论我国非法口供的排除

吕云川

（中国政法大学 北京 100088）

论我国非法口供的排除

吕云川

（中国政法大学 北京 100088）

非法口供是导致冤假错案的关键因素，但是“毒树”应开正义之花。两高司法解释不一致为实务带来一定的困扰。当前，立法和刑事政策导向、实证典例、域外参考、依法治国的具体要求都阐明了排除非法口供的必要性。排除非法口供之路径，可从保障律师参与、完善口供证据审查体系、落实不得自证其罪和无罪推定原则、推进以审判为中心的庭审实质化、明确范畴等方面予以研究。

非法口供；排除；必要性；路径

党的十八届四中全会提出“全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据”；两高三部《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（以下简称《意见》）提出“完善讯问制度，防止刑讯逼供，不得强迫任何人证实自己有罪”、“探索建立重大案件侦查终结前对讯问合法性进行核查制度”。由此可以看出排除非法口供的重要性，排除非法口供也是实现依法治国、阳光司法的重要一步。

在《高级法官、检察官司法前沿课堂（2016）》第四讲中，最高检王军检察官讲到非法证据排除的若干问题，涉及“刑讯逼供”、“威胁”、“引诱”、“欺骗”、“等方法”、“可能严重影响司法公正”等概念的内涵和外延，引人思考。“毒树之果”是“根据以刑讯逼供等非法手段所获得的犯罪嫌疑人、刑事被告人的口供，并获得的第二手证据（派生性证据）”[1]。有学者指出，“毒树之果”的“毒树”是非法取得的，因此，非法取得的口供即“毒树”应当排除[2]。我国《刑事诉讼法》、两高三部“两个证据规定”均规定了非法证据的排除问题。排除非法口供才能充分“保障人权”，实现司法公正。笔者认为，“毒树”的存在既有立法缺陷（如实供述的义务、口供为法定证据种类等），也有实践的压力（基层案件多、时间少、命案必破等），《刑事诉讼法》第54条规定了非法证据排除的对象、条件和诉讼阶段、排除结果，从而有效保障“毒树”盛开正义之花。

一、非法口供界说

（一）非法口供的特征。

口供是指在刑事立案后，犯罪嫌疑人、被告人向公安司法机关陈述其是否犯罪和犯罪轻重以及其他犯罪事实[2]。学界主流观点将口供定义为犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解，包括有罪供述和无罪、罪轻辩解[3]。笔者认为，口供作为中性词，可以包括有罪供述也可以包括无罪或者罪轻的辩解，但实务中倾向于将口供认定为有罪的供述。

两高司法解释将“非法口供”认定为在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦，因此，有学者将此总结为“痛苦规则”[4]。非法口供有以下特征：

其一，强制性，包括生理（身体）强制和心理（精神）强制，上述两类强制又可分为直接强制和间接强制 （如收集实物证据不符合法定程序，影响了证据的客观真实性并直接影响案件的认定）。其二，亲历性，表现为从犯罪嫌疑人身上直接非法取得。其三，直接性，表现为犯罪嫌疑人的供述与案件事实直接相关，可以与其他证据形成相应的证据链。其四，复杂性，表现为可能真实也可能虚假，实践中非法口供排除存在“两难”困境：一方面，非法口供是指刑讯逼供所获取的口供，对于合法审讯取得的口供当然不能排除，另一方面，如果第二份口供与第一份口供内容吻合，若仅排除第一份口供而不排除第二份口供，则排除第一份口供毫无意义（因为第二份口供仍可提起指控）[5]。其五，反复性，表现为经过刑讯逼供等方法获取非法口供后，再次合法审讯时获取相同的内容，对于后续审讯获得的口供，其效力认定问题也是实践中的一大难题[4]。

（二）相关概念辨析。

1.非法口供与刑讯逼供。王军检察官提出，采用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他可能导致供述不可靠的讯问方法的是刑讯逼供等方法。笔者认为，刑讯逼供只是非法口供的一部分，非法口供的范畴应大于刑讯逼供，因为除了刑讯逼供外，通过“威胁”、“引诱”、“欺骗”等方法获取的口供也是非法口供。

2.非法口供与言词证据。言词证据又称人证，具体包括证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解以及鉴定意见和辨认笔录[3]。非法口供归类在言词证据种类中，而言词证据可能是合法的，也可能是非法的，既可能是直接言词证据也可能是间接言词证据。笔者认为，犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解也是言词证据的一种，学界通常将口供定义为犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解。

3.非法口供与非法证据。非法证据的种类包括非法口供，自然也包括刑讯逼供获得的证据材料。《刑事诉讼法》第54条第2款赋予了公安司法机关在侦查环节、审查起诉环节和审判环节排除非法证据的职责，不得使用非法证据。《刑事诉讼法》第48条规定了八大证据类型，任何一类均可成能成为非法证据。

图1 证据范围关系图

其间的关系网络可参考图1所示。非法口供涉及重复自白的问题，对于重复自白的处断问题，理论界有两种声音：一种观点主张严格执行证据规则予以排除，因为达到排除条件的口供系非法获取，取证严重违法；另一种观点主张区别对待，视违法情节严重性及阻断因果关系的可能性而定[4]。但是笔者认为，在审判环节中，辩护权得到充分保障的情况下，被告人自愿作出的与侦查阶段一致的有罪供述应当予以认可（此时属于合法的证据）。

二、非法口供排除之问题提出

《刑事诉讼法》第54条规定，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”，由此确定了我国的非法言词证据排除规则。但是对于“刑讯逼供”、“等非法方法”的解释问题还存在一定的争议。两高解释由于体制和技术的原因，不仅没能理清问题，反而加剧了理论分歧[6]。

全国人大法工委对《刑事诉讼法》第54条“刑讯逼供等非法方法”作分开解释，“刑讯逼供是指使用肉刑或变相肉刑，使当事人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦而不得不供述的行为，如殴打、电击、饿、冻、烤等，‘等非法方法’是指违法程度和对当事人的强迫程度达到与刑讯逼供或者暴力、胁迫相当，使其不得不违背自己的意愿陈述的方法”[7]。《最高检刑事诉讼规则》第65条与全国人大法工委解释类似，但是《最高法刑事诉讼法司法解释》第95条对此解读不一致，最高法采取的是合并解释。分析二者的区别，最高检“刑讯逼供”是单条件，“等方法”是程度等内、双条件；最高法“刑讯逼供”是双条件，“等方法”是行为等内、双条件。两高解释不一致也为实务带来了一定的困难。

在一段时期以来，口供具有“证据之王”的称谓，不仅仅在于其具有悠久的历史地位（秦朝将口供作为证据类型之一、西周“五听”制度：辞听、色听、气听、耳听、目听），还在于其自身具有一定的优势，如在强奸案、行贿案等几乎不存在无关第三人的案件，除非被告人事后自白，否则缺少直接证据，案件处理存在较大困难[8]。不得强迫自证其罪的规则又排除了自白有罪的做法。非法口供导致了杜培武、佘祥林、赵作海、念斌、呼格吉勒图等冤假错案，非法口供除了滋生“毒树”成长，还侵犯着基本人权。从现代司法价值而言，世界各国基本已经确立有非法证据排除规则，排除非法口供也是排除非法证据的其中一步，确立非法口供排除的规则有助于从源头上制止刑讯逼供等非法行为。

三、非法口供排除之必要性

（一）立法参考。

1.立法和相关政策导向。2004年人权入宪，提出“国家尊重和保障人权”，排除非法口供是保障人权的第一步；2010年两年三部出台两个证据规则，确立证据裁判规则、非法证据排除规则、一系列符合实践需求的证据规则（如原始证据优先、口供补强规则、间接证据定案规则）；2012年《刑事诉讼法》确定“排除合理怀疑”、不得强迫自证其罪、完善非法证据排除规则等等；十八届四中全会提出 “推进以审判为中心的诉讼制度改革……加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防……”[5]。

2.关于立法冲突的思考。虽然立法和相关政策导向是在积极推进非法证据排除，但是立法本身存在一些问题，使得排除非法口供存在困难：一是《刑事诉讼法》第118条规定对于侦查机关的讯问，犯罪嫌疑人应当如实供述（这是义务，而非权利），实务中对于什么是“与本案相关的”界限不清，任何问题都可能与案件“相关”。其二，《刑事诉讼法》第48条证据种类中规定“犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解”是法定证据种类，这就为侦查机关获取口供提供了立法保障。也正因此，我国不大可能赋予当事人沉默权。

3.“零口供”的研究观点。2000年8月，辽宁抚顺顺城区人民检察院出台《主诉检察官零口供规则》，由此学界展开了一场关于“零口供”的讨论，零口供规则初期确立了沉默权的相关内容（“允许其保持沉默”，但这与立法规定存在冲突），后又修正为“在鼓励其如实陈述的同时，不强迫其做不利于本人的陈述”[2]。零口供强调弱化口供的作用，当前以审判为中心的司改背景下，完善认罪认罚从宽制度，这其中包括了当事人的有罪自白。

（二）实证参考。

在非法口供的驱动下，导致了杜培武、佘祥林、赵作海、念斌、呼格吉勒图等冤案、错案。在特定的历史时期，刑讯逼供具有一定的原因：其一，侦查资源匮乏、侦查手段落后；其二，刑事政策等因素所带来的破案压力，如命案必破等；其三，理念的继承，刑讯逼供受历史经验影响等等[8]。以下节选两个涉及非法口供的典型案件：

1.刑讯逼供典例：赵作海案。赵作海称警察对他采用多种残酷的刑讯方法：如用枪管打击头部，其后脑勺留下约2cm的凹痕；在其头顶燃放鞭炮；被拷在板凳上拳打脚踢，连续多天不让睡觉；在28天里被迫做出9次有罪供述[6]。

2.威胁、诱供典例：辽宁李化伟案

侦查人员在审讯李化伟母亲，既采用威胁手段，也采取骗供和诱供，“你儿子都承认把邢伟杀死后对你讲了，你就招供吧，不然连你也判刑”，在审讯李化伟时讲到“你母亲都承认了，你把邢伟杀死后对她说了”[9]。

实证表明，放任非法口供取证，会侵犯公民的基本人权，其本身就是违法的，如果国家公安司法机关知法犯法，那么谁来维护最后的公正？

（三）域外参考。

在英美国家确定证据审查制度，对各类证据的证明力和判断标准，法律通常进行了预设，对证据的可采性进行了严苛的限制，并逐渐形成：其一，沉默权原则（米兰达规则）。警察有权利告知义务：①当事人享有沉默权；②如果犯罪嫌疑人进行陈述，日后其陈述在法庭上可能对其不利；③犯罪嫌疑人有权要求会见律师；④如果犯罪嫌疑人无法自行聘请律师，应当为其指定一名律师。其二，任意自白的原则，存在压迫或者其他使自白非任意的，均须排除；其三，自白的证据补强规则，如强奸罪中被害人的证言须有补强证据[8]。在大陆法系形成：不能强迫自证其罪、非法证据排除、确立辩护人制度。

（四）推进人权保障、依法治国的必然要求。

十八届四中全会提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革……加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防……”。首先，非法口供践踏人权、滋生冤假错案，引发公众对司法的质疑，有必要予以排除。其次，排除非法口供有助于保障人权，推进依法治国。再者，非法口供滋生的一系列问题必须得到正视和规范，才能切实保障民主法治，维护司法权威，促进公平公正。

四、我国非法口供排除之路径分析

（一）保障律师参与。

美国学者指出，在没有辩护人的情况下，被追诉人根本不享有任何保护[10]。律师参与到非法口供排除过程中，有助于充分保障程序公正和实体公正，朱采真先生曾讲到：“组成社会的各个分子，都有做刑事被告人的可能，这就是辩护制度的价值”。律师经过系统的司法学习、考核，最终成为法律职业者，在一定程度上弥补被告人在法律知识方面的欠缺，可以帮助被告人充分认识自己的现实处境。强调律师参与，主要是因为律师具有以下权利，为排除非法口供提供了制度保障：（1）侦查阶段为当事人提供法律咨询，代理申诉、控告，向侦查机关了解当事人涉案罪名和案件的有关情况；（2）申请变更强制措施，如为被逮捕的当事人申请取保候审：（3）会见当事人，并且会见不被监听；（4）自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制案卷材料；（5）具有一定的调查取证权（含向被害人一方的取证行为）；（6）表达律师意见……

按照刑事诉讼的程序（如图2），刑事诉讼的各个阶段均可有律师参与其中，律师参与可以保障非法口供的排除，充分保障律师的在场权，“律师在场权并不仅仅是律师的权利，也是被追诉人的权利”[11]。

图2 律师在诉讼中可以参与的环节

首先，律师在庭前会议中可以对回避、出庭证人名单、非法证据排除等发表意见；其次，律师在审判长许可后，可以向被告人发问，可以咨询其作出口供是否自愿、属实；再者，律师要求证人和鉴定人出庭质证，从而印证当事人的口供；对证人和鉴定人发问以及核实证据；申请专业人士出庭等等。

笔者认为，要保障律师在排除非法口供方面的作用，就需要确保律师在侦查阶段的调查取证权。关于律师的调查取证权，学界有三种观点：其一，公检法等实务部门认为律师在侦查阶段并无调查取证权（根据《刑事诉讼法》第36条）；其二，律师在侦查阶段享有有限的调查取证权，对《刑事诉讼法》第36条规定的“三类”特殊证据材料享有调查取证权；其三，律师在侦查阶段不仅对“三类”证据材料有调查取证权，对于其他证据材料也享有调查取证权。笔者同意第三种观点，因为律师在侦查阶段是以辩护人身份参加到诉讼中的，况且，非法口供还可能涉及其他证据链，理应保障律师相应的调查取证权[5]。立法部门有关权威人士对《刑事诉讼法》的解读也认可律师在侦查阶段的调查取证权[12]。

（二）完善口供证据审查体系。

口供归根结底仍然是证据的一种，应当完善口供证据的审查体系。一般而言，需要围绕客观性、关联性、合法性进行审查，对于被告方提出非法口供排除申请，一般会明确排除的范围并提供相关取证的细节，此时法院应着重审查被告方所提出的排除范围内口供的合法性[13]。审查判断的主体是公安司法机关（侦查机关、检察机关、审判机关均为审查责任主体），审查证据既是一种理性思维活动，也是一项诉讼行为，贯穿于侦查、检察和审判的全过程[3]。审查应遵循依法、全面客观公正、逐一审查和综合判断、运用逻辑规则和生活经验法则[14]。

对于非法口供，关联性和客观性的争议不大，最关键的争议点在于其合法性，当然，某些情况下其客观性也可能存在争议（如被迫承认杀人）。《意见》提出“探索建立重大案件侦查终结前对讯问合法性进行核查制度”，该制度可推广到任何涉及非法口供的案件。审查口供证据的合法性主要体现在审查证据形式、取证主体、取证收集程序和方法、证据来源等[3]。

完善口供的审查体系还需结合全案的其他证据材料，逐步弱化口供的“证据之王”地位。但是需要注意对反复自白的材料予以排除，让“毒树”开正义之花。对于其他证据材料，同样需要做到事实清楚，证据确实充分、排除合理怀疑。

（三）落实不得自证其罪、无罪推定原则。

前文已经提到，基于我国“如实回答”、《刑事诉讼法》第48条规定口供证据，我国不大可能成立沉默权。也正是因为这样，才需要推进不得强迫自证其罪、无罪推定的贯彻落实。不得强迫自证其罪有助于侦查机关弱化口供证据的地位，但实践中仍然存在一定的困难，如强奸、行贿等几乎无第三当事人的案件，需要当事人的口供予以支撑，并且连接后续的证据链条。当前司法实践中试点的认罪认罚从宽制度在一定程度上鼓励当事人认罪认罚，从而争取从宽处理。这里的自我归罪是在当事人充分了解认罪认罚的性质以及可能导致的法律后果的情况下作出的，认罪认罚期间会引入律师的参与作用，从而保障当事人认罪认罚的自愿性、真实性、完整性、合法性。无罪推定是指未经依法判决之前，对任何人不得确认有罪以及当事人不负有证明自己无罪的义务。因此，落实不得自证其罪、无罪推定等原则，有助于进一步排除非法口供，保障人权。

（四）推进以审判为中心的庭审实质化。

在以审判为中心的司改背景下，推进庭审实质化，“事实证据调查在法庭，定罪量刑辩论在法庭，裁判结果形成于法庭”。证据需要做到客观真实和法律真实的统一[15]。证明标准应坚持“案件事实清楚，证据确实、充分”。任何被追诉人都有权要求以庭审实质化的方式对其进行公正审判[16]。审判环节作为诉讼的中心阶段，是决定着被告人命运的关键环节[17]。

1.完善庭前会议非法证据排除程序。根据《刑事诉讼法》的规定，庭前会议中可以申请非法证据排除，引入辩护人的参与作用。按照正常程序，在侦查、审查起诉环节均需要对非法口供予以排除（不得用于审查起诉），假如非法口供材料未被排除而进入到审判程序，辩护人有责任申请非法证据排除，而法院也有义务对此进行审查，在庭前会议确定证据的争议焦点。

2.法庭质证、法庭调查、法庭辩论。在庭前会议确定争议焦点后，需要进一步掌握法庭质证、法庭调查、法庭辩论的相关程序。非法口供在某种程度下，会存在一定的重叠和漏洞，引入辩护人可以加强对被告人权益的保障。实务上对于重复自白或者“毒树之果”存在较大的争议。在法庭环节，如果被告人在被充分告知了相关诉讼权利以及辩护权得到充分保障的前提下，作出的供述是可以作为合法证据使用的。因为在此环节，其参与了法庭质证、法庭调查、法庭辩护的过程，对相关争议点具有较为清晰的认识，在此基础上作出的供述可以视为真实、合法的证据。

3.保障权利救济。有学者提出律师在侦查阶段确立在场权、在审查起诉阶段核实证据、律师参与庭审实质化[18]。律师参与有助于充分维护被告人的各项合法权益，被告人如果不服一审判决，可以提起上诉，法律赋予了被告人上诉的权利，保障权利救济。

（五）明确“刑讯逼供”、“等非法方法”的范畴。

排除非法口供，需要明确“刑讯逼供”和“等非法方法”的范畴。两高解释将肉体或精神上痛苦的“剧烈性”作为区分“刑讯逼供”与一般违法审讯行为的判断标准[5]。但是对于“剧烈性”的范畴并不明确，有学者指出，在判断或认定“剧烈性”时，既要考虑一般人的耐受程度（一般标准），更要注重特定环境情形中个体的不同耐受性（特殊标准）[19]。一般标准和特殊标准主要为主观感受，笔者认为还应当关注违法手段本身的残酷性（客观标准），如果其是非人道的、极其残忍的，就应认定为刑讯逼供。对于“等非法方法”，最高检规则进行的是程度等、最高法是行为等，但还应具有规范的细化标准。

五、结语

非法口供是推进依法治国的绊脚石，虽然我国《刑事诉讼法》确立了非法言词证据排除规则，但是立法上还需解释清楚“刑讯逼供等非法方法”的范畴，用以弥补两高对“刑讯逼供等非法方法”不同解释带来的困扰。此外，还需科学界定是否排除非法取证获得的重复自白，完善对实务的指导意义。在实务中，对刑讯逼供除了一般标准、特殊标准的认定，还应坚持客观标准。排除非法口供具有理论和实务的双重必要性，能够充分保障人权，属于非法证据排除的种类之一。但我们也应当看到，口供成为“证据之王”自有其特殊的原因，要真正意义上的排除非法口供以及获取的重复自白，还需进一步完善和落实。

[1]李贵德.论刑事诉讼中的口供规则[D].吉林：吉林大学，2006.

[2]卫跃宁.口供制度研究[D].北京：中国政法大学，2005.

[3]王 彬.刑事证据学[M].郑州：郑州大学出版社，2013.

[4]龙宗智.我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题[J].政法论坛，2013，(5).

[5]龙宗智，等.司法改革与中国刑事证据制度的完善[M].北京：中国民主法制出版社，2016.

[6]万 毅.“无解”的司法解释——评“两高”对“刑讯逼供等非法方法”的解释[J].法学论坛，2014，（1）.

[7]全国人大常委会法制工作委员会刑法室.《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定》条文说明、立法理由及相关规定[M].北京：北京大学出版社，2012：56.

[8]董淑君.刑事错判研究[M].北京：中国政法大学出版社，2016.

[9]程 刚.冤案是这样造成的[J].法律与生活，2001，(1).

[10][美]乔治·费希尔.辩诉交易的胜利——美国辩诉交易史[M].郭志援译，北京：中国政法大学出版社，2012：6.

[11]屈 新.论辩护律师在场权的确立[J].中国刑事法杂志，2011，(1):44.

[12]朗 胜.中国人民共和国刑事诉讼法释义[M].北京：法律出版社，2012：85.

[13]裴显鼎.非法证据排除程序适用指南[M].北京：法律出版社，2016.

[14]刘金友.试论我国审查判断证据的原则及其理论根据[J].政法论坛，2004，(3).

[15]陈光中，马 康.认罪认罚从宽制度若干重要问题探讨[J].法学，2016，(8):7-8.

[16]顾永忠.关于“完善认罪认罚从宽制度”的几个理论问题[J].当代法学，2016，(11).

[17]汪海燕.论刑事庭审实质化[J].中国社会科学，2015，(2).

[18]赵 恒.认罪认罚从宽制度适用与律师辩护制度发展——以刑事速裁程序为例的思考[J].云南社会科学，2016，(6).

[19]林钰雄.刑事诉讼法（上册）[Z].台北：台湾元照出版有限公司，2004:176-177.

On Exclusion of Illegal Confessions in China

LV Yun-chuan

The illegal confession is the key factor leading to the mistakes of justice,but we should try to find right way to make use of it.The judicial interpretations of SPC and SPP are not consistent,which bring some troubles in the practice.At present,the guidance of criminal legislation and policy,the empirical example,the extraterritorial reference as well as the specific requirements of rule by law explain the necessity of excluding illegal confession.The approaches to exclude illegal confession include guaranteeing the participate role of lawyer,improving the review system of evidences,obeying the rules of non-self incrimination and the presumption of innocence,promoting the essence of the trial under the background of trial as the center and clearing the range etc.

Illegal confession;Exclusion;Necessity;Approach

DF7

：A

：1674-5612（2017）02-0113-07

（责任编辑：吴良培）

校级创新项目《认罪认罚从宽制度框架下的律师作用》（项目编号：2016SSCX2016039）

2017-02-25

吕云川，（1991-），男，四川遂宁人，中国政法大学刑事司法学院2016级硕士生，研究方向：刑事诉讼法学。