职业学校学生实习管理的立法思考

摘 要 随着职业教育的迅速发展，职业学校学生实习出现了一些新的特点，也发现了一些新的问题，亟需进一步完善顶层制度设计。近期出台的《职业学校学生实习管理办法》（教职成[2016]3号）对实习期间出现的种种问题做出了具体的规定条款，但是还存在着一些问题。应以《职业学校学生实习管理办法》为基础，从提高立法层次、规范实习合同、激励实习单位参与实习活动、完善法律责任、扩充救济途径等方面研究职业学校学生实习管理的立法问题，为教育部门、法律部门的决策提供学理支撑和实践依据。

关键词 职业学校；实习管理；立法

中图分类号 G717 文献标识码 A 文章编号 1008-3219（2016）30-0037-05

实习是职业院校重要的实践教学环节，是职业教育人才培养模式改革的重要方面。2016年4月11日，教育部会同财政部、人力资源社会保障部、安全监管总局、保监会联合出台了《教育部等五部门关于印发〈职业学校学生实习管理规定〉的通知》（教职成[2016]3号）。全文共6章39条，从实习组织、实习管理、實习考核、安全职责等方面做出了具体的规定，但是该规定还存在着立法层次低、实习合同欠规范、对实习单位的激励机制不完善、法律责任缺失、救济途径单一等问题。综合来看，职业学校学生实习牵涉不同的利益相关者，完善职业学校学生实习管理制度离不开学校、企业、学生、政府以及全社会的共同努力和参与。以《职业学校学生实习管理规定》为基础，进一步完善我国职业学校学生实习管理制度，对全面推进“依法治教”， 实现教育法治化具有重要的现实意义。

一、《职业学校学生实习管理规定》的立法亮点

（一）明确了实习权的权利属性

学生实习的权利属性决定了对其进行保护与救济的途径，如果将实习权定性为劳动权，则可以适用我国的劳动法律制度对其进行保障；如果将实习权定性为受教育权，则目前只能适用民事法律制度对其进行保障。目前我国的劳动法律、法规中都没有关于“实习权”的规定；相反，在教育法领域却有关于“实习权”的规定。例如：近期出台的《职业学校学生实习管理规定》第二条规定了职业学校学生的实习是职业学校按照专业培养目标要求和人才培养方案安排，由职业学校安排或者经职业学校批准自行到企事业单位进行专业技能培养的实践性教育教学活动，包括认识实习、跟岗实习和顶岗实习等形式。这为学生实习权属于受教育权提供了法律依据。

学生实习权是一种受教育权，包括以下两层含义：一是实习自由权，即学生有自愿选择与其专业相关的实习单位、实习内容和方式的意志自由[1]，这种自由权不受非法干预与侵犯；二是实习社会权，即学生有公平地获得实习机会的权利，有获得国家和社会实习机会和条件保障的权利，有获得国家和社会提供的救济和帮助的权利。学生实习权的这些内容具有明显的公益性，可以尝试引入公益诉讼保障学生的实习权，以弥补单靠传统意义上的民事侵权诉讼，很难有效保障学生实习权的缺陷[2]。

（二）强化了对学生的实习管理

现实中，有些职业学校学生实习的组织管理工作还比较混乱，以致于被某些媒体以“放羊式”管理来形容，给职业教育带来了负面的影响。《职业学校学生实习管理规定》（以下简称《规定》）主要从四个方面强化实习管理：一是强调实习的全过程管理。《规定》涵盖了实习过程中的每个环节，包括实习组织、实习管理、实习考核、安全职责等方面。二是明确各方的管理职责。教育行政部门牵头其他相关部门负责对职业学校学生实习工作进行指导与管理，职业学校则与实习单位一起共同组织实施学生实习。三是建立实习指导教师制度。《规定》要求，职业学校和实习单位应当分别选派经验丰富、业务素质好、责任心强、安全防范意识高的实习指导教师和专门人员全程指导、共同管理学生实习。四是禁止违规组织学生实习。《规定》指出了职业学校与实习单位在组织实施实习过程中的种种禁止性行为，并规定了违反禁止性规定应承担相应的责任。

（三）规定了实习责任保险

近年来，随着实习在职业院校的普及，也不断暴露出侵犯学生实习权益的问题。根据教育部最近推行的全国职业院校（含中职）学生实习责任保险统保示范项目抽样选取的60万例样本分析，每10万名顶岗实习学生发生一般性伤害的约39.9人，其中导致死亡的约3.96人[3]。

《职业学校学生实习管理规定》第三十五条规定了建立学生实习强制保险制度。第一，实习责任保险的投保人可以为职业学校或者实习单位。第二，实习责任保险的被保险人可以为职业学校或者实习单位，保险标的是实习学生因遭受人身伤害而需要向职业学校或者实习单位以及第三人追究的民事赔偿责任[4]。第三，实习责任保险的范围涵盖了整个实习过程，包含了学生在实习过程中遭受意外事故或者由于被保险人的责任导致的学生人身伤亡，以及相应的诉讼费用等。第四，实习责任保险的第三人为遭受人身伤害的职业学校实习学生。第五，实习责任保险是由教育行政部门牵头保监会在职业学校学生实习过程中推行的一种强制责任保险险种。

通过创设学生实习强制责任保险，既能保障实习学生的合法权益，又能分散实习管理过程中相关利益主体承担责任的分险，有效地减少了因归责欠妥导致利益相关主体不敢承担侵权责任的现象，以及职业学校、实习单位、学生各方主体规避实习的不利后果，有利于激发利益相关主体参与实习活动的积极性，更好地践行职业教育实习制度的应有内涵。

二、《职业学校学生实习管理规定》存在的不足

（一）立法层次低，可操作性不强

《职业学校学生实习管理规定》（以下简称《规定》）虽然对职业学校在实习期间出现的种种问题有具体的规定条款，但是该《规定》的法律位阶较低，不能作为法院判案的直接依据，并且该《规定》在实践中可操作性不强。例如：该《规定》对于“如何激发实习单位参与实习活动的积极性”“如何规范职业学校与实习单位共同制订的有关学生实习组织管理、安全保障、突发事件应急预案等制度性文件”“如何确定实习责任保险的赔偿标准与赔付程序”“不属于责任保险赔付范围或者超出责任保险赔付额度的部分具体如何赔偿”“政府有关部门、职业学校、实习单位、学生等主体违反实习管理规定应承担的法律责任”等问题并没有做出明确、具体的规定。因此，笔者建议应在《职业学校学生实习管理规定》的基础之上，由国务院出台《职业学校学生实习管理条例》，为职业学校、实习单位对学生实习的管理及学生实习权益的保障等问题提供法律依据。

（二）实习合同不够规范

虽然《职业学校学生实习管理规定》在第十二条规定了学生参加跟岗实习、顶岗实习前，必须由职业学校、实习单位、学生三方签订实习协议，否则，不得安排学生进行跟岗实习、顶岗实习。在第十三条又进一步规定了实习合同应明确各方的责任、权利和义务，协议约定的内容不得违反相关法律、法规。实习协议应至少涵盖以下内容：各方基本信息；实习的时间、地点、内容、要求与条件保障；实习期间的食宿和休假安排；实习期间劳动保护和劳动安全、卫生、职业病危害防护条件；责任保险与伤亡事故处理办法，对不属于保险赔付范围或者超出保险赔付额度部分的约定责任；实习考核方式；违约责任；实习报酬及支付方式等。但是这些条文的规定较为笼统、不够规范，主要存在以下问题： 第一，认识实习没要求签订实习合同，而是按照一般校外活动有关规定进行管理。第二，没有明确列举三方当事人享有的主要权利以及应履行的主要义务。合同订立过程应体现当事人之间自由协商的精神，可是实习合同不同于一般的民事合同，其带有一定的公法性质，应从保障实习活动各方利益主體的合法权益出发，明确列举各方当事人享有的主要权利与应尽的主要义务。第三，缺少对“如何划分伤害事故责任”等责任划分问题的规定。职业学校的实习学生在对实习岗位的技能掌握方面、实习环境的熟悉方面、安全意识的培养方面都无法等同于企业的正式员工。实习学生不仅难以给实习单位带来经济利益，而且自身还容易遭受劳动风险，因此大部分企业不愿意参与职业学校的实习活动。然而，职业学校为了促成校企合作，会在伤害事故的责任划分方面做出让步。如此一来，只要学生在实习期间发生伤害事故，实习单位就能依据实习合同中有关“伤害事故责任划分”的约定来逃避责任，从而致使实习学生的权利救济之路受到限制[5]。

（三）对实习单位的激励机制不完善

《职业学校学生实习管理规定》对实习单位的选定、实习单位的责任、实习单位的义务有了一些具体的规定，但对实习单位享有的权益以及优惠政策却规定较少。该《规定》仅在第十八条规定了实习单位因接纳职业学校的学生实习所实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，按《企业所得税法》等税收法律制度的规定在计算企业应纳税所得额时予以扣除。在权利与义务不对等的前提下，很难激发企业参与实习活动的动力。应建立激发利益相关者参与实习活动的动力机制，探讨职业教育实习活动利益相关者相互间的博弈关系，构建共同参与、合作博弈的学生实习管理制度。

（四）法律责任缺失

任何一部法律都是带有一定强制性的行为规范，追究违法行为人的法律责任是法律强制性的集中体现。《职业学校学生实习管理规定》虽然在第十五条和第十六条中列举了学校和实习单位在实习期间的种种禁止行为，第十七条规定了顶岗实习学生享有顶岗实习报酬的权益等，但是却没有对职业学校、实习单位违反这些禁止性规定应承担何种具体的法律责任做出规定，这必然会给职业学校、实习单位规避法律制裁提供机会，同时也会给学生实习权益的维权之路带来不少困难。

有关行政部门对职业学校、实习单位在学生实习活动过程中的指导、监督、管理同样也是非常重要的。虽然该《规定》是教育部、财政部、人力资源和社会保障部、国家安全监管总局、中国保监会五部门会同制定的，但是该《规定》并没有区分五部门在实习管理中的职责界限，这会导致有关部门在对学生实习活动进行管理时出现监督不力、管理混乱等情况。

（五）救济途径缺乏

虽然在《职业学校学生顶岗实习管理规定（试行）（征求意见稿）》（2012年）第三十条中规定了“顶岗实习期间学生人身伤害事故的赔偿，应当依据《中华人民共和国侵权责任法》和教育部《学生伤害事故处理办法》等有关规定处理”，但是在《职业学校学生实习管理规定》里面却没有相关“学生实习权益受侵害时如何选择救济途径”等规定。

就现有的救济途径分析，由于劳动法律制度不认定实习学生属于劳动者的范畴，因此一旦实习学生遭受人身伤害，则无法通过《工伤保险条例》获得经济赔偿。目前，有关实习学生人身伤害的案件只能通过《侵权责任法》来寻求司法救济。人身侵权案件一般适用于“过错责任”的归责原则，这意味着如果出现因实习学生自身的原因或意外事件导致人身伤亡，就无法获得赔偿，这对处于“弱势”地位的实习学生而言是不公平的，与当代法律保护“弱势群体”的立法宗旨也大相径庭[6]。并且，人身侵权赔偿的构成要件还要求受害者举证证明侵权行为与损害后果之间具有因果关系，这对于处于“弱势”地位的实习学生而言，更是雪上加霜。民事诉讼“谁主张，谁举证”的举证规则，不利于实习学生行使人身赔偿请求权[7]。综上所述，由于相关法律的缺乏，目前对于实习学生人身伤害的救济之路并不顺畅。

三、职业学校实习管理的立法构想

我国应借鉴国外有关职业教育学生实习管理立法的先进经验，并结合我国国情，在《职业学校学生实习管理规定》的基础上，由国务院出台《职业院校学生实习管理条例》。笔者建议，该条例应至少包括以下八个部分的内容：

（一）总则

该部分应包括对职业学校学生实习的定性、实习管理的基本原则、基本制度等根本性、原则性问题。

（二）组织管理

在实习组织方面，要分别规定教育行政部门、职业学校、实习单位应履行的职责。第一，教育行政部门在实习组织方面主要履行指导、监督职责，以及接受职业学校报送的实习合同、实习情况备案的职责。第二，职业学校在实习组织方面主要履行选定实习单位，与实习单位共同制定实习计划、考核方案等制度性文件，安排实习指导教师等职责。第三，实习单位在实习组织方面主要履行与职业学校共同制定实习计划、考核方案等制度性文件，合理确定接纳实习学生人数、选派企业实习指导人员等职责。

在实习管理方面，要注意以下几点：第一，教育行政部门应牵头组织职业学校与实习单位制定实习安全管理规定、实习学生安全及突发事件应急预案等制度性文件。第二，职业学校和实习单位要依法保障实习学生的基本权利，以及遵守相应的禁止性规定。第三，职业学校应会同实习单位建立学生实习信息通报制度，并定期检查学生的实习情况，及时协调处理有关问题，建立学生实习管理档案等。第四，实习单位应提供合适的实习岗位，必要的实习条件与实习环境，定期向职业学校反馈学生的实习情况等。

（三）实习合同

该部分應包括认识实习合同、跟岗实习合同和顶岗实习合同三类。实习合同应注意以下几个方面：第一，三类实习合同都应由职业学校、实习单位、实习学生三方当事人订立，对于未满18周岁的实习学生，必须取得其监护人同意并出具书面的同意书。第二，教育行政部门应提供统一格式的认识实习合同、跟岗实习合同、顶岗实习合同，并且以格式条款的形式明确列举三方当事人享有的主要权利与应尽的义务，尤其是对伤害事故责任划分、实习责任保险等问题应作出明确的规定。职业学校、实习单位、实习学生在不改变格式条款的前提下，可以协商确定其他条款内容。第三，未经教育行政部门同意，职业学校、实习单位、实习学生不得私自对实习合同的格式条款进行修改、删除，不得自行拟定实习合同的格式条款内容，实习合同订立后，还须报教育行政部门以及职业学校的主管部门备案。

（四）安全保障

该部分应分别规定有关行政部门、职业学校、实习单位在安全保障方面的职责。第一，教育行政部门应牵头会同财政部门、人力资源和社会保障部门、安全监管总局、保监会对实习责任保险标准、范围、赔付程序等做出具体规定，并定期对实习安全进行监督检查。第二，职业学校与实习单位应履行对实习学生的安全意识教育、岗前安全教育与培训等安全保障责任。第三，实习单位应完善本单位的安全生产标准，以及安全生产管理制度和岗位操作流程，制定较为完善的安全事故应急救援预案等制度性文件，并且配备必要的安全保障设备和劳动防护用品等。

（五）激励机制

该部分建议由国家立法机关通过修改《企业所得税法》等税收法律制度，给予实习企业税收优惠。第一，实习企业因接纳实习学生所实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，在计算企业所得税应纳税所得额时扣除。第二，实习企业支付给顶岗实习学生的顶岗实习报酬，应比照企业支付给员工的工资、薪金，在税前予以扣除，并且为了鼓励实习企业接纳顶岗实习学生，可以建议按实习企业支付的顶岗实习报酬100%加计扣除。第三，国家对积极参与实习活动的企业，应给予免税或减半征收企业所得税等税收优惠政策。第四，地方政府对积极参与实习活动的企业应按照国家有关规定予以表彰奖励，并由地方主流媒体免费对企业进行宣传推广。

（六）法律责任

该部分应包括有关部门、职业学校、实习单位、学生对违反《职业学校学生实习管理条例》应承担的法律责任。第一，教育行政部门、财政部门、人力资源和社会保障部门、安全监管总局、保监会应按照各自职责，负责学生实习工作的指导、监督、协调、管理等工作，对于有关部门的行政不作为行为，可以追究其相应的行政责任。第二，对于职业学校违反《职业学校学生实习管理条例》的禁止性行为，由教育行政部门根据情节轻重处以警告、责令改正等处罚；对构成犯罪的，依法移送司法机关追究相应的刑事责任。第三，对于实习单位违反《职业学校学生实习管理条例》的禁止性行为，由人力资源和社会保障部门根据情节轻重处以警告、责令改正等处罚；对构成犯罪的，依法移送司法机关追究相应的刑事责任。第四，对于违反实习管理制度、安全保障制度以及实习合同的学生，职业学校和实习单位都有权对其进行批评教育。学生违规情节严重的，由职业学校给予纪律处分；造成实习企业机器设备等财产损失的，应当依法履行民事赔偿责任。

（七）救济途径

目前我国在司法实践中，是将实习权的丧失解释为其人身和财产利益受到侵害，从而确立对其的司法救济。由于跟岗实习合同、顶岗实习合同本身尚欠规范性；《侵权责任法》本身也具有一定的局限性，这导致了在司法诉讼中存在起诉主体单一、异地实习管辖权不利于起诉、举证责任受限制、诉讼费用不能减免等司法救济方面的缺陷。因此，需要进一步规范实习合同以完善《合同法》救济途径；出台《民事诉讼法》的相关司法解释以畅通《侵权责任法》救济之路。

引入社会保险对不属于实习责任保险赔付范围或者超出责任保险赔付额度的部分进行救济，以此扩充救济途径。社会保险制度具有保障性，当学生由于自身过错导致在实习期间遭受伤害事故，就可以通过社会保险得到经济补偿，以弥补实习责任险的不足。社会保险制度具有互助性，国家能进行统一的经济补偿，以减轻职业学校或者实习单位的经济负担。因此，社会保险能有效地分散劳动风险[8]，这一方面能使受害学生由于自身过错导致伤害事故时获得及时的经济补偿，另一方面又能减轻企业参与实习活动的压力，平衡利益相关主体之间的权益，激发企业参与职业教育实习活动的动力。

实习权是一种受教育权，教育是现代社会中最重要的公益事业之一，学生接受教育不仅涉及到本人的利益，也关系到国家和社会的公共利益[9]。受教育权的权利内容具有明显的公益性，鉴于目前单靠传统的侵权诉讼很难保障学生的实习权，可以尝试引入教育公益诉讼保障学生的实习权。理论界目前有关教育公益诉讼的研究成果都是在我国《民事诉讼法》（2012年修正）和《民事诉讼法》司法解释（法释〔2015〕5号）规定公益诉讼条款之前，结合我国公益诉讼条款和已有的公益诉讼司法实践，还可以在起诉主体的范围、管辖权、举证责任、诉讼费用等方面对教育公益诉讼制度进行深入研究[10]。

（八）附则

该部分应包括各省、自治区、直辖市教育行政部门牵头会同其他相关部门依据本条例，结合本地区实际情况制定实施细则或相应的管理制度；以及本条例生效的时间等问题。

参 考 文 献

[1]张勇.基于促进就业理念的大学生实习立法问题研究[J].华东理工大学学报：社科版，2010（2）：85-91.

[2][10]黄亚宇.职业院校学生顶岗实习权的司法救济研究——基于引入教育公益诉讼保障学生顶岗实习权的思考[J].教育探索，2016（10）：126-130.

[3]唐政秋.大学生实习伤害事故防范探究[J].湖南人文科技学院学报，2014（3）：11-14.

[4]石紀虎.顶岗实习责任保险法律问题思考[J].三门峡职业技术学院学报，2015（2）：20-21.

[5]黄亚宇，雷世平.职业院校学生顶岗实习伤害事故的法律救济研究[J].职教论坛，2014（28）：63-67.

[6]黄亚宇，雷世平.职业院校学生顶岗实习立法的完善——基于对学生顶岗实习期间权利救济的思考[J].职教通讯，2014（25）：25-30.

[7]刘惠芹.高校学生校外实习伤害事故的法律救济[J].江苏财贸职业技术学院学报，2008（1）：59-61.

[8]孙长坪.建立学生实习劳动伤害社会保险制度的基本构想——基于对学生顶岗实习劳动风险化解的思考[J].教育与经济，2012（2）：7-12.

[9]范履冰.我国教育公益诉讼制度的建构探析[J].现代法学，2008（5）：159-166.

Legislative Thoughts on Internship Regulations for Vocational School Students

——Concurrently Comment on “Internship Regulations for Vocational School Students”

Huang Yayu

Abstract With the rapid development of vocational education， a number of new features appear in internship of vocational school students， and some new problems also has been found. Thus， it is urgent to further improve the top system design. “Internship Regulations for Vocational School Students” issued recently contains the specific provisions toward the problems arising during the internship， but there are still some problems. It is necessary， based on“Internship Regulations for Vocational School Students”， to research legislative problems by improving legislation level， standarding practice contract， motivating practice unit involve in the practice activities， perfecting legal responsibilities， and expanding relief means， so as to provide academic support and practical basis for the Education Department and the Legal Department to make decisions.

Key words vocational school； internship regulations； legislation

Author Huang Yayu，associate professor of Hunan Vocational College of Commerce（Changsha 410205）