陕甘宁边区的民事立法及其对当代民法典编纂的启示

韩伟

摘要：发轫于战争特殊时代的陕甘宁边区民事法律，是边区法律制度的重要组成部分。民国六法全书、中共的政策、边区民事立法、民事习惯构成了边区民事法律的主要渊源。中共领导了边区民事立法，体现出民主立法、与时更进、因地制宜等特征，深入分析边区民事立法的基本经验，有助于推动当代中国民法典的编纂。

关键词：民法典 国家政策 民事习惯 陕甘宁边区

中图分类号：DF08 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2017）03-0131-07

当代中国的民法典已经进入国家立法的快车道。制定一部什么样的民法典，如何使民法典更適应于中国的社会、文化，以及如何厘清民法与政策、民法与商法、民法与民俗习惯等方面的关系，各方展开了激烈的争论。山毫无疑问，主要源自欧陆的现代民法学说发展日益成熟，民法典编纂技术日新月异，在一个全球化的时代，中国自然需要积极取鉴。但要使民法典真正具有中国特色，适应中国社会，就不能不关注中国民事立法的过去与现在。陕甘宁边区作为革命以来，尤其是抗战以来的“模范区”，在民事立法方面取得了突出的成就，留下了可贵的经验。对陕甘宁边区民事立法的研究，不仅有助于认识中共在革命时期创建符合中国国情的民事法律制度的初期探索，也有益于理解当代中国民法典制定的政治、社会、文化背景。由于战时环境，民事立法技术匮乏，陕甘宁边区的法律制度相对粗疏，本文所称“民事立法”泛指当时与人身、财产有关的法律制度，并不一定与现代“民法”一一对应。

一、陕甘宁边区民事法律的主要渊源

陕甘宁边区是在“西安事变”和平解决、国共实现再次合作后，于1937年正式成立的。在国家宪制的层面，陕甘宁边区应该属于国民政府法律体系之内，但在政治现实中，边区的法律又具有相对独立性，这种独立的程度又随国共关系的演变而变化。就民事法律而言，国民政府的“民法”一度是边区民事法律的重要渊源，此外，边区的民事立法，党和政府的政策法令、民事习惯等，都构成民事法律的渊源。

边区各级法院在1944年之前，在民事案件审判中援用六法全书的情况。有统计表明，在1942至1943年间，边区高等法院负责的86个案件中，二审判决的案件有46个，其中援用六法全书的案件达29个，其中多数案件适用了“民事诉讼法”，十多个案件援用了“民法”，在整个判决结案的案件中占比达63%。如“王树昌与张鹏九买卖土地优先权”案中，援用了“民法”第919条的规定：“出典人将典物之所有权让典他人时，如典权人声明提出同一之价额留买者，出典人非有正当理由，不得拒绝。”在边区基层法院，也有援用六法全书的情况，并且更多地是援用“民法”。边区各级法院援用六法全书，除了当时民事审判中缺乏法律依据，法律专业人才的任用，更重要的是统一战线政策营造了较为宽松的政治氛围。因各种原因，边区法院对六法的援用尽管自1943年下半年即停止，但国民政府之民事法律已经构成陕甘宁边区民事法律的渊源之一，当无疑问。

基于土地改革、减租减息等革命政策需要，陕甘宁边区制定了部分民事法规，从大类上区分，主要有土地、婚姻、债权等几个部分。就土地问题，1938年4月颁布了《土地所有权证条例》，该法对土地所有权证的性质、颁发，及登载事项进行了详细规定，成为边区最早的民事立法。1939年，边区颁布了《土地条例》，确定了土地私有制，对土地登记、土地使用进行了规范。1943年制定了《土地登记试行办法》，1944年又有《地权条例》与《土地租佃条例》，对土地的权属、登记、租佃等作出规范。婚姻法制是边区民事立法的另一个重要领域，边区早在1939年就制定了《婚姻条例》，1944年公布《婚姻暂行条例》，其间还针对抗属婚姻制定了《抗属离婚处理办法》，较好地实现了婚姻自由、男女平等的政策主张。为适应减租减息的政策，陕甘宁边区还制定了规范地租、处理旧债等问题的法令，如1938年《关于边区土地、房屋、森林、农具、牲畜和债务纠纷问题处理的决定》，1941年《陕甘宁边区债务条例》等，对偿债原则、利息限额等作出了规范。

党的政策是否构成陕甘宁边区民事法律的渊源，既有研究对此存在争议。一般而言，政策是为实现一定政治目标而确定的行动指导原则，它与国家立法存在根本性的区别，政策与法律在制定主体、规范形式、实施方式、稳定程度等方面都有所不同。但在陕甘宁边区，政策和法令的区别并不十分清晰，在司法实践中，政策和法令一同被视为法律渊源，都可以作为判案依据，而且二者的效力等级、优先顺序也无明确规定。这使得党的政策也构成边区民事法律的重要渊源，如土地问题，尽管制定有几个“土地条例”，但1942年中共中央《关于抗日根据地土地政策的决定》及1943年《西北局关于进一步领导农民群众开展减租斗争的决定》都深刻地影响着边区的土地法制，甚至成为相关民事案件裁判的重要依据。

陕甘宁边区地处偏僻，传统社会的民俗习惯仍然有很大的延续性，在一般民众中也有很大的影响。作为贯彻党的群众路线的政法工作之一，边区民事法律自然不能完全排斥民俗习惯，尤其是与党的政策不违背的习惯，构成边区民事法律的重要渊源，这主要表现在土地、婚姻法制中。边区高等法院不仅重视习惯在司法中的运用，还利用“法律研究组”对各地司法人员进行培训的机会，对各县民事习惯进行了调查，收集了六十余项民事习惯。在婚姻方面，有“早婚普遍”、“存在童养媳”、“交钱（彩礼）才有亲，无钱无亲事”、“普遍实行买卖婚姻”等；在土地方面，有“交够当价不给当约”、“怀揣石头三年热，地种三年如母亲”、“复卖谢土地”、“土地典卖，族人享有优先权”、“卖地不卖坟”等。此外，还发现有不少继承、收养、丧葬、寄存等方面的习惯。当然，对收集整理来的民事习惯，边区司法机关进行了仔细的选择和甄别，根据党的政策与民事立法，对合法合理的习惯予以认可、运用，对个别落后的习惯则进行改革，乃至取缔。从边区民事立法及司法的实践看，“在边区民事法律的各个领域，均承认了善良风俗习惯是边区民事法律的重要渊源”。这也使得边区民事成文法与习惯法呈现出互补的特征。

法理学中对法律渊源一般有立法与司法两种视角。就陕甘宁边区的民事法源来看，它更多地体现在司法中。然而，一方面，边区的法制极不完善，立法与司法常常混杂在一起；另一方面，即便是体现在司法过程中的民事法源，仍然在很大程度上影响到边区的民事法制。因此，前述“六法”之民法、民事立法、民俗习惯均构成边区民事法律的组成部分。

二、陕甘宁边区民事法律的制定方式

除了对国民政府民法等现成法律的援用，陕甘宁边区政府自主制定了为数不少的民事法律制度，这些立法涉及婚姻、地权、债权等民事法律关系。边区民事法律的制定，有边区党确定基本原则，边区参议会制定基本法律，边区政府、高等法院作出解释、补充等几种方式。

中共的政策确定民事法律的基本精神、原则。陕甘宁边区是在中共中央指导下，中共西北局的直接领导下开展工作的，民事立法是边区政务的重要部分，当然是在中共的领导下进行，贯彻党在不同时期的政策主张。在婚姻政策上，中共主张妇女解放，提倡婚姻自由，早在1925年《关于妇女运动之决议案》中就提出了“结婚离婚自由”。在陕甘宁边区，婚姻自由的政策主张得到了延续，并且将其落实到几部婚姻条例当中。在抗战的背景下，抗日军人的婚姻具有特殊的意义，在“拥军”、“支前”的政策影响下，边区制定了《抗属离婚处理办法》。边区的土地法制经过多次变迁，其根本的原因，就是中共随着革命形势的发展，出台新的土地政策，推动土地法制的变革。1942年中共中央关于抗日根据地土地政策的决定，确定一方面减租减息一方面交租交息的土地政策，既实行减租减息，扶助农民，又保障地主的人权、财权、地权，承认资本主义生产方式“是中国现时比较进步的社会成分与政治力量”。这一政策直接构成边区土地条例的指导原则。1946年，中共中央发布关于土地政策的“五四指示”，确定“废除地主土地所有权”，实现“耕者有其田”的新政策，成为1947年《中国土地法大纲》的指导原则。因此，中共及其政策构成边区民事立法原则的渊源，或可以说，中共是边区民事立法的最重要主体。

边区参议会作为立法机关通过民事法律。按照1937年以来的政制设计，边区参议会是“最高权力机关”，享有立法权，参议会民事立法最为著名的是1941年第二届参议会期间，通过了《陕甘宁边区施政纲领》及《陕甘宁边区保障人权财权条例》两部法律文件，这两部法律明确地宣告保护一切抗日人民的人身权和财产权，这实际上为民事法律之人身权、物权奠定了基础。1944年，边区第二届参议会第二次大会通过了《陕甘宁边区地权条例》《陕甘宁边区土地租佃条例》，成为这一时期边区土地法制的主体；1946年，第三届参议会通过了《陕甘宁边区婚姻条例》，确立了“婚姻自愿”的新原则，这些都是参议会直接行使立法权的表现。边区参议会还发挥了民事立法“动议”的角色。1939年，陕甘宁边区第一届参议会召开，参议员高敏珍、冯兰英等六人提出《提高妇女政治经济文化地位》的立法议案，其中建议：“命令禁止妇女缠足，贩卖妇女，抢婚行为，保证一夫一妻制，废除一切歧视妇女制度”。为了落实该议案，边区政府在1939年4月通过了《陕甘宁边区婚姻条例》，规定了一夫一妻制，禁止纳妾、禁止包办强迫及买卖婚姻等。这些立法事例表明，参议会在边区更广范围的民事立法中发挥着重要的作用。

边区政府颁布条例、解释作为民事立法补充。参议会虽然是立法机关，但大会周期较长，不能完全适应边区变动不居的社会经济环境，因此更多的民事法令实际上由边区政府来制定、补充。边区政府的民事立法主要包含两种形式：一是具有普遍规范性的“条例”、“办法”，如1943年的《陕甘宁边区土地登记试行办法》，1944年《陕甘宁边区地权条例草案》及1948年《陕甘宁边区颁发土地窑证办法》与《陕甘宁边区政府关于调剂土地确定地权的布告》等。二是边区政府针对具体民事法律问题发布的各种“批答”、命令等，如1942年《陕甘宁边区政府为切实禁止妇女缠足的命令》，以及《陕甘宁边区政府关于严禁买卖婚姻的具体办法的命令》，1943年，边区政府发布《关于土地典当纠纷处理指导思想及关于旧债处理指导思想》，均是由边区政府主席林伯渠、副主席李鼎铭签发，边区政府发布的，它们成为边区司法机关裁判民事案件的依据。

边区高等法院发挥“政策性法院”功能，通过案例汇编、批答等方式形成边区民事法律的补充。在审判实践中，边区高等法院将部分典型、疑难案件汇编成判例集，作为审判工作的指导，如《陕甘宁边区判例汇编》。判例之外，边区高等法院还以多种方式，调查了边区社会的民事习惯，编制了《边区各县有关风俗习惯的调查材料》，在进行初步的甄别后，在民事案件的审理中予以适用。边区高等法院在司法审判中遇到土地、债权、婚姻等案件中的疑难法律问题，通过命令、批答或指示等形式，发布相应的民事法律文件，如1942年7月针对赤水县司法处请示《关于早婚及买卖婚姻问题的呈》，作出了《批示处理买卖婚姻及早婚办法由》。1942年12月发布了《关于典权债权及银币折算处理办法》，以及《陕甘宁边区高等法院批答——指示寡妇招夫事件处理方针》等等，都是通过命令方式补充民事法律的举措。

三、陕甘宁边区民事立法的基本经验

在革命与战争的环境下，立法不可能成为陕甘宁边区的首要工作，它必然是在服务于整体革命的前提下开展的。尽管如此，陕甘宁边区的民事立法仍形成了一些宝贵的经验，其中一些经验甚至在现代中国仍有着内在的影响。

（一）党领导立法

虽然边区在名义上属于国民政府的“特区”，但事实上由中共直接领导。党领导立法，首先是通过政策、“指示”来实现的，如抗战之初，中共在致国民党五届三中全会典中就提出了“停止没收地主土地”的政策，1942年发布关于土地政策的决定，改变了苏区时期激进的土地政策，重新确定了适合抗战形势的土地制度，直接引導了陕甘宁边区的土地立法。1946年，随着形势的变迁，中共中央又提出了关于土地问题的新指示，确立“耕者有其田”的方针，它成为1946年以来陕甘宁边区几部土地立法的指导原则。不只是土地立法，抗战时期，党的减租减息、婚姻自由等政策主张，同样成为边区租佃、债法、婚姻法制的重要依据。

中共对民事立法的指导，也通过党的组织优势来实现。陕甘宁边区是在中共直接领导下相对独立的政权，虽然“三三制”实施以后，边区参议会、政府吸纳了不少“党外人士”，但中共仍然通过自身的组织优势发挥主导作用。以享有主要立法权的边区参议院为例，1939年第一届会议以来，议长高岗是党的高级领导干部，创建西北根据地的主要领导人之一。副议长之一谢觉哉是党内享有很高威望的老党员，秘书长刘景范更是西北革命先驱刘志丹之弟。只有另一位副议长安文钦，系党外民主人士，但一直以来热心革命，以各种方式支持中共。1946年中共提出新的土地政策后，安文钦为表示拥护，“主动献地三百垧”。边区参议会在这一人事安排下，民事立法自然以“党的政策”为鹄的，即便党外人士提出一些建议或意见，也容易通过党的组织优势予以妥善解决。

（二）民主立法

中共作为陕甘宁边区的执政党，虽然在民事立法中有领导权，但并非独断专行，而是十分注意听取党外人士的各种意见，尽量将合理意见吸纳入立法中，通过民主立法，促进更加公平的民事立法。1942年12月9日，边区政府委员会举行第三次会议，讨论中共中央西北局提出的《陕甘宁边区土地租佃条例草案》。首先由秘书长李维汉代表中共中央西北局，就条例草案制定的指导思想、内容和全部条文做了解释说明，然后进行讨论。副主席李鼎铭在发言中认为，佃权条文对出租人限制过刻，过分损害地主、富农等出租人的权益，但与会多数人不接受他的意见，仍然坚持尽力维护佃租农民的权益，过分强调减租减息。在会议通过条例草案要颁布时，李鼎铭拒绝签发。从法律程序上讲，副主席不签发，文件就不能实施。于是，中共中央西北局书记高岗亲自到李鼎铭副主席家里，再次与他对话、沟通，最后还是按照李鼎铭的意见作了让步，修改了对出租人限制过苛的条款，使减租减息和交租交息有了相对平等的法律地位。修改后，李鼎铭最终同意签发了这个文件。这一更加公平的条例实施后，果然取得了很好的社会效果。不只是李鼎铭，边区参议员通过参议会提出了很多有关民事法律的修改意见，不少被吸纳进之后修订的法律中，使得民事法律在民主协商的过程中，照顾了各阶级、各阶层的正当权利。

（三）与时更进

处在抗战的特殊时代，陕甘宁边区的民事立法十分注重与时更进，适时地调整立法的原则及内容，适应政治发展的需求。当然，边区民事立法的这一特征，也与边区党和政府领导人对“法制”的认识有关，如边区高等法院院长雷经天认为：“边区施行的法律，以适应于边区的环境和抗战的需要为标准，采用中央所颁布的各种法律为原则，并参照地方的实际情形。”在边区的一些领导人看来，法律并不是具有超越性的一般价值指向，它更应是符合革命实际需求的，服务于特定时期政治——如抗战或统一战线——的需要。

在政治化法制的指导思想之下，民事立法也就随着政治形势的发展而变化，最为典型地表现在土地立法中。抗战初期，中共决定改变“没收地主土地”的政策后，陕甘宁边区的施政纲领及土地立法很快随之而变，一切支持抗战地主的土地权益都得到法律保护。1946年之后，中共的土地政策又转向对地主土地所有权的废除，边区的土地立法随即作出调整。在实施减租减息政策中，边区参议会及时制定颁布了《土地租佃条例》，为了保护贫农的土地租佃权，又确定了一系列保障“佃权”的法律规范。边区的民事立法不仅从整体上适时作出修正，还根据形势的变化，对部分法规或有关条款及时进行修订，如租佃条例中有关“活租”、租额的条文，以及有关土地典卖的条款，都有过修订。总体上看，这一时期边区的民事立法确实处在不断变动之中，稳定性较差，但历史地理解，它确实在促进革命胜利中发挥了积极的作用。

（四）因地制宜

陕甘宁边区沿袭了很多旧习惯，又有不少地方民俗，再加上革命中民事法制的特殊性，使得边区的民事立法始终保持了因地制宜的特质。如陕甘宁边区的婚姻立法即根据当地民俗习惯，适时做出调整。1939年，边区公布婚姻条例，就婚姻法定年龄，规定“结婚年龄，男子以满二十岁，女子以满十八岁为原则”。然而，婚姻条例在边区施行时，却发现不少问题。边区社会一直流传着早婚习俗，“髫龄订婚者有之，甚至指腹为婚者亦有之”，导致婚姻法令在群众中很难执行，边区参议会一些参议员提议：“政府可改男子结婚为十八岁，女子为十六岁，即便于执行，且适合战时增加革命后代要求。”到1944年《修正陕甘宁边区婚姻暂行条例》中，吸纳了参议员们的意见，删去了婚姻年龄条款。不只是结婚年龄，边区对婚姻法的原则亦进行了变革，“婚姻自由”的激进政策源于都市知识分子在“五四新文化运动”中对家庭革命的论述以及中共的革命理想，与北方乡村的社会文化实际格格不入，因此在指导社会改造的具体实践中遭遇挫折。但是，在该时期的法律实践中，基层法律工作者发展出新的实践原则，即“婚姻自主”，用以处理婚姻纠纷。“自主”原则避免了“婚姻自由”所引起的混乱，赋予女性当事人选择婚姻的决定权。这表明边区的婚姻立法并未拘泥于“婚姻自由”等革命的“理想”，而是结合边区的社会实际，作出了一定的让步和改变。

在减租减息中，陕甘宁边区在立法中既贯彻党的政策，又尽量尊重地方租佃习惯，实现二者的平衡。陕甘宁边区于1942年12月颁布了《土地租佃条例草案》并附说明，其中规定：“活租按原租额减百分之二十五至四十，减租之后，出租人所得最多不得超过收获量百分之三十。”并且特意附加说明，“活租的地租，应当和当地定租的地租维持大致相同的额数，它的减租多少，随当地定租额及土地好坏而定。在减租之后，若出租人所得不到三成，就照该数给租，若超过三成时，减为三成。”这些规定，兼顾了减租政策与地方租佃习惯，避免了法律执行中过大的阻力。

正是因为边区的民事立法始終服务于革命大局，保障党的社会经济政策更好落实，并且在立法过程中遵循民主立法、与时更进、因地制宜等原则，使得民事法律总能很好地适应边区的社会生活，不仅有力地促进了革命的胜利，更获得了边区民众的肯定与认可，使其能在较为融洽和谐的社会环境中得以实施，形成了一系列成功的立法经验。

四、结语

客观地看，70多年前的陕甘宁边区，缺乏精深的民法理论指导，民事立法十分零散，立法技术亦较为落后，租佃、地权等很多条文已经与现代中国社会脱节，确实仅仅在“边区”这一特定的时空下具有意义。然而，若透过看似杂乱无章的立法条文，从其立法的宗旨、原则，立法的方式等方面看，边区的民事法律还不能仅仅被视为置于博物馆的“展品”，它仍具有现实性意义。研究陕甘宁边区的民事立法，有助于理顺国家政策与民事法律的关系，并在民事司法实践中更好地运用国家政策。有学者认为，国家政策对我国民事司法影响很深，问题不在于其是否应当，而是如何使其介入民法的路径合理化，这对于类似公共政策法院的最高人民法院更为重要。事实上，中国共产党领导是中国政治、法律不能回避的基本背景，它构成了中国的“法律意识形态”基础。党領导立法，“保障人民民主权利”，不仅是历史传统，亦是当代法治的一项基本原则，十八届四中全会提出“党领导立法”，这要求民事法律对政策不只是技术的、条文上的遵循，而是在精神、原则方面与党的政策相符合。民事立法与国家政策的协调，也不只是在司法中技术化地处理，更需要贯彻在民法典编纂的过程中。民事立法符合党和国家的政策，不是要服务于某一个特殊的“利益集团”，而是要回到党的根本宗旨“为人民服务”，实现最广大人民的根本福祉，这也是陕甘宁边区民事立法的基本经验。

民法是私法，主旨精神在于对个人权益的保护。陕甘宁边区的民事立法注重保护个人权利，体现了平等、自由等民法的内在精神，同时能更好地平衡社会公正与个人权利，实现更公平的法律“正义”。边区债务条例中有关禁止高利贷的规定，土地法中有关地主土地的规定，都平衡了社会公正与个人权利，“兼顾了各阶级和各阶层的利益”。现代中国实行了市场经济，需要建立起更规范的产权保障制度，着眼于中国的社会主义制度，服务于“共同富裕”的目标指向，中国民法典就需要在保护私权的同时，更好地推动社会公义的实现。

陕甘宁边区的民事立法说明，需要从中国社会生活的实际出发编纂民法典。研究者指出民法典编纂要处理好法学理论与司法实践、社会习惯的关系，在继承法中，应该“对各民族的习俗予以充分尊重”。因此，民法不是一部抽象的、超越性的法律，它更应是适应中国社会文化，为全体国人信赖、认可的法律。在城市化的背景下，当代中国确实在市场经济中走向趋同，但确实还有不少民族地区、乡村区域，大量的民事习惯仍在鲜活地运行。陕甘宁边区民事立法中就做过民事习惯调查，民国制定民法典中更进行了大规模的民事习惯调查，如果不能对当代中国的民事习惯作深入的调查了解，不能对中国人的民事生活有更准确的认识，仅仅依赖欧美等所谓“先进”的民法理论及民法典范例，能否制定出一部适应中国社会生活的民法典，恐怕尚不无疑问。