法实践中能够有序、规范地施行，杜绝操作、施行中的恣意以及尽可能排除其他不当因素的影响，除了制度设置中需要遵循基本理念、恪守基本价值追求外，立法有关实施程序的规定也十分重要。这不仅是因为“程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置都是为了限制恣意、专断和过度的裁量”，而且，从司法实务操作以及诉讼实践的角度上看，立法对于指定管辖实施的步骤、方式、程式、期限甚至适用相应法律文书的性质、类型及其格式等程序性问题是否作出了规定，以及规定是否明确、具体、规范，不仅较大程度上决定了该项制度是否可以具体得以落实与施行，也可以较大程度上排除与避免诉讼实践中该项制度操作、施行中的恣意与混乱。从现行《民事诉讼法》有关指定管辖立法规定来看，适用程序的规定涉及两方面的问题：

第一，立法没有对于下级法院向上级法院申报指定管辖的适用程序作出规定，即下级法院向上级法院申请指定管辖的方式、申请法律文书的形式与类型没有规定。目前司法实践中普遍采用的仍然是长期以来一直沿用至今的内部请示汇报方式。这种内部请示汇报方式由于没有明确的程序性规定，实践中不少法院都是采用向上级法院打电话，而打电话作为一种口头申请汇报的方式，由于语言表达较为随意以及没有必要的书面材料佐证，不仅缺乏必要的程序规范，助长了法院内部长期存在的请示汇报的行政管理倾向，与现代司法权力运行的基本要求也不相吻合。

第二，立法没有对上级法院受理下级法院指定管辖申请以及审查、指定下级管辖法院的程序作出规定。这体现在两个方面：其一，立法没有对上级法院受理、审查指定管辖申请的机构作出规定。实践中上级法院在受理、审查以及指定管轄法院权限的适用上十分混乱。目前一些上级法院收到下级法院指定管辖的申请后，仍然采用的是直接向主管院长汇报，由主管院长个人指定具体管辖法院的方式。这种方式不仅极不规范，易于出错，也混淆了诉讼活动中司法行政管理行为与司法判断行为之间应有的的界限，助长了目前民事司法权力运作中的行政管理倾向。其二，立法没有对上级法院指定管辖的期限作出规定。由于诉讼期限在限制司法活动的随意性以及保障诉讼的有效进行上具有十分重要的意义，对上级法院指定管辖的期限不做明确规定，实际上是立法对于指定管辖申请久拖不决现象的默认，不仅直接影响到了当事人权利的及时保护以及程序法律的严肃性，也不利于限定、促使上级法院积极努力的完成审查与指定管辖行为。

由于立法没有对下级法院申请指定管辖的程序、方式与申请文书的类型与性质，以及上级法院受理、审查申请的机构及其指定管辖法院的期限等问题作出明确规定，不仅整个制度的设置及其运行机制的规定具有浓郁的内部行政管理特征，违背了现代司法权力设置以及司法行为运行的基本要求，也较大程度上导致了指定管辖司法适用上的混乱。

（三）立法没有对指定管辖司法文书类型作出规定

在指定管辖中，下级法院应当采用什么类型的司法文书申请指定管辖，以及上级法院应当适用什么类型司法文书指定管辖法院，也是我国指定管辖立法规定中的缺失。从诉讼实践的情况来看，不仅下级法院在申请指定管辖文书的使用上很不统一，而且上级法院有关指定管辖文书的适用也十分混乱，有采用“批复”的，有采用“指令”的，也有采用“公函”的，还有采用“通知”等其他形式的，这种现象在2015年1月最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》颁布以后仍然存在。而“批复”、“公函”、“指令”、“通知”等作为行政机关、企、事业单位用于商洽、询问工作以及请求批准和答复审批事项使用的行政公文，不仅缺乏法定的效力，而且显然把上级法院对于管辖法院的指定视为了法院内部的一种行政管理行为，严重影响了指定管辖作为司法裁断行为所应当具有的严肃性和法定性。

（四）立法没有授予当事人申请指定管辖的权利

按照我国现行民事诉讼法的规定，指定管辖只能由下级法院向上级法院申请，当事人不享有自行申请管辖法院的权利。笔者认为，该立法规定是值得检讨的。

首先，与大陆法系各国有关指定管辖的立法规定不相吻合。从大陆法系各国以及一些地区有关指定管辖立法规定来看，授予当事人申请指定管辖的权利，不仅是有关指定管辖立法规定的通行规则，也是各国有关指定管辖立法规定的必要内容。这种基于当事人诉权保障，且经过大陆法系各国长期司法实践检验而普遍认同以及采用的立法例，对于我国指定管辖的立法有借鉴价值与参考意义。

其次，与大陆法系国家以及一些地区通行的理论及其观念相背离。从大陆法系国家以及一些地区有关民事诉讼理论及其学理观点来看，授予当事人申请指定管辖的权利不仅是理论上普遍接受的通说，而且，指定管辖依当事人申请或受诉法院请求为之的观点，在诉讼学理上也是一个没有争议的问题。有学者进一步指出：“当事人之申请，得向受诉法院或者直接上诉法院为之，其向受诉法院为之者，受诉法院应将其申请转报诉讼管辖之直接上级法院。如直接上级法院亦不能行使职权者，其申请应向再上级法院为之，或者经由受诉法院转报再上级法院为之”。

再次，不利于当事人诉讼权利的保护。指定管辖立法设置的直接目的虽然形式上是为了解决管辖中的某些特殊问题以及保证司法公正，但是司法审判的最终目的仍然是为了保护当事人的利益。作为民事争议双方的当事人不仅对诉讼中的各种情况最为了解，以及对于诉讼是否公正感受最为深刻，也最关心司法是否公正。为此，无论从保证审判独立和公正司法的角度，还是当事人诉权保障的角度上看，当事人都理应享有申请指定管辖的权利，立法上也有必要授予当事人这种权利。不仅如此，上级法院在指定管辖中还应当尽可能考虑当事人的诉讼负担与困难，在保证司法公正的同时，以方便当事人诉讼为原则及时征求当事人的意见，尽可能避免指定管辖给当事人诉讼带来的困难与不便。

由上可见，目前我国民事诉讼法有关指定管辖的立法规定是存在缺陷的，这些缺陷不仅表现为忽视了当事人的诉权保护，为少数法官的恣意提供了条件，维持与助长了指定管辖司法适用中的行政化倾向，以及促成了指定管辖司法实务操作、施行上的无序化，也一定程度上导致了司法实践中指定管辖司法适用上的混乱。

三、导致我国指定管辖立法规定问题的原因

我国民事诉讼指定管辖的立法为什么会产生上述问题，从深层次看，应当说与下述方面原因存在直接的联系。

（一）立法设置指定管辖的目的与价值追求存在偏差

立法目的作为立法预设的目标与希望达到的结果，不仅充分体现了立法的价值追求，以及较大程度上决定了对于有关具体制度的设置与规定，而且立法目的不同以及价值追求不同，有关制度的设置及其具体法律规定必然有所不同。

从指定管辖的立法目的与价值追求上看，由于长期以来在我国民事诉讼程序立法上，指定管辖一直被视为法院内部解决管辖争议或者法院不能行使案件管辖的一项制度，即“法律上设立指定管辖制度，目的在于防止法院之间相互推诿或者相互争夺对案件管辖权的行使，或者是使案件在管辖法院不能行使审判权的特殊情况下得到及时的审理”。

笔者认为，现行立法把设置以及规定指定管辖的目的仅仅局限于解决管辖权争议，以及法院不能行使管辖权的情况，这种视角较低且十分单一，而且忽视了民事诉讼法保证裁判公正以及保护当事人诉讼权利的基本要求与根本目的。换言之，立法设置这种管辖的目的及其意义，并不仅仅是为了解决管辖中的某些特殊问题，保护当事人的诉权与程序利益也是立法应当予以充分考虑的问题。

从司法实务的角度上看，要实现指定管辖设置的目的，相应的立法规定不仅应当科学、规范，对于这种制度的适用范围、条件，即哪些条件下以及针对什么样的问题法院可依职权指定管辖；被指定案件当事人权利的保障，即哪些人可以提请指定管轄；指定管辖的运行机制与实施程序，即申请、审查以及确定的程序化过程及其相应法律文书的类型、格式与形式等诸多问题，都是有关指定管辖立法规定不可或缺的基本内容。

（二）立法对于指定管辖行为性质的认识存在误区

指定管辖到底属于一种什么性质的行为，以及应当怎样认识指定管辖的性质，我国民事诉讼理论上的分歧由来已久。1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》颁布以后，理论界对于指定管辖性质的认识就存有争议，有学者将这些争议归纳为三种不同的观点，即“裁断行为说”、“司法行政行为说”与“委托立法说”。

“裁断行为说”将指定管辖视为一种司法裁断行为，其认为立法规定指定管辖的目的是为了运用司法裁断的方式来解决民事诉讼管辖中的特殊问题；“司法行政行为说”将指定管辖视为一种司法行政行为，其认为立法规定指定管辖的目的是为了从法院内部行政管理的角度来解决有关管辖争议的问题；“委托立法说”将指定管辖视为一种委托立法行为，立法规定指定管辖的目的“在于因地制宜地适用法律，弥补立法的不足”。

从立法认识与具体立法规定的关系上看，对于指定管辖性质的认识不同，立法规定指定管辖的目的就有所不同，指定管辖法条规定的形式与内容也必然有所不同。换言之，在现代民事诉讼过程中，司法裁断行为与司法行政行为虽然是两种密切联系的行为，即科学、恰当的司法行政管理是公正、高效司法裁判的组织保障，司法裁判的公正与效率需要科学、恰当的司法行政管理。但是由于这两种行为在性质、任务与立法设置目标上的差异，不仅各自具有不同的实施行为要求，也存在形式与内容上的差异。基于立法认识与具体法条规定之间的这种指导与决定性关系，联系我国民事诉讼法指定管辖有关适用范围规定上的抽象性、模糊性以及缺乏适用程序性规定的立法特征，可以明显看出，正是在这种认识与观念的指导下，在具体法条的规定上，没有对指定管辖的适用范围、条件以及有关程序性问题，即申请指定管辖的方式、文书的类型、审查裁断的机构、审查裁断的时间、期限等作具体、明确规定，甚至不考虑当事人在指定管辖中的权利保障问题。

然而，无论从指定管辖的性质、承载的任务、所涉及问题，以及比较域外有关指定管辖立法规定，指定管辖本质上并不是法院内部处理管辖问题的司法行政行为，还直接关乎当事人的诉讼成本、诉讼便利以及诉权保障问题，最终涉及的仍然是公正审判以及司法公正的问题。换言之，程序法与实体法不同，“实体法往往只注重衡量当事人之间的利益关系，而诉讼制度的运用除了以实体法为其裁判规范外，还要将当事人使用某一诉讼程序所支出的劳力、时间、费用等诉讼法上的因素考虑在内”。

从立法观念的角度看，对指定管辖性质认识的错误，与我国长期不注重司法裁判规范与司法行政规范的区别也存在直接的联系。而司法裁断行为与司法行政行为不分的立法观念，与现实司法裁判与司法行政相分离的立法模式不相吻合，如果仍然坚持以这种立法观念指导立法，将会助长诉讼实践中司法裁判的行政化倾向，否定司法裁断行为应有的公开性、公正性与中立性，与现代程序立法的基本原则背道而驰。

（三）立法有关指定管辖规定方式存在问题

历史地看，“宜粗不宜细”作为我国特定历史条件下基于现实需要而不得已采用的一种立法方式，不仅充分体现了立法者的实践智慧，即从立法技术的角度较好地解决了特定条件下司法实践需要与立法准备不足之间的矛盾，而且也是具有合理性的一种立法策略。但在理论与实践对于有关问题的研究与认识已经十分深入的条件下，如果仍然沿用这种方式，其合理性就值得斟酌了。其不仅在于原则、抽象、模糊的法律规定本身难以理解与把握，以及易于导致司法实践中法官在执行与施行上的混乱，还在于程序立法的主要目标及其基本价值追求难以实现。换言之，尽可能完美的程序性设置及其规定不仅是程序立法所应当追求的基本目标，严格、具体的程序性规定也是对于程序立法的本质要求。

四、修改与完善我国指定管辖立法规定的思考

（一）调整与完善有关指定管辖的立法目的与价值取向

立法目的作为立法活动所希望达到的结果，立法的价值取向作为主导立法的基本观念、思想，无不与立法制定的有关规范、规则以及具体法条的规定存在密切联系。可以说如果立法目的及其价值取向有误，制定的法律规范、规则与具体的法律规定也必然出现问题。就这个意义而言，“立法的首要问题，决不是法律规范的制定，而是价值取向的选择”。因此，调整与完善指定管辖的立法目的及其价值追求，就成为修改我国民事诉讼有关指定管辖立法规定的首要问题。立法不能把设置指定管辖的目的仅仅局限于解决管辖权争议以及法院不能行使管辖权的情况，还应当考虑司法公正、当事人的诉权保障以及程序利益保障，而且，也应当在综合这些内容与因素的条件下，考虑我国有关指定管辖制度的设置、程序机制的构建以及具体法条的规定。

（二）严格区分司法行政管理行为与司法裁断行为

从我国民事审判方式改革发展上看，虽然目前已经取得了一些实质性的进展，但是在某些方面还存在一定的问题却是毋庸置疑的。其中司法权运作机制的行政化倾向就是一个深层次的问题。所谓司法权运作机制的行政化倾向，指的是我国法院司法权的运作机制、过程，仍然按照行政管理和行政权力运作方式进行的倾向，其表现为上下级法院之间关系的行政化、法院内部审判业务管理的行政化、解决审判问题方式与方法的行政化等诸多方面。

司法行政管理行为与司法裁断行为作为两种不同类型的行为，不仅各具不同的性质、行为特征以及服务于不同的目的，客观上还有着完全不同的行为要求，为此，立法应当在充分认识司法裁断规范与司法行政规范之间的差异，以及严格区分司法行政管理行为与司法裁断行为界限的基础上，明确混同立法的危害性，从立法观念的角度明确指定管辖所具有的司法裁断性质，充分把握司法裁断行为与司法行政管理行为在本质上、行為方式上以及相应立法规定上的不同，有意识地根据两种规范内在的不同特点，按照现代司法裁断行为方式的特征与施行要求对指定管辖进行规定，从而尽可能缩小以及杜绝指定管辖规定中的行政管理倾向。

（三）修改指定管辖的立法规定方式

所谓修改指定管辖的立法方式，指的是彻底否定以及抛弃“宜粗不宜细”的立法规定方式，因为“宜粗不宜细”的立法规定方式本身具有极大的局限性，与我国有关程序立法理论研究已经十分深入且具备了成熟的立法经验的现实情况不相吻合。更重要的还在于客观评价以及衡量诉讼程序立法质量高低的重要标准，很大程度上取决于该程序立法规定是否全面、完备，即高水平的程序立法必然是有关程序设置及其法律规定十分完备的立法。只有通过严密的程序规范及其完备的法律规定，才能有力地限制诉讼过程中的恣意与随意，以保证诉讼过程以及诉讼活动的公正、合理以及有序。

从民事诉讼法律关系的角度上看，程序规范与规定作为对于诉讼过程中不同主体恣意与随意行为的限制，不仅仅针对当事人及其诉讼参加人，也包括享有审判权与诉讼指挥权的法官以及法院。因为法官与法院既是公权力的行使者，也是公平正义的维护者，为了保证诉讼活动公正、有序进行，立法不仅应当针对当事人的诉讼行为作出全面的规定，对于法官与法院的审判行为以及诉讼指挥行为，也应当作出全面的规定，设置严格、完备的行为规范与行为规则，以防止审判权力的滥用以及使用中的混乱与无序，以确保诉讼能够合理、有序的进行，以及纠纷得到公正的解决。

（四）修改指定管辖适用范围与条件的规定

首先，修改有关“特殊原因”的立法规定形式，尽可能杜绝抽象模糊、笼统粗略以及内涵富有弹性、外涵过于宽泛的模糊性法条用语，严格语言表达的准确性。

其次，对于指定管辖适用范围与条件做确定以及明确的规定。在有关规定中，从立法技术以及法条规定内容的角度上看，应当采用德国民诉法具体列举的立法规定形式，规定指定管辖的适用范围与条件。

（五）完善指定管辖适用程序的规定

1.对于下级法院向上级法院申请指定管辖的申请方式、申请法律文书的类型及其应当提交的附随材料作出明确规定。在申请方式上，应当明确下级法院的申请需采用书面形式，不得采用打电话等随意性很浓的口头申请方式；在下级法院适用申请法律文书的类型、格式上，鉴于指定管辖是针对客观上存在或者出现了难以确定管辖法院的特殊情况而规定的一种管辖制度，为此，应当明确规定统一采用决定书的形式，不能适用其他公函文书形式。

2.对于上级法院接受下级法院申请指定管辖的机构、审查组织与审查指定期限作出明确规定。这一部分程序制度的完善应当包括以下一些内容：

（1）关于接受申请的机构。应当明确规定上级法院的立案庭为统一接受下级法院指定管辖申请的机构。立法规定指定管辖制度是为了解决管辖法院的问题，而这一问题就性质而言属于立案阶段的程序性问题，从法院组织机构及其职能权限划分的角度上看，对于这种立案阶段的程序性问题，理应由法院的立案庭统一受理申请、审查以及指定具体的管辖法院。

（2）关于指定管辖的审查组织。应当明确规定由立案庭中法官组成的合议庭为申请指定管辖的审查机构，而不应是单个的法官。指定管辖所涉及的问题往往十分复杂，由法官组成的合议庭进行审查，较大程度上能够保证审查、指定的正确性。

（3）关于指定管辖审查、指定法院的时间。应当对于期限作出明确规定。这不仅是为了防止拖延保证指定管辖的严肃性，也是为了及时确定管辖法院进而迅速解决纠纷。鉴于指定管辖案件涉及的问题一般都比较复杂，因而上级法院审查指定的时间不宜过短，笔者认为应以15天为宜。

3.关于当事人申请指定管辖的权利。立法应当对于当事人申请指定管辖的权利作出明确规定。立法不仅应当明确授予当事人申请指定管辖的权利，还应当明确不同的当事人申请指定管辖的时间。对于原告而言，申请指定管辖可以在诉讼系属以前，也可以在诉讼系属以后。对于被告而言，申请指定管辖应当在诉讼系属之后。

4.关于当事人申请递交的法院。立法应当规定既可以是原受诉法院，也可以是直接受诉法院的上级法院，即当事人既可以向原来的受诉法院递交指定管辖申请，也可以直接向受诉法院的上一级法院递交指定管辖的申请，当事人向受诉法院递交申请的，受诉法院应当将申请及时报送其上一级法院。

5.关于指定管辖法律文书的使用。为了保证上级法院指定管辖行为的法定性、严肃性，也鉴于指定管辖属于立案阶段的程序问题不涉及实体问题的解决，而在民事诉讼的法定文书种类中，唯有民事裁定“是指人民法院处理民事诉讼中的各种程序事项作出的具有法律约束力的结论性判定”。因而，立法在指定管辖法律文书的适用上应当明确规定，上级法院对于管辖法院的指定应当以裁定的方式及其法律文书进行。

6.关于当事人的权利救济。对于驳回指定管辖申请裁定不服的当事人，立法上应当明确授予必要的复议权。