大众创业背景下用人单位管理员工兼职的风险研究

陈必发　余恒

摘 要 伴随国家倡导大众创业、万众创新，员工兼职成为日益增多的现象，随之而来的风险也逐渐显现。若用人单位对员工兼职的管理风险认识不足，甚至实施不合法、不合理的管理措施，即会增加单位劳动用工法律风险。充分识别用人单位管理员工兼职的管理风险，用人单位可从管理设计和管理执行两方面入手，加强制度设计，强化制度执行，确保管理依据充分有效、措施合法合理、过程完备可证明，以有效管控在管理员工兼职行为工作中管理和法律等多层面的风险。

关键词 员工 兼职 风险 制度设计 管理

作者简介：陈必发，中国空间技术研究院总体部，法律顾问，经济师；余恒，中国空间技术研究院总体部，人力资源主管，工程师。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.100

一、引言

近年来，随着社会经济发展多元化及用工方式多样化，特别是国家大力倡导大众创业、万众创新，员工兼职日益成为人力资源市场发展过程中不断增多的现象。员工在外兼职，一方面有利于通过职业交流提高员工素质，但同时也存在本职工作受影响和商业秘密遭泄露等诸多风险。部分用人单位对员工兼职的管理风险以及可以采取的管理措施缺乏充分认识，增加了劳动用工法律风险。

二、兼职行为的界定

《劳动合同法》虽然承认了非全日制劳动，但回避了兼职行为；其他相关法律法规或政策意见，如《聘请科学技术人员兼职的暂行办法》（原国家科委1982年发），虽然涉及到了员工兼职的问题，但也未明确兼职行为的外延，使得大众化兼职行为的概念及其涉及的权利义务在法律层面缺乏应有的解释和必要的规制。近年来国务院出台相关政策，鼓励员工离岗创业，该要求与在岗兼职不同，因此不属于本文论述的情形。

理论界对何种行为构成兼职，并无统一明确的界定，只是对双重或多重劳动关系进行了一定阐释，认为双重或多重劳动关系是指劳动者在同一时期分别与两个或两个以上的用人单位建立的劳动关系。但是，在实践中，员工实施兼职行为，并不以与其他用人单位建立劳动关系为必要前提，如果将员工的兼职行为局限于建立劳动关系的范畴，则缩小了兼职行为的外延，降低了用人单位对员工兼职行为进行管理的权利范围。

笔者认为，用人单位管理本单位员工的兼职行为属于用人单位权利之一，员工兼职行为的概念与外延，应当由用人单位在遵守法律基本规定的基础上，依据本单位管理实际，通过制度等形式予以具体明确。

三、员工在外兼职的风险分析——以用人单位为视角

兼职有利于劳动力资源的充分利用，有利于促进灵活、方便就业，但其同时也给用人单位带来了管理和法律等多个层面的风险。

（一）知识产权受侵害的风险

兼职员工在很多情况下都是拥有一定知识或技能的劳动者，在本职工作中必然了解用人单位的知识产权内容。员工在兼职工作中，容易故意或过失地运用到用人单位的上述权利，存在用人单位的专利权被滥用或无偿使用，以及商业秘密被泄露等风险，进而侵害人单位的合法权益。

（二）职务技术成果的界定与归属争议的风险

特别是对于技术单位而言，其科研员工在外兼职期间创造的技术成果，是否属于职务技术成果，应该属于用人单位还是兼职单位的技术成果，这些都因为兼职的具体形式、内容的不同而产生相异的结论，并容易就此产生争议。

（三）社会保险关系难以厘清的风险

以工伤保险为例，特别是经单位批准同意的兼职行为，员工在兼职工作中受到的傷害，是否属于工伤，是应当归结为用人单位的员工工伤，还是应当归结为兼职单位的员工工伤，这也会在实践中产生争议。同时，一般兼职单位没有重复为这类员工办理工伤保险或商业保险，致使兼职员工的利益无法得到有效保障，最终依然会给用人单位的管理带来影响。

当然，除上述风险以外，对于用人单位而言，员工的兼职同时也会容易引发人才流失、管理成本增加等其他风险。

四、管理合法性分析

员工在外兼职具有合法性。我国《宪法》规定，劳动权是劳动者享有的基本权利之一，在完成本职工作的同时，发挥自身工作余力，从事兼职工作，应当属于劳动者劳动权内容的一部分。

劳动者兼职行为的合法性，为用人单位管理员工兼职行为带来一些“不确定”：既然在外兼职是员工的合法权利，用人单位是否有权管理，特别是限制员工的兼职行为？该疑问容易导致实践中用人单位对员工在外兼职“不敢管”。

《劳动法》和《劳动合同法》均规定了，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。其中，保障劳动者履行劳动义务属于用人单位建立完善规章制度内容之一。另外，对于建立劳动关系的兼职行为，按照《劳动合同法》的规定，用人单位可以依法“解除劳动合同”，以限制本单位员工与其他单位建立劳动关系且对本职工作造成严重影响或拒不改正的兼职行为。

权利的边界即是义务，不存在不受任何约束的权利，劳动权亦如此。“劳动义务”和“忠实义务”是劳动者最基本的两项义务，也是建立劳动法律关系目的的必然要求。因此，劳动者应当根据劳动合同以及相关法律、制度的规定，对用人单位承担提供劳动，衷心维护用人单位合法权益的义务。因此，在符合法律基本规定的前提下，用人单位有权对员工的兼职行为进行管理。

五、管理风险的表现及其影响分析

（一）风险表现

用人单位对员工兼职行为管理工作中存在的风险主要表现为：

1.管理依据不充分：

无论是否允许员工兼职，都存在部分用人单位未有效建立相关管理依据的风险，如在签订的劳动合同中未就相关事项进行约定，或约定无效；未建立相关的管理制度，或管理制度内容规定粗浅甚至不合法而缺乏可执行性，或管理制度制定程序不完备、不合法而导致制度无效，等等。