作为犯与不作为犯区分的实益与量度

陈文昊

（北京大学法学院，北京 100871）

作为犯与不作为犯区分的实益与量度

陈文昊

（北京大学法学院，北京 100871）

作为与不作为的区分是讨论不作为理论的前提。传统理论对作为与不作为的区分分为存在论与规范论两大阵营，但均没有周延解释二者的区别。从机能性的角度出发，区分作为与不作为的意义在于二者在实体与程序上的意义。实体上，二者的成立条件与责任承担不同；程序上，二者的待证内容不同。作为与不作为如同两套理论工具，在认定犯罪的过程中选择易于认定的一条进路即可。从可操作性而言，作为与不作为既可以发生竞合，在对规范的理解上可以相互转化，应当基于机能性的考量选择适用二者。任何犯罪都可以解释为作为，也都解释为不作为，关键是义务的范围不同。

作为犯；不作为犯；机能性；证明内容；竞合

一、作为犯与不作为犯之争背后的问题

不作为犯是刑法理论中的深远迷思，这样的困惑也许是产生于卢登（Luden）首次区分真正不作为与不真正不作为，也许是从考夫曼提出不作为可罚性的质疑伊始，不作为犯的理论开始变得纷繁复杂。纵瞰现有国内外理论对于不作为犯研究的焦点，主要集中在以下方面：

第一，不作为犯的处罚根据问题。自考夫曼提出不作为犯的处罚属于类推解释以来，处罚不作为犯是否违反罪刑法定原则的争议一直此起彼伏、连绵不断[1]。

第二，不作为犯的成立条件问题。不作为犯是否具有独立于作为犯犯罪构成的判定方式，在保证人地位、因果关系认定等领域一直系研究者目光聚集之地[2]。

第三，不作为犯在共同犯罪中的地位问题。不作为犯在犯罪参与中系正犯还是共犯，是否具有“一身专属”的正犯性地位，也是得以充分探讨的重点命题之一[3]。

问题在于，以上的讨论都缺乏一个基本的前提条件，那就是，区分作为犯与不作为犯是否可能，进一步说，区分作为犯与不作为犯是否具有意义。倘若这个问题无法得到优先解决，以上问题的讨论都是徒劳无功。毫无疑问，如果将一个行为人认定为作为犯的话，根本无需探讨不作为的成立条件问题，以及处罚根据问题。在司法实践中，作为与不作为的界限并非泾渭分明，在很多情况下会发生交叉与缠混。这体现在，在一连串动作的集合中，如何择取动作背后不作为的本质要素，并非一个不言自明、不争自明的问题。例如，A无故隐匿于B的住宅，受住屋权人请求后不退出、在房屋中踱步的案例中，A的行为到底是作为还是不作为，难以确定[4]。

二、作为与不作为的区分进路：以存在论与规范论分立的视角

对于作为与不作为进行区分的理论，从进路上可以分为存在论与规范论意义上的两大阵营。从存在论的角度上看，区分作为与不作为的关键在于自然行为的属性；而立足于规范论的立场，往往将作为与不作为的核心界限锁定为法律评价的侧重点有所不同。

1.存在论立场

早先，试图从存在论上区分作为与不作为的观点包括能量说、因果关系基准说、介入说、法益状态说等。这些学说的共同特征在于将对行为人身体动静以及现实状态的考察作为区隔作为犯与不作为犯的重要标准。

然而，这些观点的缺陷也是非常明显的：

能量说实际上将行为与动作这两个概念混为一谈。实际上，任何动作都是需要注入能量的，但并不是所有注入能量的状态都可以评价为作为。正如黎宏教授指出的，“母亲设计一定骗局将幼儿带到水边，让其不慎掉入水中淹死，母亲是注入活力的，但现实中一般按照不作为处理”[5]。

因果关系基准说①该说主张，不作为是“无”，无不能生有，因此在不作为的场合，与结果之间不存在因果关系，反之，作为则与结果之间存在因果关系。因此，区分二者的关键就在于因果关系的有无。参见[日]西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第83页。首先在前提的确定上就发生了错误。毋庸置疑，在判断位次上，应当先确定性质系不作为犯，而后进行成立条件的审酌，其中就包括因果关系的认定规则。而因果关系基准说试图通过“不作为犯不存在因果关系”的结论回溯反推“评价为不作为”的前提，这无疑有本末倒置、体用不分之嫌。更重要的是，无论是作为抑或不作为，都会对外界产生一定的影响。因此不作为犯并非论者所称的“无”，而是同样受到因果关系的制约。退一步讲，倘若认为不作为与结果之间不存在因果关系，对于不作为的结果犯就只能以未遂论处，这样的结论显然不妥。

介入说与法益状态说在本质上别无二致①除此以外，还包括从风险角度切入的学说，认为“制造风险是作为，放任既有风险是不作为”，参见黄荣坚:《基础刑法学（下）》，中国人民大学出版社2009年第3版，第447页。，都是立足于行为人的介入对法益造成的影响与外界法益侵害或危险间的关系进行判断[6]。例如黎宏教授指出，行为人向落水者递去木板，在快要达到落水者手中的时候行为人快速移开木板，致使被害人死亡的，行为人使得被害人的状况恶化，因而是作为；相反，如果为了救助落水者而递去木板，行为人抱住木板以后行为人后悔松手，导致被害人死亡的，行为人并没有使得被害人的处境更恶化，因而是不作为[7]。但是，这样的解释进路并不周延，因为在对比基点尚未明确的情况下，对于所谓“恶化”的讨论并不存在意义。具体而言，在以上的案例中，如果将被害人落水的时刻界定为“A点”，将被害人接近木板或者抱住木板的时刻界定为“B点”，将被害人失去木板后死亡的时刻界定为“C点”的话，不难发现，从法益侵害的风险来说，A点要高于B点，C点要高于B点。换言之，在A-B-C的“U型结构”中，如果将A、C两点作为判断基准的话，被害人的状态并没有恶化；与此相反，倘若将B、C两点作为评价对象的话，被害人罹受的风险显然得到了提升。因此，无论是介入说，还是法益状态说，都面临着一个时点选取的规范问题，这是存在论视阈下无法企及的困局。

总而言之，存在论视野下的能量说、因果关系基准说、介入说、法益状态说都面临着同一问题，即在事实的选取上过于繁杂，没有经由刑法规范评价的过滤网与减压阀。正如黄荣坚教授指出的那样：任何一个行为本身就都可以是无数多重的作为，同时也是无数多重的不作为[8]。因此，对存在意义上的行为不加择取，就会面临进退维谷的二难境地。能量说中将行为视为动作，因果关系基准说将不作为视为“无”，介入说与法益状态说对行为时点不加区分的舛误，最终都可以归咎于对规范评价的忽视以及对事实存在的过于强调，过分依赖于“眼见为实”，造成了刑法作为规范评价体系的定位失格。

2.规范论立场

基于以上针对以存在论立场区分作为、不作为的指摘，现今已经鲜有单纯站在存在论立场的观点，而是多多少少在不作为的划定中掺杂了价值评价因素。其中具有代表性的学说包括社会意义说、非难重点说、法规范说、作为优先说等，这些学说的共同目的导向在于从若干事实中选择在刑法上具有意义的评价对象。例如，社会意义说、非难重点说都是从刑法规制的重点出发界分作为与不作为；法规范说则是从规范的形式确定特定罪名的评价面向；作为优先说则是将作为视作比不作为更有意义的行为性质。这些观点与存在论立场的最大区别在于将刑法视为一套具有理性的工具，正如西原春夫教授指出的：“判断身体动作是作为抑或不作为，与存在论上怎样的运动方式并不相同。”[9]

然而，这些观点并非不存在问题：

社会意义说与非难重点说所提供的标准毋庸置疑是模糊的。有学者认为，“犯罪行为方式的判定只能立足于法规范场域以法规范预设的参照系为标准，任何脱离参照系的判定只会引起认定上的混乱，应当以立法所确定的主要犯罪对象为准”[10]。但是，至于如何确定所谓“参考系”，论者并非提供一个明确的标准。事实上，在医生拆除病人呼吸机致其死亡的场合，“拆除呼吸机”与“不挽救生命”到底哪个才是刑法侧重评价的对象并非没有疑问。

法规范说将评价的对象由事实转向了规范，换言之，作为评价客体的不是杀人的行为，而是故意杀人罪这一规范罪名。毋庸置疑，这一立场的转换将行为性质与规范牢牢绑定在了一起。有学者指出，“在同一个法规范围之内，一个行为要么违反了命令规范，要么违反了禁止规范，因而作为与不作为是互斥的概念”[11]。阮齐林教授也指出，“根基于禁止规范的刑法条文中的犯罪行为，必然是作为行为即作为犯；根基于义务规范的刑法条文中的犯罪行为，必然是不作为行为即不作为犯”[12]。然而，这一论点着力于规范的形式侧面，却忽视了规范的实质侧面。对此，何庆仁教授指出，杀人与违反“不得杀人”的义务完全就是一个硬币的正反两面，因此命令规范与禁止规范是两个矛盾的概念[13]。诚如所言，禁止性规范与命令性规范本身就是可以相互转化的命题，违反了一定的禁止性规范本身就是违背了一定的义务，因为刑法本身就是一套义务体系，故而不存在绝对的禁止性规范与命令性规范。

作为优先说的缺陷也是比较明显的。例如“作为优先说”的卫道者山口厚教授指出：只能在检讨是否成立作为犯之后再来探讨不真正不作为犯的问题，而这在实践之中就足够了[14]。然而，为何作为就要优先于不作为评价呢？论者并未给出理由。这一诘问的立足点并非在数针尖上的天使，而是具有极其重要的现实意义。诚如后文所述，认定为不作为在很多方面的入罪门槛比认定为作为更为宽松，例如在因果关系上采用“义务型归责”要比作为犯的归责更为容易。在这种情况下，既然行为本身可以被评价为不作为，却毫无理由地“优先认定为作为”，是否就此放纵了本身就符合作为犯构成要件的犯罪呢？无疑是值得深思的。

我国通说认为，“作为与不作为的区分关键在于是否与负有特定法律义务相联系”[15]。毋庸讳言，这一标准如同不见光的黑匣子，抑或是“上帝的神秘作坊”，并未给作为与不作为的区分提供一个鲜明的标准。毫无疑问的是，每个人生而带有枷锁，生而负有义务，如果在此意义上理解论者所提及的“义务”，难免防卫过宽；但倘若按照字面理解为法律所规定的义务，又未免过于偏隘。因此，“与特定法律义务相联系”的表述，似乎解决了一个问题，却引发了一个更大的困境。

由此可见，规范论对作为犯与不作为犯的界分不仅界限模糊，而且具有较大随意性。

因此，现有试图将作为犯与不作为犯加以区分的学说，无论是站在存在论的视角上，还是基于规范论的立场，都难以周延地解决二者的划分问题。

三、基于机能性考量的作为与不作为的工具价值

刑法是一套具有理性的工具。正如最拙劣的工程师也比最聪明的蜜蜂要高明，刑法正是因为其机能性而有目的地进行处罚，在此意义上理解作为与不作为的界限是合适的。既然刑法体系建立的根本目的在于归责与处罚，那么，认定作为与不作为的意义也就在于便于司法实践中根据不同的成立条件与处罚需要在作为与不作为的两套工具之中进行权衡与选择。

1.作为与不作为在实体法上的工具价值

在实体法上，作为与不作为在成立条件与处罚规则上存在较大的差异，在选择将一个行为评价为作为或不作为的过程中应当充分考虑到。这主要体现在以下方面：

第一，如果行为人不负有义务或义务不明确，只能通过作为入罪。例如，在主治医生撤走病人生命装置的场合，如果其近亲属有明确的意思放弃救助，就可以考虑到治疗义务归于消灭，从而否定对行为人的归罪[16]。但是假如将主治医生认定为作为，就可以轻而易举地认定其成立犯罪。本案在美国的一起判例当中就通过作为的认定起诉医生Nejdl和Barber成立谋杀罪与谋杀共谋罪[17]。再以“快播案”加以说明，其相关负责人的行为系“传播”，这是毫无疑问的。问题在于，这种“传播”行为应当评价为作为还是不作为本身存在争议。有学者指出，如果将快播相关人员的行为视为不作为，在“能为”和“应为”的认定上存在困难。因此，以不作为犯罪理论来支持控罪将陷入“不作为义务来源”的理论泥淖[18]。在笔者看来，通过证立“能为”与“应为”的不作为解释进路是否可行不宜断言，但在认定上确实存在障碍。这种情况下，将“传播”视为作为形态入罪应当说是一套快刀斩乱麻的解决方案。

第二，在具有异常介入因素的场合，要承认行为人与结果间的因果关系，必须通过不作为犯的认定实现。劳东燕教授在国内首次提出了“义务维度的结果归责”这一概念，认为“在义务型因果的归责判断中，单是否定支配的存在或是消除行为之于结果的现实作用效果，本身都否定结果归责”[19]。这一论断笔者基本赞成。实际上，传统理论中的禁止溯及理论、不可预见规则等介入因素的理论多是在作为犯的视阈之下适用的。这是因为，在作为犯的支配力控制之下，介入因素的本质就在于对事实因果链条的打断，从而阻隔原有的因果关系。但是，在不作为的场合，以义务为核心的归责体系并不受到事实支配力介入的影响。例如，在德国的一起判例中，行为人将上膛的手枪遗落在剧院，他人捡到以后杀害他人的，行为人与捡拾者一样对被害人的死亡结果负责。同样，著名的“楼梯纵火案”①大致案情为:行为人在楼梯堆放垃圾，精神病人将垃圾点燃，导致大楼着火。也是较为鲜明的注脚。在以上的两例中，只有认定行为人的不作为性以及对应的作为义务，才能跨越“异常介入因素”的藩篱对行为人进行归责。

第三，在行为人对正犯行为加功的场合，只有通过不作为的认定，才能确定行为人的正犯性。在目的行为论的框架之下，不作为原则上均是正犯。正如考夫曼指出的，通过不作为对不作为的参与并不存在，不作为之间即不存在共同实行的意思，也不存在共同实行的事实，不能成立共同正犯[20]。罗克辛教授也认为，不作为犯和作为犯中同样意义上的犯罪支配无法被确定，因而什么都没做的人不可能支配事件经过，对事件经过的控制性驾驭，以积极行为为前提，而不作为犯恰好是欠缺的。因此，需要通过义务犯的概念将不作为犯认定为正犯。实际上，在不作为的场合，基于行为人的“一身专属性”将其界定为正犯可以说相比作为犯更加容易。在这种情况下，认定不作为犯就会得出处罚更重的结论。

2.作为与不作为在程序法上的现实意义

作为与不作为两套制度更大的价值在于诉讼法上。我国《刑事诉讼法》第三百九十三条规定：“起诉书的内容主要包括……（三）案件事实，包括犯罪的时间、地点、经过、手段、动机、目的、危害后果等与定罪量刑有关的事实要素。”由此可见，将案件事实认定为作为抑或不作为的诉讼法上的意义是截然不同的。例如，在“快播案”中，如果认定“传播”的作为行为，就要提供有关“传播”的技术支持，证明行为人如何传送和散布淫秽物品及相关信息；相反，倘若认定不作为犯，就要由控方举证行为人阻止淫秽物品传播的作为义务、作为可能性等成立条件。二者在诉讼法上的意义是截然不同的。以下通过几例加以说明：

案例一：被告人张某某，因妻子方某某与他人暧昧与其发生争吵并用木棒击打，在方某某掉落江内后逃回宿舍，导致被害人死亡。本案中，如果采取作为犯的认定进路，需要证明的内容是行为人以杀人的故意将妻子进行杀害的事实，但这一要达到的证明标准无疑是困难的。因此，控方采用了一套“曲线救国”的方式，将行为人认定为不作为犯。因此，在整个的证据链中，控方提供了行为人与被害人的夫妻关系，以及行为人不作为的证据：“其没有想到报警，也没有想到找人来帮忙，只想着逃跑，看到方某某的家人时，还谎称方某某跟别人跑了，故意拖延救助时间。”最终法院得出的结论是，“行为人明知自己的不作为会导致被害人方某某的死亡结果，仍然放任被害人死亡结果的发生，其行为已经构成故意杀人罪”①（2014）粤高法刑四终字第74号。。将行为人认定为不作为犯，无疑大幅降低了证明的标准与难度。

案例二：被告人余某某与其非婚同居的被害人陈某因琐事发生争执，在互殴过程中行为人持铁棍敲打被害人头部，待被害人昏迷后，又用睡衣将被害人勒死。本案中，辩护律师的意见是，“被告人在被害人持刀追砍的紧急状况之下持铁棍击打被害人，系正当防卫，在打晕被害人之后未采取救治措施致被害人死亡，系不作为的故意杀人”②（2015）浙刑三终字第21号。。本案给我们的启示是，在司法实践中，互殴的情况中能否认定为正当防卫，是存在疑问的。这类案件不仅要考虑到双方在互殴中起到的作用，还要根据一般人在特定情况下的认知与法感，对于司法机关来说无异于是一块烫手的山芋。但是，倘若我们转换思路，在诸如本案的行为人具有充分挽救时间的场合，不如将互殴视为行为人作为义务来源的先行行为，将惩罚的重点锁定为不救助的消极不作为。如此一来，在证明要求上可以明显降低，对互殴问题的解决无异于是有所裨益的。

案例三：被告人叶某某任职温州市人民政府副市长期间，协助市长负责国土资源、规划、建设、旧城改造、房产管理、城市管理等方面的工作。2004年11月29日，被告人在明知菜篮子发展公司不具备划拨用地主体资格的情况下，仍然在温莱发字（2004）7号《关于要求暂先批准项目用地预审意见书的请示》上作出“请予以预安排”的批示，导致温州市国土资源局通过用地预审初审。本案中，如果着眼于《关于要求暂先批准项目用地预审意见书的请示》文件的出具，行为人成立作为犯；相反，倘若落脚于职务的不履行，行为人成立不作为犯③。二者的证明内容以及程度不尽相同，但在归责结果上可谓殊途同归。

由此可见，区隔作为犯与不作为犯且不谈是否可能，其意义是十分重大的。这不仅体现在实体法上，作为犯与不作为犯的成立条件、量刑处罚大相径庭；而且在程序法上，证明的要求与内容都存在较大的差异。这就好比两套工具，在认定犯罪的过程中必须进行机能性地择取，因此，区分二者的意义终究应当落脚于定罪量刑的需要。

四、区分可行性：基于竞合与工具性的考量

笔者赞同“作为优先说”认为作为与不作为会发生竞合的观点，但对于作为优先的结论持怀疑态度。正如张明楷教授指出的，作为与不作为的区分不是绝对的，存在作为与不作为的竞合现象。例如上文所举的案例中，无论是医生拆除病人的急救装置，还是在应当踩刹车的情况下踩油门，都是既可以评价为作为，又可以评价为不作为的情形。

在此意义上，严格区分作为与不作为其实是没有必要的。就好像一把剑的正反两面，在机能层面上发挥着互相弥补的作用。例如：在医生作为义务不明确的情况下，只有将拆除急救装置认定为作为才能对行为人轨以刑法；在无法证明行为人是否踩油门的情况下，只要认定行为人没有踩下刹车就可以通过不作为犯的认定加以归责。试图将作为与不作为严格区分的做法既不可行，又缺乏意义，二者的目的不啻于将具有刑事可罚性的行为纳入刑事法网中加以调整。同时，在特定情况下，处于机能性的目的考量，作为与不作为可以相互转化，以起到入罪的作用。

1.不作为犯对作为行为犯的补强作用

不妨从一个案例切入：被告人赵某与被害人马某素有仇怨，2003年8月14日19时许，赵某率众携带一尺多长的砍刀7把去找马某“算账”，马某被众人追赶了40余米之后跳入河中，因水性不好而溺亡[21]。

本案中，行为人“追赶他人导致他人跳河”的行为，是不是值得刑法评价的行为？不难发现，“追赶他人”的行为不仅在导致被害人死亡的实质危险性上略显孱弱，而且难以跨越传统理论中实行行为“类型化法益侵害行为”的藩篱，因此对该问题的回答并非不言自明、不争已明的。在这种情况下，如果将视角转换，将评价的重点锁定为被害人落水后行为人基于先前行为不施以援手的行为，就可以轻易地得出成立不作为犯的结论。这表明，在特定情况下，不作为犯的认定可以成为作为犯的补强形式出现，将偏离刑法意义的行为通过不作为犯的认定“迂回”地进行处罚。

同样，在很多不符合构成要件的场合，不作为也可以被利用为处罚犯罪之公器，消除犯罪造成不良影响的减压阀。例如，在行为人实施正当防卫不救助导致被害人死亡的场合，也可以通过不作为犯的认定对行为人加以处罚。再如，在“胎儿性致死伤”①“胎儿性致死伤”是指，行为人伤害孕妇，导致孕妇分娩后生下死胎或畸形婴儿。的场合，作为未遂处罚的起点应当是胎儿出生的时刻②否则胎儿尚未出生就认定为对故意伤害罪的未遂，这样的结论难免令人难以接受。，而伤害孕妇的行为出现在此之前。质言之，在伤害行为时刻没有可罚性，在可罚的时点却没有行为，这样就陷入了二难的困境。此时，可以在胎儿出生的时刻赋予行为人“基于先前行为救助”的作为义务，就此通过不作为的认定对行为人绳以故意伤害罪，发挥严密法网的刑事机能。

在犯罪后不救助被害人的场合，不作为犯的认定也起到了重要的刑事政策作用。毋庸置疑的是，作为义务应当包含犯罪行为，这是因为尚未构成犯罪的行为尚且可以产生作为义务，犯罪行为产生作为义务符合罪刑均衡的必然要求。问题在于，在过失犯罪以后不予救助的，能否以不作为的故意犯罪论处，其实是存在争议的。在笔者看来，审视这种情形的本质意涵，是考虑到行为人不予救助背后的主观恶性较大，因此将过失犯之后的不救助以故意犯论处。例如，行为人交通肇事直接导致他人死亡的情形，与行为人交通肇事后不予救助导致他人死亡的场合，在主观恶性的评价上是不可相提并论的。因此，后者完全可以用不作为的故意杀人罪吸收先前的交通肇事罪，在处罚上比前一种情形更重。

再如，共犯体系本身也可以通过不作为予以评价，这一点上不应当存在争议，因为无论是共犯体系抑或说不作为犯的概念，本质上都是为了归责。例如，行为人教唆他人故意杀人的，既可以将教唆行为作为处罚的着眼点，也可以认为行为人在教唆之后产生了消除被教唆者犯意的义务，没有履行该义务的，以不作为犯论处。这样的思路转换在某些场合起到了重要作用。例如，曾某因病求死已久，2008年11月，曾某托邻居宋某为其买农药自杀。宋某购买农药后将农药磨碎，置于曾某床头后离去，曾某服毒后身亡。法院审理认为，被告人宋某非法剥夺他人生命，已构成故意杀人罪[22]。本案中涉及的问题是，曾某的帮助自杀行为是否应当以犯罪论处？在我国没有参与自杀罪的情况下，根据共犯从属性，既然作为正犯的自杀者不具有违法性，自杀的帮助犯当然也就无从成立。但是参与自杀的情形无论是根据国外理论还是我国司法实践均具有可罚性。在这种情况下，考虑到理论与社会期许相对接的要求，可以将提供帮助之后为消除的行为评价为不作为，就此认定为正犯，也就切断了共犯从属性的脐带，直接对参与自杀的行为人进行归责。

在以上的这些情况下，虽然从存在论上看行为是以身体动静实施的，但出于机能性的考虑，需要将其评价为不作为，起到严密法网、打击犯罪的政策机能，符合实质正义的要求。

2.作为犯对不作为犯的补充作用

反过来，在作为义务不是特别明确的场合，降格评价为作为的过失犯罪不失为一个很好的选择。例如，行为人将毒品提供给被害人，被害人吸食以后死亡的情况下，如果认定为不作为犯，义务的来源一般难以证立。这是因为，所谓先前行为，是指先于成为问题的法益侵害的行为[23]，虽然在认定范围上十分宽泛，但一般认为，它是以升高风险为核心意涵的。《韩国刑法典》第18条就指出，因自己的行为引起危险，而未能防止危险之结果发生的，依照危险所致的结果处罚。因此，在行为人的行为没有在实质上提高风险，尤其是在被害人自我答责的情况下，基于先行行为的不作为犯在认定上存在障碍。例如为被害人提供毒品的行为，或者将钱币丢入河中的行为，很难说在实质上提高了风险，因而难以认定不作为犯的成立。

但如果转换视角的话，可以将上述情况认定为作为形式的过失犯，用以扩大处罚圈。事实上，过失犯中的实行行为可以做十分宽泛的理解，且我国的通说也行没有将过失犯的实行行为与升高风险的要件相绑定，因此将以上案件的情形降格评价为过失致人死亡罪，既可以对行为人绳以刑法，又不至于处罚过重，在德国刑法理论中就是如此处理。

除此以外，在认定未遂犯与预备犯的场合，选取作为犯的解释进路具有更强的说服力。例如，关于持有型犯罪的性质，一直存在诸多争论。有人说，持有本质上是一种作为[24]；有人道，持有是一种不作为形态[25]；有人言，持有是介于作为与不作为之间的第三种行为形态[26]。在笔者看来，单纯讨论持有的作为性或不作为性缺乏机能性的思考。实际上，诚如上文所述，有些行为既可以解释为作为犯，也可以解释为不作为犯，持有型犯罪就是其中的一种，并且，作为犯的定位对于认定未遂犯或预备犯更有裨益。例如，作为医生的行为人为了持有毒品，故意将原本用于治疗的50g麻醉品开了150g，多出的100克用于私吞。但药房在开药的过程中发现了端倪，将事情上报，行为人当即被抓获。本案中，要对行为人轨以刑法，只能以持有毒品罪的未遂犯论处，此时的“持有”就应当理解为“取得”，或者说，就应当理解为“以《刑法》中规定的走私、制造等取得毒品的手段以外的方式取得”，这是将“持有”解释为“不妥善处置”的不作为形态所难以周延解释的。

3.作为犯与不作为犯转化的界碑与底线

已如前述，作为犯与不作为犯是一枚硬币的正反两面，不仅在形式上可以相互转化，而且在实质上应当按照易于入罪的机能性考量进行解释。但是，如此一来，义务的范围似乎划定地过于宽泛。诚然，从逻辑上讲，违反了“不得杀人”的规范也就可以表达为违背了“保护生命”的义务，在此意义上，作为与不作为是可以相互转化的。倘若将这一理念贯彻到底的话，就会得出“所有犯罪都可以由作为犯构成，也都可以由不作为犯构成”的结论。

对此，一般的观点认为：“在刑法中，有些犯罪只能以作为的方式实施，有些犯罪只能以不作为的形式实施。”[27]在笔者看来，这一观点与笔者得出的结论并不抵牾，因为在两种情况下，对义务的划定并不相同。例如，《刑法》第三百一十三条拒不执行判决、裁定罪被通说认定为纯正不作为犯，只能由作为的形式构成。但是，这一结论其实是值得推敲的，因为“执行”的命令性规范同样可以评价为“不得拒绝执行”的禁止性规范。因此，本罪在程序法上同样具有作为犯与不作为犯的双重面向，无论是证明“行为人负有执行义务而无所作为”抑或是“行为人做了不该做的事”，在结论上可谓殊途同归。而传统理论之所以将拒不执行判决、裁定罪界定为纯正不作为犯，其所称的义务指向的是作为保证人的义务，与广义上刑法生发的义务并不一致。

因此，对义务的界定不同，对作为犯与不作为犯本质的理解上也会大相径庭。因此，问题的关键不在于“作为犯”或是“不作为犯”的外观表达，而是作为核心的义务范围，这不仅是整套不作为犯体系至关重要的命题，也是作为犯与不作为犯相互转化不可逾越的堤坝与藩篱。

例如，倘若认为故意杀人罪的规范中蕴含着“保护他人生命”的刑法义务，那么作为形式的“不保护他人生命的行为”和不作为形式的“违背保护他人生命义务”的行为，都是指向了同一义务内核。相反，倘若认为故意杀人罪的规范创设的仅仅是“不得杀人”的义务，那么作为形式的杀人行为与不作为形式的“违背不得杀人义务”，在实质上是等价的。由此可见，从目的性的视阈出发，重要的问题不是“作为犯”抑或“不作为犯”的外观表达，而是义务的清晰界定，这一点在上文涉及的持有型犯罪中体现也尤为明显。

如果认为持有犯罪背后的义务是“不得占有”，那么这里的“持有”就应当与非法占有等价视之。因此，作为形式的“持有”与不作为形式的“违反了不得占有的义务”就是一组对应。相反，如果认为持有犯罪背后的义务是“合理处置”的话，作为形式的“不合理处置”与不作为形式的“违反合理处置义务”就是相对应的范畴。只要在禁止性规范与命令性规范的理解上坚守等价性的戒尺，无论认定为作为还是不作为都不是问题的症结之处，根据机能性的考量便宜选择定罪理论工具即可。

在义务范围的确定上，则是受到了刑事政策与社会期许的浸染。还是以持有型犯罪为例，如果认为义务的内容是“不得占有”，那么随意丢弃的行为就不成立犯罪；相反，倘若主张义务的内容是“合理处置”，那么随意丢弃的行为仍然成立持有型犯罪。而义务范围的宽窄完全是根据个案进行类型化处理的结果。例如，考虑到国家对枪支的管控机制，将枪支丢弃于热闹街区的行为不妨碍“持有”的认定；相反，在《刑法修正案（九）》新增的第一百二十条之六非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪中，将宣扬恐怖主义、极端主义物品任意丢弃的就不能认定为“持有”，因为在国家对此类物品不存在管控的情况下，行为人自己没有占有就被认为已经履行了义务。

将传统思维中的“作为、不作为区分”的问题转化为“义务范围大小”的问题，对走出界定不作为犯的困境与迷思颇有裨益。已如前述，试图根据规范的形式区隔作为与不作为的尝试只能以失败告终，因此，实质化的义务范围判断是斩断此类问题迷思的利剑，在此意义上，义务有多大是整套不作为犯机制的核心命题。在传统理论中，作为是禁止行为人为一定的行为，不作为是命令行为人为一定的行为，一般认为后者划定的圈更小，因而在适用上应当更为严格。简单来说，传统理论将不作为犯视为一个点的规范，将作为犯视为一个圈的规范。例如，人们认为遗弃罪的规范意义就在于，行为人只能履行扶养的义务，除此之外的任何身体动作，例如打麻将、打扫、洗衣，均不影响犯罪的认定。相反，人们认为盗窃罪是一个点外的圈。除了盗窃的行为之外行为人什么都可以做。（图1）

图1 传统理论中的作为与不作为

但是正如上文所述，如果从实质上观察，作为与不作为都是围绕义务而展开的，并不存在活动范围的大小，只有义务范围的大小。例如，遗弃罪同样可以评价为“禁止不扶养”的规范，倘若如此，在构造上绝非按照以上不作为犯的范式进行理解。

五、结语

机能性的思考进路意味着，运用刑法的工具价值进行社会治理。正如有学者指出的，教义学本质上涉及的是价值判断的规范问题，具有将价值判断问题转化为法解释技术问题的功能[28]。因此，区分作为犯与不作为犯的意义更大程度上不是知识论上的，而是解释论上的，不是制度面向上的，而是工具层面上的。

在不作为的问题上，之所以会产生迷思与困惑，就是过分拘泥于概念上的区分，缺乏功能性的思考，才使得理论限于泥潭举足不前。实际上，只要能够合理地进行归责，正确地认定地位与责任，无论是定性为作为抑或是不作为，都不存在本质上的冲突。这一点是应当引起我们深思和足戒的。

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Crimes of Commission and Crimes of Omission:Value and Measurement of Differentiation

CHENWenhao
（LawSchool，PekingUniversity，Beijing，100871）

The differentiation of crimes of commission and crimes of omission is the precondition of the theory of omission.In differentiating crimes of commission and crimes of omission，the classical theory become divided into the camp of fact and that of norm.However，both have problems in explaining the difference.From the perspective of function，the meaning in differentiating crimes of commission and those of omission lies in their meanings of substantial lawand adjective law.In substantial law，theyhave different components and responsibility.In adjective law，the facts to be proved are different.They are two theoretical tools optional in convicting a crime.From the perspective of committing，crimes of commission and those of omission can be concurrent and be transferrable to each other.They can be selected considering the need of function.Any crime can be explained into crime of commission or omission.The keyis that the ranges ofobligation are different.

commission；omission；function；facts tobe proved；concurrence

10.3969/j.issn.2095-3801.2017.01.011

D924.1

A

2095-3801（2017）01-0077-10

2016-09-20；

2016-10-08

陈文昊，男，江苏镇江人，硕士生。