论保证合同入典及其立法完善

李 昊 邓 辉

论保证合同入典及其立法完善

李 昊 邓 辉*

保证是债的担保方式之一，既具备担保债权实现的价值，也具备促进社会融资的功能。基于法律体系化和现实生活的需求，民法典应当对保证合同作出规定，将其纳入合同编分则的典型合同中。在保证合同的类型上，应以从属性保证合同为基础，并增加独立保证合同和人事保证合同，共同作为保证合同的属概念；在保证人的资格方面，不以“具备代为清偿能力”作为前提条件；在保证的方式上，以一般保证为原则、连带责任保证为例外，连带责任保证以当事人之间存在特别约定为必要，对保证的方式没有约定或约定不明确的，推定为一般保证；在混合共同担保中，明确规定担保人之间的相互追偿权；在具体制度的设计上，应当分节设置从属性保证合同、独立保证合同和人事保证合同的相关规定。

保证合同 独立保证 人事保证 混合担保

在人类社会中，随着经济往来的不断深入，交易形式逐渐多样，交易中潜在风险的不确定性增加，为了保障债权的实现，担保法律制度应运而生。其中，保证人用自己的一般责任财产担保债权的实现，又被称为“信用担保”，早在古罗马时期就得到了法律的确认，至今仍是世界上大多数国家和地区最受欢迎的担保方式之一。在我国，制定于1995年的《担保法》规定了保证、抵押、质押、留置和定金五种债的担保方式。然而，正如学者所指出的，《担保法》的制定存在解决“三角债”社会问题的深刻背景，没有充分考虑民法典的体系问题。①参见刘保玉主编：《担保纠纷裁判依据新释新解》，人民法院出版社2014年版，前言，第3页。在后来的立法中，定金被纳入《合同法》（1999年）违约责任体系中（《合同法》第115条、第116条），抵押、质押和留置则被吸收进《物权法》（2007年）的担保物权体系中。换言之，在将来把《合同法》和《物权法》修订为民法典分则（合同编和物权编）时，无须再对《担保法》中的定金担保和担保物权进行重复规定。但是，对于保证，立法上却没有妥善的安置。

保证合同一直被认为是“特别法上的有名合同”，将其纳入民法典合同编，不仅是学界的共识，也是法典体系化、立法科学性和司法实践的要求。②参见朱广新：《民法典之典型合同类型扩增的体系性思考》，载《交大法学》2017年第1期。因此，保证合同的立法完善应当以既有法律的规范为基础，结合我国民事立法和司法实践的经验，适时调整不合理的规定，增加独立保证合同和人事保证合同的内容，促进我国保证合同的立法，完善民法典合同编的内容，从而适应不断发展的现实生活需求。

一、从属性保证合同的立法完善

（一）保证人的主体资格

对于保证人的主体资格，《担保法》采用了“原则+例外”的规范模式。申言之，《担保法》在原则上允许公民、法人或非法人组织（其他组织）作为保证人的同时，又规定了若干保证人资格的限制条款。这些限制性的规定主要来自两个方面：第一，针对所有主体的概括限制，即只有具备“代为清偿能力”的民事主体才可以作保证人（《担保法》第7条）；第二，针对特殊主体的具体限制，即在通常情况下，国家机关、以公益为目的的事业单位和社会团体、企业法人的分支机构和职能部门不得为保证人（《担保法》第8～10条）。

在2017年通过的《民法总则》中，民事主体制度发生了一些重大的变化：（1）增加了新的民事主体类型，将“其他组织”明确规定为“非法人组织”；（2）修改了部分原有民事主体的名称和范围，将“国家机关法人”和“企业法人”分别修改为“机关法人”和“营利法人”。③参见张鸣起：《〈中华人民共和国民法总则〉的制定》，载《中国法学》2017年第2期；李昊、邓辉：《我国〈民法总则〉组织类民事主体制度的释评》，载《法律适用》2017年第13期。由于《民法总则》是民法典的开篇之作，其规定直接影响着民法典分则各编的具体内容，保证合同的立法修订应当与《民法总则》尤其是组织类民事主体的规定保持一致。在另一方面，作为民事主体的组织之目的和功能，不仅影响着法人的分类模式，④参见张新宝：《从〈民法通则〉到〈民法总则〉：基于功能主义的法人分类》，载《比较法研究》2017年第4期。还涉及法人权利能力的正当限制，⑤《担保法》第8～9条所规范的属于公法人，具有目的上的限制，只具有部分权利能力，以实现法人目的之必要范围为限。参见朱庆育：《重访法人权利能力的范围》，载张谷、张双根、田士永、朱庆育、王洪亮等主编：《中德私法研究》（总第9卷），北京大学出版社2013年版，第8～9页。然而，基于民事主体“权利能力一律平等”的规定，将此种限制设计为对法人行为能力的限制更具合理性。参见李昊：《对〈民法通则〉中民事能力的反思》，载《南京大学法律评论》2010年春季卷；蔡立东：《论法人行为能力制度的更生》，载《中外法学》2014年第6期。准此而言，非自然人的民事主体（组织类民事主体）能否担任保证人，宜依据组织之目的进行判断。

职是之故，本文建议，在对《担保法》第8～10条的规定进行相应修改后，合并为一个法条（共4款）作为对特殊组织担任保证人的限制：其一，《担保法》第8条的用语宜由“国家机关”改为“机关法人”。其二，《担保法》第9条列举了不得为保证人的“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体”，而反观《民法总则》的规定，以公益为目的的组织（公益组织）不限于法人，也不限于事业单位和社会团体，换言之，公益组织不仅可以包括事业单位、社会团体在内的非营利法人，也可以包括取得法人资格的基金会和社会服务机构，还可以包括非法人组织。因此，本条规定应修改为“以公益为目的法人和非法人组织，不得为保证人”。其三，《担保法》第10条仅针对企业法人的分支机构和职能部门。但是，由于非企业法人（非营利法人）也可以有分支机构和职能部门，因此，对企业法人（营利法人）的规定可以扩展至对所有法人。结合《担保法》第9条，可以得出结论：不以公益为目的的非营利法人（自益法人）具备成为保证人的资格。除此之外，法人的职能部门不具保证人资格，而法人的分支机构可以在法人书面授权的范围内提供保证，⑥职能部门作为法人的内设机构，不涉及对外责任的承担，也就不应有保证人资格；相较于职能部门，分支机构更具有相对独立性，有时与法人还有地域上的不一致，适当地允许分支机构在一定权限范围内担任保证人，对于法人的发展和运行很有必要。两者性质判然有别，因此立法应当将《担保法》第10条的规定分作两款。

其次，立法应当废除“代为清偿能力”作为保证人资格的前提条件。作为保证合同的后果可以是“按照约定履行债务”，也可以是“承担责任”，而“代为清偿能力”是一个相对性的概念，保证人的财产或偿债能力会因时间的经过而发生变化。⑦参见谢慧敏：《论保证人的主体资格》，载《法制与经济》2014年第12期。这样看来，缺乏“代为清偿能力”仅影响保证责任承担的实效，不会影响保证人的主体资格和保证合同的订立，《担保法》第7条将保证人资格限于“具备代偿能力”的民事主体，难谓合理。再者，判断保证人是否具有代偿能力，应当通过个案具体考察，不能简单地将代偿能力与行为能力等同而语，也不存在恒定的标准，即便采用综合考量固定财产、无形财产与信用状况等因素的方法，⑧参见程啸：《保证合同研究》，法律出版社2006年版，第99页。也难以解决合同订立事前判断的问题。债权人在与保证人订立保证合同时，如果保证人已经充分履行了提示、告知义务，债权人也已清楚了解了合同订立后、履行时可能发生的风险，债权人就应当承受这种风险。此外，从最高人民法院后续发布的司法解释来看，“具有代为清偿能力”的要求对保证合同的效力和保证责任的承担并无影响。这一规定不属于强制性条款，而应当被理解为“提示性规定”，即仅具备提示债权人在选择保证人时注意保证人清偿能力的功能。⑨参见《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》（法发［1988］6号）第106条和《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》 （法释［2000］44号，简称《担保法解释》）第14条；曹士兵：《中国担保制度与担保方法》 （第三版），中国法制出版社2015年版，第126页。由此可见，此项前提条件不仅不具备保障债权人的意义，反而还会妨碍保证担保功能的实际发挥。⑩同注⑧，第101页。

（二）保证合同的形式与内容

保证合同的内容，是确立保证合同当事人权利和义务的根据，也是保证合同合法、有效的要件。为指导当事人订立保证合同，立法可以规定保证合同的一般内容，这些规定在属性上为倡导性条文（任意性规范），⑪倡导性规范虽然居于次要和补充的地位，但具备提示风险的功能，因而并非民法典中可有可无的规范类型。参见王轶：《民法典的规范类型及其配置关系》，载《清华法学》2014年第6期。也就是说，立法列举的条款不必然都属于保证合同的必备条款。按照通常的理解，合同的成立必须就合同的主要条款达成合意，保证合同的主要条款包括合同双方对于保证的合意（即保证人提供保证与债权人接受保证的意思合致）和被担保的债权。⑫参见王利明：《合同法研究》（第四卷），中国人民大学出版社2013年版，第267～268页。

既然保证合意是保证合同的最主要内容，那么，在形式上，保证合同既可以是单独订立的书面合同，也可以是主合同中的保证条款。对于第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同也可以成立。值得指出的是，第三人向债权人出具安慰函，是否构成保证合同订立中的要约，⑬“安慰函”的概念来源于英美法系，形成于国际民商事交往中。在法国，安慰函也被称为意图函、赞助函，在2006年《担保法》改革时引入《法国民法典》。参见李世刚：《安慰函制度的法国经验及其启示》，载《法学杂志》2012年第5期。应当取决于安慰函的内容：如果安慰函只是表明第三人对债务人履行债务的督促或道义支持，并未明确表示在债务人不履行债务时的责任承担，那么此类安慰函不具有保证合同的效力；⑭在“广东国际信托投资公司破产案”（载《最高人民法院公报》2003年第3期）中，广东省高级人民法院认为：“安慰函从形式上看，不是广东国投公司与特定债权人签订的，而是向不特定的第三人出具的介绍性函件；从内容上看，安慰函并无担保的意思表示，没有约定当债务人不履行债务时，代为履行或承担还债责任。因此，安慰函不能构成中国法律意义上的保证，不具有保证担保的法律效力。”反之，如果安慰函明确表示第三人在债务人不履行债务时承担保证责任，安慰函则具有保证合同的效力。

因此，《担保法》第15条第1款“保证合同应当包括以下内容”的规定可以修改为“保证合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款”，这些条款主要包括：（1）被保证的主债权种类、数额，这是保证合同应当明确的首要事项。虽然保证合同发生于保证人与债权人之间，属于相对独立的另一项合同，但受制于其担保目的，保证合同仍然从属于主合同。（2）债务人履行债务的期限，即主合同中债务人履行债务的期限。保证合同对主合同的责任承担具有补充性或连带性，所以确定主债务的履行期限，对保证债务的承担与履行意义重大。（3）保证的方式。保证方式有一般保证与连带责任保证。当事人明确约定保证人对债务人的债务承担连带清偿责任的，为连带责任保证。反之，一般而言，当事人对保证方式没有约定或约定不明的，应当推定为一般保证。（4）保证担保的范围，即保证责任所担保的债务范围。关于保证担保的范围，民法充分发扬私法自治、意志自由的原则，当事人之间关于保证担保的范围有明确约定的，从其约定。当事人之间对于保证担保的范围没有约定或约定不明的，应当适用法律的规定，即保证担保的范围应当包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用。（5）保证期间，即债权人要求保证人承担保证责任的期间。在这一期间内，债权人通过主张权利的方式，使保证人进入一个新的由保证合同诉讼时效期间约束的阶段。（6）当事人认为需要约定的其他事项。为充分保障当事人之间的意思自治，保证合同的内容应当允许当事人之间根据实际情况进行约定。

此外，保证合同中未约定或约定不明的事项，应当允许当事人之间进行补正，补正的方式既可以是对原合同的补充（协议补充），也可以是拟定新的合同（合同更新）。只有在经历了约定、补正的程序后仍无法确定合同的内容时，才适用法律的规定。

（三）保证方式的推定

按照《担保法》第16条和第19条的规定，保证的方式有一般保证和连带责任保证，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。换言之，如果当事人没有将保证方式明确约定为一般保证的话，法律则推定为连带责任保证。因此，保证方式的确定，不仅事关当事人能否享有要求次于被保证人（债务人）承担责任的先诉抗辩权，还涉及到程序法上诉讼主体的确定，⑮保证合同中明确约定保证人承担连带责任的，债权人可以仅起诉保证人。反之，如果保证人承担的是一般保证责任，则应当将被保证人（债务人）作为共同被告。参见“大竹县农村信用合作联社与西藏华西药业集团有限公司保证合同纠纷案”，最高人民法院（2011）民申字第429号民事判决书，载《最高人民法院公报》2012年第4期（总第186期）。对当事人利益的影响不可谓不重大。

《担保法》第19条规定的推定规则，据说是立法为了应对当时社会经济秩序混乱、交易诚信严重缺失的困境而倾向于加重保证人的责任、保障债权人利益的决断。⑯参见孙礼海主编：《中华人民共和国担保法释义》，法律出版社1995年版，第24～25页；董开军主编：《〈中华人民共和国担保法〉原理与条文释义》，中国计划出版社1995年版，第69页；邹瑜主编：《中华人民共和国法律释义全书（民商法律卷）》，法律出版社1995年版，第197页。然而，这种做法受到多方面的批评：其一，将保证方式推定为连带责任保证的规定，颠倒了原则和例外的关系。保证是担保债务人在无法向债权人适当履行债务时创设的制度，因而具有补充债务人履行债务的意义，⑰参见李中原：《民法上的补充债务》，载《法学》2010年第9期。所以，保证责任具备补充性，而保证责任的连带性是其补充性的例外。其二，这种针对保证方式的推定，违背了保证责任的制度功能。保证责任创设的初衷是为了担保债务的顺利履行，作为权利和义务关系的最初主体，债权人理应首先向合同主债务人请求清偿，只有在债务人无法清偿或无法完全清偿时，保证人才承担责任，这也就是一般保证人享有的先诉抗辩权。其三，作为普遍规则适用的连带责任保证推定，面临着“过度商化”的质疑。在比较法上，连带责任保证是商事保证的基本方式，而民事保证具备从属性和无偿性，“保证人通常难以充分认识其后果，应当以一般保证作为其基本类型”。⑱张良：《民法典编纂背景下我国〈合同法〉分则之完善——以民事合同与商事合同的区分为视角》，载《法学杂志》2016年第9期。俗语有言“人呆作保”，意指为他人提供保证（担保）的普通民众往往因此负担额外债务、承受巨大风险，因而被认为是不明智的人。正因如此，立法的设计应当注重民事生活参与者的信息优势和地位均衡，从而实现“弱者的正义”。

因此，未来的立法应当严格遵循保证责任以补充性为原则、以连带性为例外的规则，在没有约定或约定不明的情况下，其保证方式推定为一般保证。⑲参见李明发：《保证责任研究》，法律出版社2006年版，第30～32页；李明发：《关于保证方式的思考与分析》，载《人民司法·应用》2007年第23期。易言之，只有在当事双方明确表示保证人与债务人共同承担连带责任时，才为连带责任保证，否则推定为一般保证。

（四）保证期间的性质

按照《担保法》及其司法解释的规定，保证期间是指债权人要求保证人承担保证责任的期间。换言之，保证期间届满，保证人无须再承担保证责任。在保证期间制度中，对于保证期间性质的讨论最为热烈，主要存在四种不同的主张：

1．诉讼时效说

此种观点着眼于保证期间对债权人请求权的限制作用，保证期间规定的内容是债权人对保证人履行保证责任的请求权，保证期间届满，仅发生保证人的免责抗辩权。再者，《担保法》第25条第2款规定：“保证期间适用诉讼时效中断的规定。”因此，有学者认为，将保证期间解释为针对形成权之除斥期间的做法是不妥当的，应当回归《担保法》的规定。⑳参见王世贤：《论保证期间的性质》，载《河北法学》2003年第1期；曹士兵：《中国担保制度与担保方法》（第三版），中国法制出版社2015年版，第157页。

2．除斥期间说

这种解释的基础在于，保证期间与除斥期间具备类似的法律效果。一是期间经过的法律效果。一旦保证期间经过，保证人的保证责任消灭，对应的是债权人请求保证人承担保证责任的权利消灭，这与除斥期间经过的法律效果相同，而诉讼时效并不会消灭权利。二是期间的计算。《担保法解释》第31条改变了《担保法》第25条第2款的规定，强调保证期间是不变期间，不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。三是期间的可约定性。《合同法》第95条和第158条分别认可了约定的解除权行使期限和检验期间，由此可见，作为除斥期间的保证期间也可以具备可约定性。[21]参见奚晓明：《论保证期间与诉讼时效》，载《中国法学》2001年第6期；甄增水：《解释论视野下保证期间制度的反思与重构》，载《法商研究》2010年第5期；何志：《担保法疑难问题阐释》，中国法制出版社2011年版，第107～109页。

3．特殊期间说

保证期间是债权人要求保证人承担保证责任的期间，即属于决定当事人能否取得请求权或形成权等权利的期间，不同于对已经存在的请求权进行限制的诉讼时效，也不同于对已经存在的形成权进行限制的除斥期间。[22]参见王轶：《民法总则之期间立法研究》，载《法学家》2016年第5期；夏沁：《或有期间三论》，载《北方法学》2017年第1期。此外，保证期间既可以由当事人约定，也可以由法律进行补充性规定，[23]参见刘铁光：《论补充性任意规范的目的及其实现——以保证期间为例的验证》，载《西南政法大学学报》2014年第4期。而诉讼时效和除斥期间只能由法律进行规定，由此可见，无论将其定位于诉讼时效还是除斥期间，都具有学理上的障碍。因此，它既不属于诉讼时效，也不属于除斥期间，而是一种特殊的权利行使期间或责任免除期间，可以称之为“或有期间”或“失权期间”。[24]参见冯永军、徐诚明：《论保证期间与诉讼时效》，载《河南财经政法大学学报》2015年第2期。

4．期限说

与以上三种“期间说”相区别的是，有学者认为保证期间根本不是期间而是期限，具体来说是保证人代为履行债务或承担保证责任的期限，属于保证人承担保证义务的最长时间限制。[25]参见姜朋：《保证期间的困扰——兼论法律与司法解释的关系》，载《北方法学》2017年第1期。换言之，保证期间虽取名“期间”，但是，在本体论上却无法自圆其说，属于一个多余的概念。[26]参见王恒：《保证期间的本体论批判》，载《河北法学》2011年第10期。尤其是对于“约定的保证期间”而言，其功能在于当事人对风险的事先控制，应当解释为“保证合同所附的终期”。[27]参见张谷：《论约定保证期间》，载《中国法学》2006年第4期。

本文主张将保证期间的法律性质定位为除斥期间：第一，“诉讼时效说”的观点较为陈旧。如果允许保证期间像诉讼时效那样可以中断、中止或延长，将对保证人权益的保护产生不利影响，而除斥期间的对象既可以是形成权也可以是请求权（比如《物权法》第245条第2款所针对的是“占有物返还请求权”），因此，用除斥期间来解释保证期间和买受人的异议期间并无太大的问题。[28]参见耿林：《论除斥期间》，载《中外法学》2016年第3期。第二，“特殊期间说”存在生造概念之嫌。按照此种观点的立场，进行新类型期间制度的构造，不仅有助于辨别保证期间与诉讼时效、除斥期间之间的差异，还可以理顺不同期间制度之间的衔接与配合关系。[29]参见王轶：《民法总则之期间立法研究》，载《法学家》2016年第5期。然而，这种主张在其基本概念的内涵和外延、适用范围及其与其它制度的协调等方面尚有待于经受学说和实践的双重检验。[30]参见冯珏：《或有期间概念之质疑》，载《法商研究》2017年第3期。第三，“期限说”不符合既有的立法和实践。期限是指单纯以时间经过为要素对民事关系的发生、变动或消灭的影响，易言之，在期限内的民事关系是确定的，与当事人是否具备某些条件或进行某些行为无关。而按照法律规定，债权人在保证期间内是否对保证人作出请求，将最终地影响保证人对保证责任的承担，因此，这种说法的解释力着实有限。此外，对约定的保证期间和法定的保证期间进行分别定性，不仅有违通常认知，也缺乏实际操作的可能。

（五）共同担保中的相互追偿权

1．共同保证

在共同保证中，两个以上的保证人就同一债务向债权人共同承担保证责任：共同保证人之间对保证责任的承担，有约定保证份额的，应当按照约定执行；共同保证人之间没有约定保证份额或者约定不明确的，共同保证人之间应当对主合同债务承担连带责任。[31]参见刘保玉：《共同保证的结构形态与保证责任的承担》，载《中国法学》2003年第2期。前者称为“按份共同保证”，后者称为“连带共同保证”。在按份共同保证中，各保证人在承担其约定份额后，可以在该范围内对债务人行使追偿权。在连带共同保证中，由于《物权法》没有对原有的规则作出相反规定，即表明不否定《担保法》第12条以及《担保法解释》第19～20条的规定，[32]参见崔建远：《物权法》（第三版），中国人民大学出版社2014年版，第437页。反对观点认为，关于共同保证的规定应当类推适用《物权法》第176条，即共同保证人仅能向债务人进行追偿，而不能要求其余保证人分担保证责任。参见江海、石冠彬：《论共同保证法律规则的重构》，载陈小君主编：《私法研究》（第16卷），法律出版社2014年版，第53页。因此，各保证人都应向债权人承担全部保证清偿责任，事后有权向债务人行使追偿权。对于连带共同保证，其连带性仅限于对外责任承担，共同保证人内部的承担份额应当由各方共同约定，没有约定的应当平均分担。所以，共同保证人对外承担连带保证责任后，超出其应当承担的份额部分，既有权向债务人追偿（因为债务人是最终责任人），也有权请求其他保证人清偿其应当承担的份额（符合共同保证人内部风险共担的原则）。

2．混合共同担保

在同一债权上既有人的担保又有物的担保之情形，被称为“混合共同担保”，属于各担保人共同向债权人承担担保责任的一种担保形式。混合担保根据其担保方式的不同，可以具体区分为两种类型，其中的法律关系、法律主体以及责任承担范围等内容有所不同：

第一，在债务人提供物的担保之混合担保中，即使保证人承担的是连带责任保证，其就债务人提供的物的担保亦具有先诉抗辩权，债权人应当先就债务人提供的物的担保实现债权，之后未清偿的部分再由债务人清偿或选择保证人承担保证责任。这样规定的原因在于，债务人作为最终责任的承担者，应当对债务履行承担最终责任。保证人对债务人债务的承担仅具有暂时性，保证人并非债务的最终承担者。保证人在清偿债务后，即取得债权人的地位，可以向债务人行使追偿权，最终结果仍然是债务人承担清偿责任。所以，当债务人提供物的担保时，优先就物的担保进行受偿，不仅实现了债权人的目的与利益，而且避免了责任承担的来回移转，节约了清偿成本，提高了债权实现的效率与效果。

第二，在第三人提供物的担保之混合担保类型中，保证人不享有先诉抗辩权，无权要求债权人先就第三人提供的物的担保实现其债权。债权人根据自己的利益需要，有权要求保证人或者第三人就其提供的物的担保实现担保责任。混合担保中的各担保人，不得依据其内部的清偿份额约定对抗债权人，该约定仅在各担保人内部具有效力。

关于担保人之间是否存在内部追偿权的问题，《物权法》第176条与《担保法解释》第38条不同，准确地说，属于新法和上位法的《物权法》没有规定担保人之间相互追偿的权利，引发了学说理论的争议和司法实践的混乱。对比地来看：否定这种内部追偿权的话，符合担保人之间的真实意思，[33]有学者指出，仅在当事人有特殊约定的情形下，才可以进行追偿。参见江海、石冠彬：《论共同担保人内部追偿规则构建》，载《法学评论》2013年第6期；李红建、雷新勇：《人保与第三人物保的相互追偿权及担保物权未设立的责任问题探讨》，载《法律适用》2014年第8期。无须为追偿权准用连带责任的规范需求坚实的法理依据，在程序上省时省力，具备可操作性，[34]参见崔建远：《物权法》（第三版），中国人民大学出版社2014年版，第436页。但是，也存在着成立不当得利和诱发道德风险的缺陷。反之，如果采取肯定的态度，不仅有利于担保人，也符合共同担保分散风险的目的与其他利害关系人的利益。因此，应当肯定担保人之间的内部追偿权。[35]参见黄忠：《混合共同担保之内部追偿权的证立及其展开》，载《中外法学》2015年第4期；耿林：《比较法视野下的混合共同担保》，载《江汉论坛》2017年第6期。有学者认为，共同担保人之间的内部追偿权的基础在于效率而非公平观念， 参见贺剑：《走出共同担保人内部追偿的“公平”误区》，载《法学》2017年第3期。担保人承担的保证责任超出其应当承担的份额后，有权选择向债务人或其他保证人在其应承担的份额内进行追偿。

在承认担保人之间内部追偿权的前提下，关于分担的标准和数额，也存在着不同的认识：其一，比例分配说，即追偿的数额应当采取价值比例分配，即按照保证人应负的履行责任与抵押物的价值或限定金额比例确定，应当特别注意的是，担保物价值对物上保证人承担责任的影响，以及同一人既是保证人又是物保人的情形。[36]参见凌捷：《混合共同担保若干争议问题研究》，载《政治与法律》2016年第6期。此外，台湾地区“民法”第879条也改采物保与人保比例分担原则， 参见郑冠宇：《再论担保之竞合》，载《山东科技大学学报》（社会科学版）2010年第5期。其二，人数分配说，担保责任即按照担保人的人数平均分担。[37]参见程啸：《混合共同担保中担保人的追偿权与代位权》，载《政治与法律》2014年第6期。其三，区分说，即按照担保物的价值是否超过担保债务数额作出不同处理。申言之，在担保物的价值等于或超过担保债务数额时，物保人和保证人所承诺的保证责任都是全部数额，两者应当平均分配责任，在抵押物价值小于担保债务数额时，应当根据数额和抵押物价值的比例来确定分担数额。[38]同注①，第123页；程啸：《担保物权研究》，中国人民大学出版社2017年版，第159～160页。在物保人与保证人为同一人时，若还有其他担保人，应当将其作为物保人和保证人分别应负责之份额加总计算（即采“两人说”的计算方式），承担复合的担保责任，才能顾及其他担保人的权益。[39]参见张剑男：《保证人与物上保证人之内部分担》，载《法令月刊》第62卷第9期（2011年5月）。本文认为，“区分说”充分考虑了保证和抵押的不同特性以及对于所担保的债务有无责任限额的差异，因而较为合理。

3．担保物灭失或抛弃的后果

无论是由债务人提供的物的担保，还是由第三人提供的物的担保，担保物因各种原因而无法实现其清偿债权的功能时，债权人无法就该担保物实现债权，这将损害债权人利益。

在抵押的情形，担保物由债务人或提供的第三人占有，担保物的灭失等风险应当由债务人或提供的第三人承担，债权人无需承担此类风险。[40]参见陈荣传：《代物担保性、抛弃担保与抛弃担保物》，载《台湾法学杂志》总第255期（2014年9月）。所以，债权人仍然可就其全部债权向债务人或保证人主张责任承担。此时，保证人不得依先诉抗辩权主张免责，担保物灭失等风险对保证责任造成的不利影响，也属于保证人应当负担的风险范畴。而在质押的情形，担保物本身为债权人所占有，因此担保物灭失的风险应当由债权人承担，担保人在担保物的价值内免责，这一免责效力同时及于混合担保中的保证人。

相对于人的保证，担保物权有利于债权人实现其债权。如果债权人自愿、明确表示其抛弃担保物权的，应当视为对债务人与保证人作出了免除担保物权范围内的责任承担。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物权的价值减少或者毁损、灭失的，应当认定债权人具有过错，其结果是保证人部分或全部免除保证责任。[41]参见叶名怡：《混合担保中债权人过错对保证责任之影响》，载《法商研究》2016年第4期；凌捷：《混合共同担保若干争议问题研究》，载《政治与法律》2016年第6期。

二、独立保证合同的立法构建

（一）独立保证合同的有名化

由于传统从属性保证存在的固有特点，在金融担保和跨国担保中，担保的实现往往耗时耗力，存在着效率上的缺憾。因此，旨在减少权利实现障碍、获得快速偿付的独立保证合同逐渐发展起来。在独立保证合同中，除非存在欺诈等法定事由，保证的效力不受债务人与债权人订立的基础合同的影响，保证人应当在符合约定条件时立即承担保证责任。法律实务中将独立保证称为见索即付保证，因独立保证人多为金融机构（商业银行、非银行金融企业法人）和专业担保机构（担保公司），又称银行保证或金融保证。[42]参见刘斌：《独立担保：一个概念的界定》，载《清华法学》2016年第1期。

《担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”这为“独立担保”留下了相应的制度空间。但是，根据最高人民法院《担保法解释》起草者的说明，独立担保由于其责任的异常严厉性而容易滋生欺诈和滥用，仅应当在涉外商事交易中适用。[43]参见王闯：《理论争鸣与制度创新——关于最高法院担保法解释的若干问题》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（总第19卷），香港金桥文化出版有限公司2001年版，第412页。由此造成了独立担保法律效力“内外有别”的状态，其理由既不充分，对意思自治的限制也缺乏正当性基础，还可能引起巨大的金融风险。[44]参见王毅纯：《独立担保法律效力研究——兼论独立担保作为担保的一种类型》，载谢进杰主编：《中山大学法律评论》（第13卷第4辑），广西师范大学出版社2015年版，第122～125页。而从反面观之，独立保证合同具备独立性、确定性与快捷性的特征，[45]参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·合同编》（下册），法律出版社2013年版，第1283～1284页。而且具备一定的融资功能，[46]参见王利明：《合同法研究》（第四卷），中国人民大学出版社2013年版，第385页。在国内实践中，独立保证的限制逐渐被突破，呈现出有名化和典型化的趋势，[47]参见高圣平：《论独立保证的典型化与类型化》，载《武汉大学学报》（哲学社会科学版）2016年第1期。因此，“从今后的发展趋势来看，可以适当扩大独立保证的适用范围”。[48]同注，第385页。

（二）独立保证合同的形式和内容

1．独立保证合同的形式

保证合同具有单务性和无偿性，一般情况下，构成保证人的不利益。[51]参见杨会：《担保法》，北京大学出版社2017年版，第5～6页。在切断抗辩的独立保证合同中，尤为如此。因此，为促使当事人谨慎交易、防止仓促决定，并保存证据，适度保护当事人的利益，立法应当要求独立保证合同以书面形式为要件。[52]Brox / Walker, Schuldrecht AT, 37. Aufl., §4, Rn19. 转引自王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第45页。学者认为，法律行为除行为人、意思表示和标的之外不存在特别成立要件，书面形式是法律行为的特别生效要件（参见刘凯湘：《民法总论》，北京大学出版社2011年版，第281页、第283页），此说与《民法通则》第108条第1款的规定有所抵牾，因此，应当认为书面形式应当是保证合同的成立要件（参见郭明瑞、房绍坤：《担保法》，中国政法大学出版社2015年版，第38页）。

独立保证合同采用合同书的形式。债务人以外的第三人出具保证合同书的，独立保证合同应当自债权人接受时成立并生效。此外，独立保证合同虽未采取书面形式，但保证人已经履行保证债务的，独立保证合同成立。[53]以履行行为补足形式瑕疵的，不妨碍（保证）合同的成立。参见高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第103页；朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第297页。如果保证人与债权人特别约定独立保证合同的成立与生效条件，基于私法自治的原则，应当依其约定。

2．独立保证合同的内容

对于独立保证合同而言，至少应当包括以下内容：一是独立担保合同的当事人，这是确定合同主体的前提。按照《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》（法释［2009］5号）第1条的规定，独立保证合同写明当事人的姓名和名称即可。二是被担保的基础合同，它是保证合同应当明确的必要事项。三是保证人提供独立担保和债权接受独立保证的合意（对独立保证本质的“合意”），这是独立保证合同中最重要的部分，即明确债权人要求付款的条件，其中必须包含当事人对排除保证合同从属性的意思表示合致。此外，为了缓和独立保证的严厉性，立法应当鼓励当事人在独立保证合同中明确保证人承担保证责任的存续期间和最高限额，值得说明的是，保证责任的存续期间也可以用可能事件的发生来确定，保证责任的最高限额须明确币种与数额。最后，为充分保障当事人之间的意思自治，保证合同的内容应当允许当事人根据实际情况进行约定和补正。

（三）独立保证合同中的抗辩权

在传统的保证合同中，针对债权人的请求权，保证人不仅可以基于其债务人的一般地位提出抗辩，也可以基于保证人特有地位提出抗辩（即一般保证中保证人的先诉抗辩权），更可以提出主合同债务人享有的全部抗辩。[54]参见高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第150页；郭明瑞、房绍坤：《担保法》，中国政法大学出版社2015年版，第43～45页。由于保证人通常可以用各种抗辩权来对抗债权人，跨国担保中也存在着法律制度的国别差异，债权人实现担保权的程序繁琐复杂，效率上不尽如人意，因此，债权人并不乐意接受传统保证。[55]参见王毅纯：《独立担保法律效力研究——兼论独立担保作为担保的一种类型》，载谢进杰主编：《中山大学法律评论》（第13卷第4辑），广西师范大学出版社2015年版，第112页；刘斌：《独立担保：一个概念的界定》，载《清华法学》2016年第1期。而在独立保证合同中，保证人的抗辩权受到限制，即不得主张先诉抗辩权和属于债务人的抗辩权，[56]例外情形是，在债务人已履行基础合同的债务时，独立保证合同的保证人可以主张债务人的抗辩。保证人仅得基于其债务人的一般地位提出抗辩。

独立保证虽有强大的独立性、确定性特征，但不得因此违背诚实信用原则。因此，立法应当规定独立保证合同独立性的例外，防止一方当事人的恶意或不当行为严重损害他方当事人的利益。在恶意欺诈和不当索赔的情形，保证人可以拒绝付款。[57]参见高翔主编：《独立担保法律问题研究》，中国政法大学出版社2015年版，第96页。再者，如果存在与债务人基础合同义务有关的实质理由，比如法院判决或仲裁机构裁决基础债务无效、债务人已经按约定履行完基础合同的债务或债权人的明显不当行为妨碍了债务人的履行，保证人也可以拒绝承担保证责任。

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（四）独立保证合同中的抵销与追偿

在债权实现中，抵销除了可以使债权迅速得到满足（实现债权）、避免当事人不必要的劳费（通过诉讼、判决或强制执行）的功能外，[58]参见郑冠宇：《民法债编总论》，台湾新学林出版股份公司2015年版，第385页。还具备清偿简化和担保的功能，[59]参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第173～174页。由此可见，保证人对债权人行使抵销权是符合法律规定的。然而，独立保证合同具备独立性和便捷性的特点，保证人不得基于债务人的理由而对抗债权人。抵销权的行使具备消灭请求权的效果，因此，如果保证人对债权人享有的债权与债务人无关（比如保证人对债权人的债权并非来自债务人），立法允许此种债权与保证债权相互抵销，对债权人的利益而言没有害处。换句话说，对于独立保证合同中的抵销，主动债权不应当包括债务人对于债权人的债权。鉴于保证人与债务人之间的债权让与，可以实现规避对独立保证中抗辩权的限制，也应当禁止保证人用受让的债务人对债权人的债权进行抵销。如果当事人约定保证人的抵销权没有限制，则属于意思自治的范畴，应当允许。

在独立保证合同中，保证人按照合同约定支付款项后，取得对债务人的追偿权，与从属性保证（一般保证和连带保证）合同没有区别。不过，因违反独立保证合同而支付的款项，以及因自己行为而产生的违约金，保证人不得向债务人追偿。[60]保证人违反独立保证合同进行付款，但是仍然可以基于保证人的代位权或不当得利请求权，向债务人主张权利。参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·合同编》（下册），法律出版社2013年版，第1313页。

三、人事保证合同的制度设计

（一）人事保证合同的合理性

在职务活动中，由于劳动者或劳务提供者在将来可能造成巨额的损害，用人单位或劳务接受者往往要求某种形式的保障。这种由第三人提供的针对将来职务上损害赔偿之债的保证担保，《瑞士债法典》称为“职务保证”，日本称为“身元保证”或“身元引受”，台湾地区“民法”在债编修正时将社会生活中惯常遵行的“人事保证”纳入规定。[61]参见陈荣文：《人事保证制度若干基本问题研究》，载《东南学术》2004年第6期；谢潇：《论日本民法上的身元保证》，载《重庆交通大学学报》（社会科学版）2012年第5期。然而，我国大陆地区的法律没有对此作出明确规定，而理论认识尚未取得一致，法院对相关案件的处理也出现“同案异判”的情形。[62]在司法实践中，对于人事保证合同的效力认定存在着不同的做法：（1）在“张×强诉张×平追偿权纠纷案”中，法院认为：“当事人关于人事保证的约定并不违反法律强制性规定，亦不违背公序良俗，故合法有效，且关于人事保证内容与性质与担保法所规定之保证相似，故其法律适用可类推适用担保法有关保证之规定。”参见上海市虹口区人民法院（2011）虹民一（民）初字第5063号民事判决书。（2）在“广州市海珠区珠江贸易发展有限公司与龙健通等财产损害赔偿纠纷案”中，法院认为：“人事保证是带有人身性质的担保……属于人事保证的范畴，不属担保法的调整范围，不适用担保法的规定。”参见广东省高级人民法院(2014)粤高法民申字第1017号民事裁定书。（3）在“彭水县浩博贸易有限公司诉宋海波等不当得利纠纷案”，法院认为：“人事担保合同是具有人身性质的担保，是对尚未发生的侵权之债设定担保，不仅不符合担保法的相关规定，而且可能使用人单位怠于行使管理职责，将管理风险转嫁给担保人，加重劳动者的就业负担，影响了劳动者的就业公平，不符合劳动法和劳动合同法的相关规定，应当认定该担保合同无效。”参见重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院（2015）彭法民初字第00381号民事判决书。对于人事保证的态度，大致可以分为三种立场：（1）“效力否定论”认为，虽然人事保证合同在现实中大量存在，但由于人事保证违背了民法上自己责任的原则、不利于劳动就业权保障等原因，人事保证合同应当被认定为无效。[63]尤其是违背了《劳动合同法》第9条“不得要求劳动者提供担保”的规定。参见贾科、王文红：《人事保证合同效力认定及其责任承担》，载《人民司法·案例》2011年第8期；赵翎、侯国跃：《人事保证合同的法律属性与效力认定》，载《中国律师》2012年第2期；景春兰、辜明安：《人事保证制度合理性质疑》，载《社会科学辑刊》2012年第4期。（2）“效力维持论”主张，人事保证合同如果不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情况，能够为担保法调整，可以认定为有效。[64]参见孙鹏主编：《最高人民法院担保法司法解释精释精解》，中国法制出版社2016年版，第3页。此外，基于合同自由的原则，当事人可以使用无名合同的方式订立人事保证合同，其效力认定应当综合公平原则、格式条款规则、无名合同规则和过错责任原则进行判断。参见杨巍：《浅析人事保证合同》，载《法学评论》2008年第4期。（3）在“立法支持论”的学者看来，人事保证合同并不违背《劳动合同法》《担保法》以及相关的司法解释，我国应当借鉴其他立法例的经验和做法，引入人事保证制度，发挥其应有的作用。[65]参见潘俊、张娇东：《人事保证合同之效力研究》，载《法律适用》2014年第12期。

作为一种私法制度，人事保证制度具有防范、分散和填补损害、保护用人单位或劳务接受者的信赖利益以及维护社会信用等功能。[66]参见刘子平：《人事保证制度研究》，载《私法》2007年2期。此外，由于保证人与被保证人之间通常具有私人情谊，基于人情上的考量而提供保证的情况居多，人事保证通常也具备情意性（情义性）的性质。[67]参见黄立主编：《民法债编各论（下）》，杜怡静执笔，台湾元照出版有限公司2004年版，第616页。准此而言，人事保证合同的存在具备相当程度的合理性：它不仅植根于东亚地区人情社会的特性，能够在劳动者与用人单位之间建立初步信赖关系，还有助于降低双方之间的信息获取成本，适当分散用人单位的风险，从而完善劳动保障体系，维护和稳定社会秩序。换言之，人事保证适用于建立职务关系或雇佣关系有特别担保需求的工作领域，它能够突破《劳动合同法》“禁止用工担保”[68]《劳动合同法》第9条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者其他名义向劳动者收取财物。”的屏障，改善就业者和用人单位之间信息不对称的情况，在提高就业效率的同时降低交易成本。所以，将人事保证合同纳入到我国合同法的体系之内，既是完善合同法律制度的内在体现，也是切合社会现实状况的必然要求。[69]参见朱凡：《论我国人事保证合同之建构》，载《法律适用》2004年第3期；王瑛、邱景松：《试论人事保证合同》，载《广西大学学报》（哲学社会科学版）2010年第3期。

（二）人事保证合同的适用范围

借鉴我国台湾地区的立法经验，人事保证的对象是劳动者或劳务提供者应负的将来因职务行为对债权人所造成的损害赔偿之债，比如保证人与债权人（航空公司）订立连带责任保证合同，合同内容包括最低服务期内债务人（航空公司职员）不得自请辞职，否则保证人连带赔偿训练费用及违约金，应当属于人事保证合同。[70]参见台湾地区“最高法院”2014年度台上字第2427号民事判决书，并请参阅陈忠五：《民事类实务导读》，载《台湾法学杂志》总第271期（2015年5月）。

由于人事保证合同属于继续性合同，损害赔偿责任存在着极大的广泛性和不确定性，[71]参见刘春堂：《民法债编各论（下）》，台北自版2012年版，第416页；林诚二：《债编各论新解——体系化解说（下）》，台湾瑞兴图书股份有限公司2015年版，第403页。立法上有必要将人事保证的范围限制于以下三个方面：

一是人的范围。除债权人之外，保证人是人事保证合同的“一方当事人”，而被保证人是“劳动者”，在我国的立法体系中，人事保证合同规定的被保证人也可以是“劳务提供者”。[72]我国立法只有“劳动合同”而无“雇佣合同”，因此，在其他立法例中使用的术语“受雇人”应当包括我国语境中的“劳动者”和“劳务提供者”。然而，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］20号，简称《人身损害赔偿司法解释》）使用了“雇员”“雇主”和“雇佣关系”等术语。近年来，部分学者也呼吁民法典合同编中增设“雇佣合同”。参见郑尚元：《民法典编纂与雇佣（劳动）合同规则》，载《中国法学》2016年第4期；谢增毅：《民法典制定中民事雇佣合同与劳动合同之功能与定位》，载《清华法学》2016年第6期。对应地，债权人通常是用人单位或劳务接受者，但“不以事实上存在典型雇佣契约为限，只要有选任及监督关系而为使用者均属之”[73]同注。。对于公职人员（公务员）而言，其招考和录用须经过法定程序，不考虑公务员本身的社会关系和财产状况，如果公务员在执行职务过程中造成损害，应当适用相关的行政法规范，公务员也可能受到行政处罚或刑事制裁，因此不适用人事保证的规定。[74]同注。

二是行为的范围。人事保证的范围应当限定于“职务上的行为”之内，即客观上足以认为与执行职务有关的行为，比如利用执行职务的机会或恶意利用执行权造成损害的行为均应包括在内，但是，非因职务上的行为造成用人单位或劳务接受者损害，不能适用人事保证合同的规定。[75]参见陈聪富：《人事保证范围与保证人之权利》，载《台湾法学杂志》总第9期（2000年4月）。此外，立法应当要求被保证人对于致害行为和损害结果具备可归责性，以防止人事保证合同沦为保证人对（与职务行为无关之）所有损害都应负责的“损害担保契约”。[76]参见林诚二：《债编各论新解——体系化解说（下）》，台湾瑞兴图书股份有限公司2015年版，第399页。

三是损害的范围。与一般保证不同，人事保证人的责任仅是“代负损害赔偿责任”（附条件的损害赔偿责任），而不要求人事保证人“按照约定履行债务”（《担保法》第6条）。劳动者或劳务提供者将来在执行职务过程中造成的损害既包括对债权人造成的损害，也包括对第三人造成的损害。应当指出的是，因执行职务对第三人造成的损害，应当由用人单位或劳务接受者承担赔偿责任（《侵权责任法》第34条和第35条）。劳动者或劳务提供者因故意或重大过失致人损害的，用人单位或劳务接受者可以享有追偿权，[77]参见《人身损害赔偿司法解释》第9条；程啸：《侵权责任法》（第2版），法律出版社2015年版，第423～424页；张新宝：《侵权责任法》（第4版），中国人民大学出版社2016年版，第155页。但人事保证所担保之损害范围不及于此种追偿权，而应当限制在对用人单位或劳务接受者所造成的损害，对于超出前述范围之职务上不法行为造成的损害，人事保证人不负责任。[78]参见邱聪智：《新订债法各论（下）》，姚志明校订，中国人民大学出版社2006年版，第437页。

（三）人事保证合同的形式

人事保证是保证的特殊形式，其成立也应当满足关于保证成立的一般规定，即人事保证合同为要式合同，应采用书面形式订立。但是，同其他的保证合同相比，人事保证合同有其特殊性，它基于劳动者与保证人之间的人身信赖关系订立，具有情意性的特征。故而保证人可能碍于情面而不对保证合同的具体内容过多询问，而用人单位则可能利用其优势地位，为订立不平等的条款留下空间。再者，人事保证合同多系无偿订立，为了加强对保证人利益的保护，明确双方的权利和义务关系，给予保证人谨慎思考和审慎决策的机会、减少纠纷的发生，立法应当要求当事人采用书面的形式订立合同。

（四）人事保证合同的特别规定

1．人事保证合同的解除

人事保证合同系继续性合同，一般具有较长的存续期限，在此期间内，保证人可能随时会改变自己的想法，又因人事保证合同立足于高度的人身信赖关系，多基于无偿而订立，因此，为使得保证人的自由意志得到尊重，立法有必要赋予保证人单方的任意解除权。[79]任意解除权背后的法理是，在某些情形中，对自由和效率的考量超过了“严守合同”的原则。参见蔡恒、骆电：《我国〈合同法〉上任意解除权的理解与适用》，载《法律适用》2014年第12期。

人事保证合同未约定期限的，保证人可随时解除合同。与此同时，为了避免保证人滥用解除权、保护用人单位的合理信赖利益，立法可以给予用人单位以一定的准备时间（合理预告期限），保证人的合同解除权也应受到这一期限的限制。因此，基于现实的考虑，立法可以规定：“保证人行使解除权，应于3个月前通知用人单位。”即使法律规定的合理预告期限为3个月，当事人仍然可以对预告期限作出约定，但是该约定只有在多于3个月的情况下方能产生效力，否则仍然应当以3个月为限。

2．人事保证合同的终止

人事保证不可能永远存续。人事保证合同作为合同的一种，在合同期满之时，其效力自动终止。因此，当人事保证合同规定的期限届满，人事保证合同终止，人事保证归于消灭。其次，保证合同的订立有赖于合同当事人的信用状况，具备专属性的特征，当保证人死亡、破产或者丧失行为能力时，则信用基础不复存在，保证人因此丧失偿债和保证能力，该责任并不发生继承或移转，故而保证合同也将归于消灭。再次，劳动者死亡、破产或丧失民事行为能力，作为主合同的劳动合同消灭，作为从合同的保证合同也应归于消灭。由于人事保证合同是继续性合同，对于合同消灭前就已经发生的债务,保证人仍应承担保证责任。最后，人事保证合同之目的在于：劳动者或劳务提供者在执行职务的过程中因违约或侵权对用人单位或劳务接受者造成损害时，后者能够顺利地通过人事保证实现其损害赔偿请求权。因此，一旦劳动或劳务关系消灭，人事保证合同当然归于消灭。

3．人事保证合同的诉讼时效

“法律不保护躺在权利上睡觉的人”，每个人自身都是对自己利益的最佳的判断者和照料者，如果权利人自己不对自己的权利加以照拂，法律可以推定其有放弃该利益的意思，进而撤销对其利益的强制保护。[80]参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第612页。若用人单位在能够行使权利的情况下仍然怠于行使自己的权利，将会使得保证人的责任、地位长期处于不确定的状态，不利于建立确定化的社会关系。因此，从督促用人单位及时行使其权利，提高经济资源的利用率，维护确定化的社会关系的角度考量，与一般保证合同一样，人事保证合同应当适用诉讼时效的规定。而保证人在保证合同中处于相对弱势的地位，为了避免保证人所负责任时间持续过久、影响保证人的利益，应当将人事保证合同限制在较短的诉讼时效内。

（五）保证人的赔偿责任

1．人事保证期间

当事人可以约定人事保证合同的期间。如果当事人双方没有约定的话，由于保证合同具有从属性，人事保证合同的期限应当与劳动合同或劳务合同的期限相同，但不能超过3年的最高限制。[81]参见刘春堂：《人事保证之期间》，载《台湾法学杂志》总第79期（2006年2月）；台湾地区“最高法院”2011年度台上字第1671号民事判决书。对于无固定期限的劳动合同，人事保证合同应当设置合同更新制度，即人事保证合同超过3年可以由当事人进行续期。在双方不能达成一致或未作出意思表示时，应当视为拒绝合同期限的延长。这样规定的理由在于：保证期间的时间限制避免了保证人无限期承担保证责任的情形，同时，对于发生在合同期限之外的赔偿事故，保证人不用承担保证责任。

人事保证合同制度的设立初衷是为了能够解决用人单位和劳动者之间的信任问题，在用人单位在决定聘任劳动者之前，对劳动者的信用状况、品德和工作能力不能获得充分的了解，故而引入人事保证制度，减少用人单位对劳动者的疑虑。但是，随着劳动者正式为用人单位工作，在经历了一定的时间段之后，用人单位可以对劳动者的工作能力、品行作出考察与判断，并对存在的风险进行评估和预防，此时，再要求保证人承担保证责任就不合理了。因此，应当对人事保证合同的期限加以限制，结合实际情况，设定最高的考察和了解期限。

2．保证人的抗辩权

在一般保证合同中，保证人具有先诉抗辩权。人事保证合同作为一般保证合同的特殊形式，是无偿的单务合同，保证人处于相对弱势的地位，亦应赋予其先诉抗辩权，保证人所承担的责任实质上是补充责任。[82]同注，第619页；同注，第434页。对用人单位而言，其劳动者在执行职务的过程中给其招致的损害，往往有多种救济途径，例如保险、劳动者或者第三人已经就劳动者职务行为导致的损害提供了物的担保，在此情况下，用人单位应当先向劳动者请求损害赔偿或者采用保险、物的担保等方式获得赔偿，在上述方式无力支付、无法支付、不能赔偿或者是赔偿不足的情况下，才能向保证人请求损害赔偿责任。

在人事保证合同中，损害的发生及其后果的大小具有不确定性，如果不对保证人的赔偿责任加以限制，放任保证人责任的无限扩大，在一定程度上会打消人们订立人事保证合同的意愿，从而增加交易成本、降低交易效率。因此，当事人可以约定赔偿限额，在人事保证合同没有约定时，立法也应当增设赔偿限额作为补充规定，[83]在损害赔偿的限制和分担中，存在施加责任最高限额、对可能的损害进行投保以及通过考虑经济上的承受力来减轻责任等三种方式。参见［奥地利］海尔姆特·库齐奥：《侵权责任法的基本问题》（第一卷），朱岩译，北京大学出版社2017年版，第298页。使得保证人的赔偿责任与被保证人所取得的利益相适应，也可以让保证人在保证合同订立之时对自己的责任有所预见，防止其承担过大的责任。

3．保证人责任的减免规定

人事保证合同成立后，有可能发生或加重保证人责任的事由、情形，用人单位或接受劳务者必须尽快通知保证人。这不仅便于保证人及时了解有关劳动者的职务动态，而且直接关系到保证人对保证合同解除权的行使和相关保证关系的处理。用人单位履行通知义务，是保证人有效掌握劳动者基本信息情况的重要途径：如果在有可能引发合同解除或保证责任产生的事实发生时，保证人能够得到及时的通知，便能够获得妥善处理有关事项的机会；如果用人单位已经从对劳动者的请求中获得赔偿，用人单位应当将此种情形及时告知保证人，可以防止二次清偿对保证人造成的损害。

保证人之所以愿意承担保证责任，往往基于情意以及其对被保证人职位风险大小的了解。但是，由于工种变动、工作地点转移、职务升迁等情形，劳动者的工作环境发生变化，其致害风险也会有所改变，对保证人而言，这属于风险判断基础的变更。在这些改变可能会加重保证人责任或者保证人难以注意到的情况下，保证人在无形之中需要承担更大的风险和更重的赔偿责任。此时，用人单位应当及时履行通知义务，并征得保证人继续承保的同意。因此，如果用人单位或劳务接受者违反通知义务，致使损害的发生或扩大，可以适用过失相抵，适当减轻保证人的赔偿责任。

在人事保证中，保证人并未能从中获利，相反，还要面对可能持续发生、不断扩大的保证责任，而劳动者处于用人单位的管控和监督之下，用人单位具备较强的控制力，可以在使用劳动者的过程中获取回报、享受利益：在招募、选拔和聘用劳动者时，用人单位应当对劳动者的能力作出考察与判断；在劳动者在执行职务的过程之中，用人单位有义务对其行为进行检查和监督，防止其行为造成损害后果。由此看来，如果用人单位因劳动者的行为而受到损害，反而得以凭借人事保证制度获得损害的完全填补，将自己所造成的一部分不利后果转嫁给保证人承担，难有公平可言。换言之，在用人单位没有能够尽到对保证人的告知义务以及对劳动者行为的合理注意义务等情形，法院应当认定其具有过错，债权人应当承担由自己行为造成的不利后果。

4．保证人的追偿权和代位权

针对人事保证人在代为赔偿之后可否取得对被保证人进行追偿（追偿权）或取得债权人对被保证人的债权（代位权）等问题，有观点认为人事保证往往发生在私人之间，保证责任的承担具备情意性，而且保证责任的数额也有相应的限制，因此，在保证人与被保证人之间不存在追偿关系。[84]同注。然而，人事保证的作出系无偿、单务，应当准用关于一般保证的规定，使得保证人的利益得到更周全的保护。[85]同注，第435～436页。

（六）人事保证合同的法律准用

准用性规则并不具体规定人们的行为模式，而是规定人们在法律适用的过程中可以通过参照或援引其他的法律规则解决问题。人事保证合同具有其特殊性，但同时也符合保证合同的一般特征。因此，除“本质不同”或“重复规定”的事项外，人事保证合同可以准用保证合同的规定。[86]同注，第458～459页。

四、结语

在全球化和法律多元化的背景下，立法者在合同法发展中的角色越来越不重要。[87]See Jan M. Smits, The Future of Contract Law in Europe, in Christian Twig-Flesner(ed.), Research Handbook on EU Consumer and Contract Law (Edward Elgar2016), pp. 550～551.然而，对于保证合同的立法完善和修订入典而言，总结既有的法律问题和司法实践，进而进行法律的规范化和体系化建构，立法者仍然发挥着不可替代的作用。在此过程中，面向民法典的合同立法研究，不仅需要关注非典型合同向典型合同的转化问题（保证合同的地位复归以及独立保证合同、人事保证合同的有名化问题），同时也应当着力解决典型合同中的特殊问题（比如保证合同的主体资格、内容、保证方式以及共同担保中的追偿权问题）。另一方面，合同编的制定也应当将“总则与分则”“体系内与体系外”的关系纳入考量。[88]参见谢鸿飞：《合同法学的新发展》，中国社会科学出版社2014年版，第646页、第655页。在《民法总则》已经正式施行、民法分则各编紧锣密鼓地准备的背景下，作为特殊立法背景产物的《担保法》必将走向解体，而保证合同复归合同法的体系，不仅是整合单行法进入民法典的合理结果，同时也是保证合同内部类型进行更新和扩充的良好时机，宜在立法和实践中加以权衡。

李昊，北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院、法学院副教授，法学博士；邓辉，北京大学法学院博士研究生。