知识产权犯罪自诉制度研究——基于相关数据的实证分析

高 通

知识产权犯罪自诉制度研究
——基于相关数据的实证分析

高 通

通过实证分析发现，知识产权犯罪刑事自诉制度在司法实践中的适用十分困难。自诉案件立案条件过高和举证制度不完善带来自诉举证难，是造成知识产权犯罪自诉制度适用困难的两大制度性因素。完善知识产权犯罪自诉制度仍然要坚持“公诉为主、自诉为辅”的定位。在具体制度完善上，将“有证据证明有犯罪事实”作为知识产权犯罪自诉的立案条件；强化知识产权犯罪自诉案件中的职权主义；优化知识产权犯罪自诉制度中的举证责任制度。

知识产权犯罪 自诉 立案 举证责任

公诉一直是知识产权刑事司法保护的主要方式，但随着宽严相济刑事司法政策的提出以及刑事案件数量的急剧增长，知识产权犯罪公诉越来越审慎，这也为适用知识产权犯罪自诉制度提供空间。如2008年《国家知识产权战略纲要》提出“要加强知识产权保护，提高权利人自我维权的意识和能力”，2011年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》强化了法院收集证据的义务性规定，2014年《深入实施国家知识产权战略行动计划（2014—2020年）》提出要探索以公证方式保全证据。虽然国家对知识产权犯罪刑事自诉制度态度越来越积极，但知识产权犯罪自诉制度仍然存在一些制度性问题，导致知识产权犯罪很难通过自诉得到追诉。基于此，本文从知识产权犯罪自诉制度适用实效出发，对知识产权犯罪自诉制度进行检视，以为完善知识产权刑事司法保护机制提供有益镜鉴。

一、知识产权犯罪自诉制度的实效分析

为分析刑事自诉制度在保障打击知识产权犯罪方面的实效，本文以《中国知识产权保护状况白皮书》《中国法院知识产权司法保护状况》《中国法律年鉴》中有关知识产权犯罪案件的数据为研究样本。司法统计中的知识产犯罪包括两类，一类是《刑法》分则第三章第七节规定的侵犯知识产权犯罪，另一类是触犯其他罪名的侵犯知识产权犯罪。考虑到法院审理侵犯知识产权犯罪案件占其审理知识产权刑事一审案件的比例总体呈下降趋势，①2013年法院审理侵犯知识产权犯罪案件5021件，占当年审理知识产权一审刑事案件的53.4%；2014年法院审理侵犯知识产权犯罪案件5242件，占比47.3%；2015年法院审理侵犯知识产权犯罪案件4913件，占比44.8%。自诉制度在这类犯罪中可能更有发挥作用的空间，也更能反映出自诉制度的困境。所以，下面将以2011年至2015年侵犯知识产权犯罪数量为例，对知识产权犯罪自诉进行定量分析。（见下表）

2011-2015年知识产权犯罪（《刑法》第七章第三节）案件统计表

依据《刑事诉讼法》第181条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（下文简称《刑诉解释》）第181条的规定，“法院收案数”等于“提起公诉案件数”乘以“收案比率”后与“自诉案件数”之和。由于每年都存在一定数量的知识产权自诉案件数①有学者对2002年至2010年上海知识产权犯罪刑事自诉案件统计后指出，知识产权犯罪自诉案件数大约只占所有知识产权刑事一审案件的0.48%。参见唐震：《知识产权刑事自诉制度的实施路径》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2012年第6期，第124页。，而2011–2013年间提起公诉案件数明显大于法院收案数，这意味着法院退回检察院的案件比例还是很大的。但两者之间的数据在逐渐缩小，这也意味着检察院公诉的日益精密化，法院退回检察院提起公诉案件的比例越来越小。2014–2015年数据显示，“提起公诉案件数”要小于“法院收案数”，并且“法院收案数”与“提起公诉案件数”之间的差距逐渐增大。在检察院公诉日益精密化的背景下，该差距只能来源于自诉案件数量的增长。即2014年起，侵犯知识产权犯罪自诉案件数量出现较为明显的增长。

虽然侵犯知识产权犯罪自诉案件数量有了较大增加，但刑事自诉适用率仍存在较大提升空间，大量未被公诉的侵犯知识产权犯罪案件无法通过自诉程序获得保护。依据《刑事诉讼法》规定，刑事案件移送审查起诉与提起公诉、法院定罪的条件并无区别。所以，我国刑事案件的侦控率比不会太低，如普通刑事案件中提起公诉率从未低于96%。②贺志军：《我国知识产权刑事司法运行之反思与重构》，载《知识产权》2016年第7期，第101页。但知识产权犯罪案件中，提起公诉比率却明显低于普通刑事案件。如2011年提起公诉案件占移送审查起诉案件的66.5%，2012年为49.9%，2013年为75.3%。一些地方发布的知识产权白皮书中显示提起公诉率差别较大，如《2015年杭州知识产权白皮书》显示，2015年受理移送审查起诉40件，审查后起诉31件，提起公诉率为77.5%；③《2015杭州知识产权保护白皮书出炉 全年专利申请量达60839件》，载http://ori.hangzhou.com.cn/ornews/content/2016-04/26/ content_6149506_4.htm，最后访问日期：2016年9月19日。《2015年北京知识产权保护状况白皮书》显示，受理审查起诉涉嫌侵犯知识产权犯罪案件109件，提起公诉80件，提起公诉率为73.3%；④《2015年北京知识产权保护状况白皮书发布》，载http://www.chinaipmagazine.com/news-show.asp?19305.html，最后访问日期：2016年9月19日。《2014年上海知识产权白皮书》显示，受理移送审查起诉378件，提起公诉362件，提起公诉率达到95.8%。⑤《2014年上海知识产权白皮书》，载http://www.sipa.gov.cn/gb/zscq/node2/node23/u1ai10931.html，最后访问日期：2016年9月19日。综合上述数据分析，知识产权犯罪提起公诉的平均比例为80%左右，这明显低于普通刑事案件的提起公诉比例。由于自诉案件适用率非常低，故而这些案件中的绝大部分无法通过刑事司法程序获得保护。

二、知识产权犯罪自诉制度适用难的制度性困境

随着国家知识产权犯罪公诉政策的日益审慎，国家逐渐放弃对一些情节轻微知识产权犯罪的追诉，而将这一权利交由被害人行使。但从上述分析来看，知识产权犯罪自诉案件虽然略有增加，但增加非常有限，并未有效承接被公诉政策过滤出的知识产权犯罪自诉案件。造成知识产权犯罪刑事自诉制度适用不足的原因是多方面的，如国家对知识产权刑事司法保护谨慎推进的原因，①参见孔祥俊：《当前我国知识产权司法保护几个问题的探讨——关于知识产权司法政策及其走向的再思考》，载《知识产权》2015年第1期，第7页。也有当事人提起自诉意愿不足的原因，②参见熊秋红：《论刑事司法中的自诉权》，载《环球法律评论》2003年第4期，第410页。当然还有自诉制度自身的原因。下面将着重探讨知识产权犯罪自诉适用难的制度性困境。

（一）知识产权犯罪自诉案件立案条件过高

自诉立案条件高是影响知识产权自诉适用的主要原因之一。依据《刑事诉讼法》第204条规定，“被害人有证据证明的轻微刑事案件”立案的证据条件是“有证据证明”。那么，何谓“有证据证明”呢？第205条则将“有证据证明”解释为“有充分的证据”。所以，经过《刑事诉讼法》第205条的解释后，提起自诉在证据方面的条件就成为了“有充分证据证明”。对于知识产权犯罪案件来说，该立案标准有些过高。

第一，知识产权犯罪案件入罪标准的“数额化”使取证难度增大，过高的立案标准容易产生“立案难”。《刑诉解释》第1条第2款规定了七种自诉刑事案件，但这些案件的入罪标准是很不一致的。故意伤害罪、非法侵入住宅罪、重婚罪以及遗弃罪大都是针对被害人直接发生的，是以被害人特定人身权或财产权为对象的。但《刑法》在设定“生产、销售伪劣商品案”和“侵犯知识产权案”这两类犯罪的入罪标准时，特别注重其营利数额或销售数额的计算。数额标准虽然也属于客观化标准，但取证难度却非常大。基于此，《刑法修正案八》大幅弱化“销售数额”在食品药品相关犯罪入罪标准的作用，强化违反检测标准和人身损害后果在入罪方面的作用，“销售金额”主要是作为一种量刑标准而非入罪标准。与“销售金额”相比，“检测标准和人身损害后果”更容易获取，大大降低了这类犯罪的取证难度。但侵犯知识产权罪仍然坚持数额标准，销售金额或经济损失金额等依然是判断侵犯知识产权类案件能否入罪的主要标准。在侵犯知识产权犯罪隐蔽化、组织化日益增强的背景下，过分坚持将数额标准作为侵犯知识产权犯罪主要入罪标准的做法，无疑大大加重了这类犯罪的举证难度。由于知识产权犯罪取证越来越困难，司法实践中甚至出现知识产权犯罪公诉案件的“立案难”问题。③何国强、马婷婷：《知识产权刑事案件立案、定罪、量刑问题考察》，载《湖北警官学院学报》2013年第5期，第29页。

第二，知识产权犯罪中，自诉人诉前举证能力受限的情形尤为突出。虽然自诉人举证能力有限，但由于故意伤害罪、非法侵入住宅罪、重婚罪以及遗弃罪是针对被害人个人实施的，被害人可仅通过自己作为即可完成诉前举证。但侵犯知识产权犯罪案件中，被告人行为并不只是针对被害人发生，其侵权行为涉及范围往往较广，侵权行为的危害后果或涉案金额并不容易量化计算。自诉人作为私主体并不具备法定取证权限，即便其想去取证也可能陷入“取证不能”的困境。如销售假冒注册商标的商品罪以“销售金额”为入罪标准，证明“销售金额”最常见的证据为销售记录、公司台账等。但这些证据往往由被告人亲自保管，自诉人并无权调取这些证据。正因如此，知识产权刑法保护先行国家中，对知识产权犯罪的总体规制强度逐步加大，规范范围逐步宽泛，刑事打击愈加强烈。④田宏杰、王然：《中外知识产权刑法保护趋向比较研究》，载《国家行政学院学报》2012年第6期，第120页。故而，与其他自诉案件相比，知识产权犯罪中自诉人举证能力受限的问题尤为突出。

第三，知识产权犯罪自诉与公诉立案标准的同一性，并未考虑到我国侦查终结、审查起诉和定罪采同一标准的现实情况。对法院来说，公诉与自诉是开启审判的两种基本形式，两类案件除提起主体不同外，在定罪量刑等方面并无不同。而且，法院并非是侦查机关，其主要职能是审判案件，其在证据收集手段方面也存在诸多欠缺。所以，从法理上讲，公诉与自诉适用同一立案标准并无问题。但我国提起公诉标准和定罪标准是统一的，而在域外保留自诉的国家或地区中，其提起公诉标准则要低于定罪标准。如德国提起公诉的标准是“当侦查结果有足够的理由来提起公诉时”，而有罪判决则需达到“内心确信”的标准；⑤参见［德］克劳斯·罗克信著：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，台湾三民书局1998年版，第416页。我国台湾地区提起公诉的标准是“足够之犯罪嫌疑”，而定罪标准则要求达至“无合理怀疑之确信”。①林钰雄著：《刑事诉讼法（下册）》，中国人民大学出版社2005年版，第96页。域外公诉与定罪标准的差异性设计，实质上降低了自诉案件的立案标准。我国自诉公诉案件立案标准的同一化，使得我国自诉案件立案标准有些过高，不利于被害人通过自诉维护自己的合法权益。也正是由于我国自诉案件立案标准过高，2011年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条规定了法院诉前调查取证制度。

（二）举证制度不完善带来知识产权犯罪自诉举证难

为了缓解自诉人的举证难，我国法律强化法院依职权调取证据的义务。但知识产权犯罪举证制度仍然存在一些问题，影响自诉案件事实真相的查明。

第一，法官行使庭前调查取证权存在较大限制，不利于知识产权犯罪自诉制度的实施。2011年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定了知识产权犯罪自诉案件中法院立案前依申请调查取证职责，2012年《刑诉解释》吸收了这一规定的内容。但从条文内容来看，2012年《刑诉解释》却限制立案前法院依申请调查取证的适用。如与2011年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中的规定相比，2012年《刑诉解释》增加了申请人“应当说明理由”“提供相关线索或者材料”以及“人民法院认为有必要的”条件。这一规定甚至比民事诉讼审判中法院依申请调取证据的条件还要苛刻，②如《民事诉讼法》第64条第2款规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”“提供相关线索或者材料”的表述也十分模糊，有可能会成为法院不行使立案前调查取证权的借口。虽然立案是开启审判的标志，法院立案前不宜拥有完整的调查取证权，但过分限制法院立案前的调查取证权并不利于自诉制度的实施。

第二，法院依职权调查证据义务缺失，影响法官调查取证的实现。知识产权犯罪案件中，有些证据虽然当事人并未申请调查取证，但又是审理案件所必需的，如恶意串通损害他人合法权益的、知识产权权利人身份关系、非法经营数额等。此时若不允许法院依职权调查取证，有可能会损害国家、社会或第三人的合法权益。所以，民事诉讼法规定的法庭调查取证有依申请和依职权两种。但《刑诉解释》第268条仅规定了法院依申请调查取证的情形，并未规定法院依职权调查取证的情形。罗克信教授认为，自诉程序非真正的当事人进行程序，法院在自诉程序中仍必需自行讯问、调查，亦即其必需自行负责以获取作为裁判基础之事实资料。③［德］克劳斯·罗克信著：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，台湾三民书局1998年版，第660页。故而，法院依职权调查取证的缺失，在一定程度上限制了法官调查取证权的实现。

第三，知识产权犯罪自诉案件量刑事实举证责任与定罪事实举证责任混淆，无法实现准确量刑。刑事裁判包括定罪和量刑两部分，定罪事实和量刑事实并非全部重叠在一起。由于公诉案件中检察机关承担全面收集证据的义务，定罪事实和量刑事实的举证责任全部由控方承担。但自诉案件中要求自诉人全部承担定罪事实和量刑事实的举证责任，则存在一定问题。如自诉人提供证据的目的在于证明被告人构成犯罪，往往会忽视甚至隐匿有利于被告人的证据。侵犯知识产权犯罪案件中，非法经营数额、违法所得数额、侵权行为危害程度等都是重要的量刑事实，但自诉人往往无从全面获知。而且，量刑并不受无罪推定原则的保护，量刑事实举证责任可以依据一般举证责任规则进行分配。所以，量刑事实举证责任应当与定罪事实举证责任区分开来，并设置不同的举证规则。

三、知识产权犯罪自诉制度的完善思路

知识产权犯罪自诉制度存在的诸多问题，使自诉制度在打击知识产权犯罪作用上大打折扣。为有效保障知识产权，知识产权犯罪自诉制度可从如下两个方面进行完善。

（一）完善知识产权犯罪自诉制度的基本思路

上述分析了知识产权犯罪自诉制度适用率低及其原因，但这并不必然意味着我们就要进行以提高知识产权自诉制度适用率为目的的改革。“在公诉为主、自诉为辅”的基本定位下，虽然1996年《刑事诉讼法》比1979年《刑事诉讼法》在自诉制度范围方面有了大幅扩充，但自诉制度在实践中的适用情况却每况愈下，公诉对自诉的侵蚀现象十分严重。①参见贺志军：《我国知识产权刑事司法运行之反思与重构》，载《知识产权》2016年第7期，第105页。公诉侵蚀自诉现象突出的确产生一些问题，如浪费有限的司法资源、使公诉案件不堪重负等，但如果从保护知识产权和打击知识产权犯罪角度来说，公诉侵蚀自诉反而是有利的。而且，随着国家对社会事务介入深度不断加大，公诉侵蚀自诉会越来越常见，而自诉制度适用减少也符合当前世界自诉制度发展的一般规律。所以，我们完善知识产权犯罪自诉制度，并不是要单纯地提升自诉制度的适用率，而应当以提升知识产权保护程度为基本目的。

在提升知识产权保护程度的基本思路之下，我们完善知识产权犯罪自诉制度仍然要坚持“公诉为主、自诉为辅”的定位。首先，公诉在知识产权犯罪追诉机制中占据核心地位。知识产权犯罪具备复杂性、高智能性等特征，而且知识产权犯罪大多数为数额犯，无论如何强化自诉人举证能力以及法院依职权调取证据职能，都无法从根本上改变自诉人举证能力弱的情形。也正基于此，有学者主张要将侵犯知识产权犯罪纳入到公诉范围中去。②参见陈岚：《侵犯知识产权犯罪案件宜纳入公诉范围》，载《人民检察》2011年第21期，第73页。考虑到知识产权的私权属性，《刑诉解释》仍然将部分侵犯知识产权犯罪划入到自诉范围中去，近年来国家也有意识地强化当事人在维护知识产权方面的作用。但这并不意味着免除国家在打击侵犯知识产权犯罪的责任，公诉仍然是知识产权犯罪的主要追诉机制。其次，自诉主要承担辅助性的追诉职能。在知识产权犯罪追诉机制中，自诉主要承担辅助性的追诉职能。由于知识产权犯罪自诉主要适用于第二类和第三类自诉案件，知识产权犯罪自诉制度的“辅助”职能又可被细化为“程序分流职能”和“救济型职能”。随着国家对知识产权犯罪态度的审慎，导致部分知识产权犯罪案件退出公诉程序而进入自诉程序，但这并非属于公诉错误或不当公诉的情形。如果这类案件进入自诉，自诉承担的是公诉案件分流机制的职能。即便未来自诉制度可能会承担越来越多的公诉案件分流职能，但这也无法改变“公诉为主、自诉为辅”的基本定位。

（二）完善知识产权犯罪自诉制度的具体建构

第一，适度降低知识产权犯罪自诉立案条件。过高的知识产犯罪自诉立案条件，阻碍了自诉制度保障知识产权作用的有效发挥。所以，我们可以降低知识产权犯罪自诉的立案条件。那么，立案条件应当降至何处呢？对此，我们可运用文义解释方法来解释自诉的立案条件。《刑事诉讼法》第205条规定的是“有证据证明有犯罪事实”，而且《公安机关办理刑事案件程序规定》对“有证据证明”有较为合理的解释。所以，我们将此作为自诉的立案条件，即同时具备“有证据证明发生了犯罪事实”“有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的”和“证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的”三个条件。当然，这也是基于刑事案件严重程度的考虑。依据《公安机关办理刑事案件程序规定》的规定，同时具备上述三个条件是逮捕的必要条件。逮捕也意味着犯罪嫌疑人、被告人具有较高的社会危险性，可能不会积极配合案件的审理。自诉案件中自诉人取证在很大程度上是要依赖于被告人的积极配合的，如果被告人不积极配合，自诉人取证可能会陷入“困境”。此时，由法院立案并由法院依职权调取证据，一方面可以有效缓解自诉人取证难的问题，另一方面也可促使案件及早“和解”或“调解”，从而恢复被损坏的社会关系。所以，知识产权犯罪自诉立案条件可采用逮捕条件。

第二，强化知识产权犯罪自诉案件中的职权主义。为强化知识产权犯罪自诉案件中的职权主义，我们可从如下两个方面来进行。一是强化法官的调查取证职责来实现。法官调查取证职责包括立案前和立案后两部分，立案后的法官调查取证职责规定较为完善，我们当前主要应完善法院立案前的调查取证职责。我们可以借鉴民事诉讼法中关于法院已申请调查取证的规定，满足“因客观原因不能自行收集证据”和“人民法院有必要”两个条件即可。同时，应进一步明确“人民法院有必要”条件的内容，主要是基于“与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的”理由。二是建立法院依职权调查取证制度。依职权和依申请是法院调查取证的两种方式，受法院中立制约，法院依职权调查取证只能限定为某些特殊情形。对此，我们可借鉴民事诉讼法关于法院依职权调查取证的规定。如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第96条规定的法院依职权调查取证的情形，大致包括涉及损害国家利益、社会公共利益或第三人合法权益的，身份关系的，以及部分程序性事项。

第三，优化知识产权犯罪自诉制度中的举证责任制度。基于刑事自诉案件中自诉人举证能力有限的情况，有学者提出可以引入举证责任倒置制度。①邵建东：《知识产权民事诉讼的举证规则应当准用于知识产权刑事自诉案件》，载《法学》2007年第9期，第128页。本文认为，是否建立举证责任倒置制度可以分情况考虑。首先，对于定罪事实不应实行举证责任倒置。无罪推定是刑事诉讼的一项基本原则，犯罪嫌疑人、被告人在被法院定罪以前被推定为无罪。既然犯罪嫌疑人、被告人被推定为无罪，当然不负有证明自己无罪的责任。所以，定罪事实不应实行举证责任倒置，仍应由控方承担。其次，对于量刑事实可以由控辩审三方分担举证责任。由于自诉案件中举证双方为当事人，举证能力大体相当，与民事诉讼举证责任分配所面临的情形大体一致。所以，自诉案件中量刑事实举证责任分配可参照民事诉讼领域中举证责任的分配规则，确立“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”的举证责任标准。当然，如果属于法院依职权调查取证的，应由法院进行调查取证。

According to empirical data, intellectual property crimes can hardly be prosecuted by private prosecutions. There are two institutional reasons leading to the low application rate of private prosecutions on intellectual property crimes, namely the strict fling conditions of private prosecutions and diffculty in providing evidence. When perfecting the system of private prosecutions on intellectual property crimes, we should stick to the principle of “public prosecution comes the frst, which is supplemented by private prosecution”. The condition for fling a criminal IP case calls for “evidence to prove the criminal facts”. In dealing with criminal IP cases, the role of judges should be strengthened, and the burden of proof should be optimized.

intellectual property crimes; private prosecution; fling a case; burden of proof

高通，南开大学法学院讲师，南开大学人权研究中心研究员，法学博士

本研究项目为中央高校基本科研业务费资助项目，并获得南开大学亚洲研究中心资助。