民法一般原则的补充性、强制性和公共秩序性

张民安

民法一般原则的补充性、强制性和公共秩序性

张民安*

虽然我国《民法总则》对民法的大多数一般原则作出了规定，但是，它没有也不可能对民法的所有一般原则作出规定。因此，在民法领域，除了制定法所规定的一般原则之外，非制定法上的一般原则也是存在的。无论是制定法上的一般原则还是非制定法上的一般原则，它们并非强制性的法律规范，更不可能均是公共秩序性质的法律规范。在民法一般原则的性质方面，人们应当明确区分补充性的一般原则、强制性的一般原则和公共秩序性的一般原则。

民法的基本原则 民法的一般原则 补充性 强制性 公共秩序性

一、民法一般原则的两种表现形式

（一）民法的一般原则包含制定法上的一般原则和非制定法上的一般原则

所谓民法的一般原则（les principes généraux du droit civil），也称为法律的一般原则（les principes généraux du droit简称为 PGD）、民法的基本原则，是指能够在一系列不确定的法律状况（la situation juridiquement indéfinie situations juridiquement indéterminées）当中得到一系列不确定适用的法律规范。①Jean Boulanger, Principes généraux du droit et droit positif, in Le droit privé français au milieux du XXe siècle,Etudes offertes à G. Ripert, Paris Librairie générale de droit et de jurisprudence,1950, t. I, pp.55-56; Georges Ripert,Les Forces Créatrices du Droit,Librairie Générale de Droit et deJurisprudence,1955,p.330;Jacques Ghestin et Gilles Goubeaux, Traité de droit civil, Introduction générale, Librairie générale de droit et de jurisprudence,p.336;XavierPrès,Les sources complémentaires du droit d'auteur français,Presses universitaires d’Aix-Marseille,http://books.openedition.org/puam/561, n°101;张民安、丘志乔主编：《民法总论》 （第五版），中山大学出版社2017年版，第84页。

民法的一般原则在性质上不过是一种民事法律规范。该种民事法律规范或者由立法者在民法中作出明确规定，或者由法官在其司法判例中发现。当民法的基本原则被立法者所规定时，它们被称为制定法上的一般原则（les principes généraux du droit écrits les principes généraux du droit secundum legem）；而当民法的基本原则经由法官在其司法判例中发现时，它们被称为非制定法上的一般原则（les principes généraux du droit non écrits les principes généraux du droit supra legem）。

所谓能够在一系列不确定的法律状况当中得到适用，是指作为一种法律规范，民法的一般原则、基本原则的适用范围并没有受到其自身的限制，根据社会发展的不同和案件所面临的具体情况，它们既可能会在民法的某一个领域加以适用，也可能会在民法的两个或者两个以上的领域加以适用，还有可能会在民法的所有领域加以适用。②Amaryllis Bossuyt Albert Fettweis Steve Gilson Paul Martens Christian Panier Marc Preumont,Jean-François Romain,Au-delà de la loi?Actualités et évolutions des principes généraux du droit,Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2006,pp.34-35.所谓能够在一系列不确定的法律状况当中得到一系列不确定的适用，是指作为一种法律规范，在民法的所有领域、部分领域，民法的一般原则、基本原则能够适用于众多不确定的人。

（二）大陆法系国家民法当中的非制定法上的一般原则和制定法上的一般原则

虽然法国早在1804年就已经制定了《法国民法典》，但是，除了在少数法律条款当中对某些基本原则的具体方面作出了规定之外，法国立法者并没有对民法的一般原则作出规定。例如，虽然法国立法者在《法国民法典》第6条当中对公共秩序和良好道德原则作出了规定，但是，他们仅仅将此种原则限定在契约领域，因此，除了在契约领域适用之外，该条的规定无法在其他领域适用。再例如，虽然法国立法者在《法国民法典》旧的第1134（3）条当中对诚实信用原则作出了规定，但是，他们也仅仅将该种原则限定在契约义务的履行领域，既没有将其视为整个契约当中的原则，更没有将其视为整个民法领域的原则。类似的情况在整个法式民法典和德式民法典当中均是存在的。因此，在大陆法系国家，立法者很少直接对民法的一般原则、基本原则作出规定。

在民法上，将法律的一般原则视为民法渊源的做法始于1811年的《奥地利民法典》（Le Code civil autrichien），其第7条明确规定：在案件仍然存在疑问时，在考虑案件所面临的不同情况下，法官应当根据自然法的原则作出判决。③G. Del Vecchio,Les Principes généraux du droit，Recueil d’études sur les sources du droit en l’honneur de François Gény,Sirey,1935, t.II,p.10.在1865年的《意大利民法典》第3条也对此种渊源作出了规定，该条规定，在欠缺制定法的情况下，法官应当根据法律的一般原则作出判决。

在1935年的著名文章《法律的一般原则》当中，意大利著名学者G. Del Vecchio对法律的一般原则作出了详细的讨论，认为《意大利民法典》第3条所规定的法律的一般原则不等于意大利法律的一般原则，而是等同于《奥地利民法典》第7条所规定的自然法的一般原则。他认为，作为民法的一种渊源，法律的一般原则是法律的最高真理，是指法律的逻辑和道德因素，也就是指人的理性。因此，它们属于全人类的公共财富，而不是每一个民族、国家的私物。④同注③，第12页。

问题在于，无论是意大利民法典、法国民法典还是其他大陆法系国家的民法典，它们均没有对这些被视为人类最高真理和人的理性的一般原则作出明确规定。在处理当事人之间的民事纠纷时，法官必须首先通过某种方法找到它们，之后才能够将它们作为民法规范予以适用并因此解决当事人之间的民事纠纷。因为民法典没有对法律的一般原则作出明确规定，所以，即便它们属于民法渊源，它们也仅仅是非制定法上的民法渊源，这就是大陆法系国家的民法学者普遍将它们称为非制定法的一般原则的原因。

为了满足社会发展的需要，在民法典存在法律漏洞的情况下，大陆法系国家的法官和民法学者不得不采取各种各样的方法发现法律的一般原则，以便通过所发现的这些原则解决当事人之间的民事纠纷。其中最常用的一种方法是，通过逻辑推论的方式，从民法典所规定的一个或者几个分散的法律文本或者零碎的法律文本当中发现法律的一般原则的存在，也就是，从一个或者几个法律文本的精神当中发现法律的一般原则。⑤Jacques Ghestin et Gilles Goubeaux, Traité de droit civil, Introduction générale, Librairie générale de droit et de jurisprudence,p.336;Jean Carbonnier,Droit civil,Volume I,Introduction Les personnes la famille,l’enfant,le couple,puf,p.252; Philippe Malaurie Patrick Morvan,Introuduction au droit,4e édition,DEFRÉNOIS,p.330; Paleerat Sriwannapruek, Principes généraux du droit administratif francais et thalandais,THESE,Université d'Auvergne - Clermont-Ferrand I, 2010 ,pp.216-217.此种方法被称为扩张解释（Induction amplifiante），实际上就是将一个或者几个法律文本、法律条款的规定一般化、泛化。

例如，从《法国民法典》第6条的规定中，法官和民法学者发现了能够在所有民法领域加以适用的一个原则即公共秩序和良好道德原则。再例如，从《法国民法典》旧的第1134（3）条中，法官和民法学者发现了能够在所有民法领域均加以适用的一个原则即诚实信用原则。同样，从法国民法典旧的第1134条和旧的第1135条的规定中，法国最高法院发现和确认了契约自由的一般原则和契约有约束力的一般原则。⑥François Chevallier, Les principes généraux du droit des contrats, Année universitaire 2014-2015,p.1.

除了上述方法之外，人们还采取另外一种方法，这就是，采取多种多样的方式发现一般原则，因为法律的一般原则并不是由某种单一的事件产生的，而是多种多样的事件（multiplication des faits）和因素（facteurs）共同作用的产物（produit）。如果没有这些事件或者因素的共同影响和相互作用，则法律的一般原则将无法产生。这些事件和因素多种多样，不一而足，包括但是不限于以下事件和因素：“事物的性质”、宗教道德、历史传统、法律经验、法律科学、潜在的法律意识（conscience juridique latente）、立法者的默示意图、法律的精神、公平正义的自然法理念、人与人之间的相互依赖、经济和社会的发展，等等。它们结合在一起，共同促成了法律的一般原则的产生、发展和确立，这就是多因素理论。

通过上述方法，大陆法系国家的法官和民法学者发现了各种各样的一般原则：意思自治原则和契约自由原则、平等原则、公平原则、诚实信用原则、公共秩序和良好道德原则、法律安全原则、⑦所谓法律安全原则（le principe de sécurité juridique），是指要求社会公众所遵守的法律应当是协调一致的、清晰并且具有可理解性的、能够具有预见性、持续性和规范性的。如果法律是相互矛盾的，模棱两可的，人们无法理解的，或者朝令夕改的，则法律的安全性将会受到破坏。自然人的人格尊严受尊重原则，等等。这些原则均被视为非制定法上的一般原则，也就是法律的一般原则。当然，在法官和民法学者发现了某种一般原则之后，立法者也会采取措施，将他们发现的某种原则规定在制定法当中，并因此让该种原则从非制定法上的一般原则上升到制定法上的一般原则。例如，在2016年2月10日的法令当中，法国法官和民法学者所发现的契约自由原则就被规定在《法国民法典》新的第1102条，该条规定：任何人均享有签订或者不签订契约的自由，享有选择契约当事人的自由，享有确定契约内容和形式的自由，只要他们在制定法所规定的限制范围行为即可。契约自由不得违反同公共秩序有利害关系的规范。⑧Article 1102 Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi. La liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l'ordre public. https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?idSectionTA=LEGISCTA000032040792&cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateTexte=20170925;张民安、丘志乔主编：《民法总论》（第五版），中山大学出版社2017年版，第96～97页。

（三）我国民法中的制定法上的一般原则和非制定法上的一般原则

而在我国，情况则完全不同，在制定任何法律时，立法者不仅不厌其烦地对法律的一般原则作出规定，而且还将法律的一般原则视为最重要的部分，因为他们均将法律的一般原则规定在制定法的第一部分即第一章中。在公法当中是如此，在民法中也是如此。

在1986年的《民法通则》中，立法者在第一章即“基本原则”中即对民法的基本原则作出了规定。在1999年的《合同法》中，立法者在第一章即“一般规定”中对合同法的一般原则作出了规定。在2007年的《物权法》中，立法者在第一编第一章即“基本原则”中对物权法的基本原则作出了规定。在2017年的《民法总则》中，立法者在第一章即“基本规定”中对民法的基本原则作出了规定。因此，在我国，民法中的基本原则在性质上均属于制定法上的一般原则。

在我国，《民法通则》和《民法总则》对民法的基本原则的类型作出了明确规定，根据这些规定，民法的基本原则包括：当事人的地位平等原则，为《民法通则》第3条和《民法总则》第4条所规定；自愿原则，也就是意思自治原则，为《民法通则》第4条和《民法总则》第5条所规定；公平原则，为《民法通则》第4条和《民法总则》第6条所规定；等价有偿原则，为《民法通则》第4条所规定，不过，《民法总则》已经放弃了此种原则，《民法总则》之所以放弃此种原则，是因为等价有偿并不能够在所有民法领域加以适用；诚实信用原则，为《民法通则》第4条和《民法总则》第7条所规定；民事权益受法律保护原则，为《民法通则》第5条和《民法总则》第3条所规定；公共秩序和良好道德原则，为《民法通则》第6条和第7条和《民法总则》第8条所规定；节约资源和保护生态原则，为《民法总则》第9条所新规定。此外，《民法总则》第132条也对权利滥用禁止原则作出了规定，虽然它没有在第一章即“基本规定”中规定。

问题在于，除了《民法通则》和《民法总则》所规定的这些原则之外，我国民法领域是否还存在其他原则？对此问题，我国民法学者均没有作出明确说明。笔者认为，除了我国《民法通则》和《民法总则》所规定的上述基本原则之外，我国民法领域还存在立法者没有规定的一般原则，这就是非制定法上的一般原则，诸如：法律安全原则和外观原则等。

所谓法律安全原则（principe de sécurité juridique），是指在不需要付出难以逾越的努力的情况下，民事主体就能够知道什么行为是法律所允许的，什么行为是法律所禁止的。为了实现此种结果，所制定的法律规范应当是清晰的、易懂的，并且一旦制定，法律规范不应当做频繁的修改、变更，尤其是不能够让民事主体无法预见。法律安全原则通过多种多样的方式表现出来：法律应当具备应有的质量；法律应当具有可预见性；制定法不具有溯及既往的效力；生效判决具有既判力；民事主体应当在诉讼时效期间内主张权利；占有人基于占有时效取得所有权人的所有物，等等。

所谓外观原则（les principes régissant l'apparence des actes juridiques），也称为外观理论（La théorie de l'apparence）和“法律行为的外观理论”，实际上就是“公众的错误形成法律”（Error communis facit jus）的法律格言、法律谚语，是指当真正的权利人通过自己的行为创造出某种明显事实状态（situation de fait visible）或者表面状态（situation apparente）时，如果他们所创造出的此种明显事实状态或者表面状态让第三人（les tiers）产生错误信赖（la croyance erronée）或者合理信赖（La confiance légitime），则第三人就获得了原本无法通过正常的法律规范所获得的权利，第三人能够以其获得的权利对抗真正的权利人。因为外观原则建立在第三人的合理信赖的基础上，因此外观理论也被称为“合理信赖”原则（Le principe de confiance légitime）、“合理信赖”理论、“合理期待”原则（legitimate expectations）。

在我国，还有一种现象非常独特，那就是除了少数民法学者对法律规范的一般理论作出了阐述之外，⑨张民安主编：《民法总论》（第四版），中山大学出版社2013年版，第27～35页：朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版，第43～71页。大多数民法学者均没有对法律规范的一般理论作出说明。⑩傅静坤主编：《民法总论》（第三版），中山大学出版社2007年版；梁慧星：《民法总论》（第二版），法律出版社2001年版；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版；王卫国主编：《民法》，中国政法大学出版社2007年版；李永军：《民法总论》，中国政法大学出版社2008年版；魏振瀛主编：《民法》（第四版），北京大学出版社2010年版。那我国的民法学者为何普遍忽视法律规范的存在？答案在于，在讨论民法总论的内容时，他们均受到了德国民法典、德国尤其是我国台湾地区民法学者的影响。在德式民法典当中，立法者几乎完全忽视了法律规范的一般理论。⑪张民安：《法国民法总论（上）》，清华大学出版社2017年版，第417～418页。民法学者也几乎忘记了法律规范的存在。而法式民法典则不同，立法者在民法典的序编当中对法律规范作出了或者详尽或者简略的规定。⑫张民安：《〈中华人民共和国民法总则(草案)〉 的创新与不足》，载《法治研究》2016年第2期；张民安：《法国民法总论（上）》，清华大学出版社2017年版，第417～418页。

在我国，《民法总则》没有对法律规范的一般理论作出规定。我国《民法总则》第153条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。问题在于，什么样的法律规定属于该条规定的“强制性规定”？在民法上，法律的“强制性规定”是相对于法律的“任意性规定”而言的，它们均是法律规范的组成部分，因为法律的“强制性规定”就是强制性法律规范，而法律的“任意性规定”则是指任意性法律规范。在使用了“强制性规定”的同时，我国立法者既没有对“强制性规定”作出界定，也没有对“任意性规定”作出界定，更没有对法律规范的一般理论作出说明。⑬张民安：《（中华人民共和国民法总则(草案)〉的创新与不足》，载《法治研究》2016年第2期。

二、民法一般原则的补充性和强制性

（一）民法一般原则补充性的准确界定

在法国，虽然民法学者承认民法一般原则的补充性（caractère supplétif），但是，在一般原则补充性的含义方面，不同的民法学者所作出的说明并不相同，主要有两种不同的理论。

1．Pierre Marchal对一般原则补充性作出的界定

某些民法学者将民法一般原则的补充性等同于民法一般原则的附属性，认为民法一般原则的补充性仅仅是指它们所起到的补充功能，这就是，在制定法没有作出规定的情况下，或者说在制定法存在法律漏洞（lacunes）的情况下，民法的一般原则能够起到填补（combler）制定法所存在的法律漏洞的作用。Pierre Marchal采取此种理论。在其《法律的一般原则》当中，除了承认法律一般原则的一般性、独立性和演变性之外，他也承认法律一般原则的补充性。在对一般原则的补充性作出说明时，除了将补充性等同于附属性之外，他还对补充性作出了说明，认为法律一般原则的补充性是指它们在制定法没有规定的范围内起到规范和调整的作用。

他指出：“法律一般原则的补充性也构成它们的附属性。在制定法以确定方式进行规范和调整的范围内，法律的一般原则不会发挥规范和调整作用，但是，在制定法没有以确定方式进行规范和调整的范围内，它们会补充制定法而发挥规范和调整作用。比利时民法典旧的第4条，实际上就是比利时诉讼法典第5条，对法律的一般原则所具有的此种补充特征作出了规定和证明了其存在，因为它要求法官在制定法没有规定的情况下、在制定法规定模棱两可或者不充分的情况下要作出判决。因为法律的一般原则的适用范围往往超过了制定法的适用范围，因此，法律的一般原则能够帮助法官对制定法作出解释，能够帮助法官填补制定法所存在的法律漏洞，甚至能够帮助他们解决制定法所存在的矛盾。”⑭Pierre Marchal, Principes généraux du droit, Éditions Bruylant,n°17.

2．Amaryllis Bossuyt、Albert Fettweis和 Steve Gilson等人对一般原则补充性作出的界定

某些民法学者则认为，民法一般原则的补充性不同于民法一般原则的附属性，人们不应当将一般原则的补充性与一般原则的附属性混淆。因为一方面，民法一般原则的补充性并不会涉及它们与制定法之间的关系，而是会涉及它们与行为人实施的法律行为之间的关系，这就是，行为人实施的法律行为是否能够违反民法的一般原则，如果他们实施的法律行为违反了民法的一般原则，他们实施的行为是否会因此无效；另一方面，民法一般原则的附属性会涉及它们与制定法之间的关系，这就是，在制定法与一般原则的关系方面，究竟是制定法的地位要高于一般原则，还是一般原则的地位要高于制定法。

Amaryllis Bossuyt、Albert Fettweis和 Steve Gilson等人采取此种理论。在其《超越制定法：法律一般原则的现实性和演变性》当中，除了承认民法一般原则的一般性、独立性之外，他们也承认一般原则的补充性和非附属性。他们认为，在比利时，虽然民法学者和法国最高法院经常混淆民法一般原则的补充性和附属性，但是，民法一般原则的补充性和附属性实际上是两个不同的问题，涉及到不同的方面。这就是民法一般原则的补充性涉及到民法一般原则在性质上究竟是一种强制性的法律规范还是一种补充性的法律规范，行为人是否能够通过自己的契约违反民法的一般原则；而民法一般原则的附属性则不同，它涉及到民法的一般原则与制定法之间的关系，也就是涉及到它们在法律规范的位阶当中的地位问题。

他们指出：“在民法当中，更进一步而言，在其他法律当中，法律一般原则的最准确范围是什么？对此种问题的回答，一方面要求我们探寻法律的一般原则究竟是有补充性还是没有补充性，另一方面又要求我们探寻法律的一般原则究竟是有附属性还是没有附属性？如果我们采取严格区别标准的话，则这两类问题并不属于同一层面的问题：（1）一般原则是否具有补充性，关乎一般原则与行为人实施的法律行为之间的关系，涉及到这样的问题：行为人是否能够通过自己的契约违反一般原则，在欠缺相反意思表示的情况下，一般原则是否会适用于行为人，换言之，法律的一般原则是不是总是具有强制性的特征、公共秩序的特征？（2）一般原则是否具有附属性，关乎原则与制定法即立法者实施的法律行为之间的关系，涉及到这样的问题：在立法者将某一个原则的具体适用条件限定在确定领域时，该原则是否可以超越此种限定范围而得到适用？”⑮同注②，第39页。

3．笔者对民法一般原则补充性作出的界定

笔者认为，在上述两种不同的理论当中，第一种理论是存在问题的，因为一方面，它混淆了民法一般原则的补充性和附属性，将原本不同的两个问题混为一谈；另一方面，它也不符合一般法律规范的补充性理论。而第二种理论则是合理的，因为一方面，它明确区分了一般原则的补充性和一般原则的附属性，另一方面它也符合一般法律规范的补充性理论

民法一般原则的补充性的确不同于民法一般原则的附属性，因为它们所面临的问题风马牛不相及。当我们论及民法一般原则的补充性时，我们所面临的问题是：行为人是否能够通过自己的法律行为明确规避、排斥民法一般原则的适用？如果他们在其法律行为中明确规避、排斥民法一般原则的适用，他们实施的法律行为是否因此无效？而在民法上，当我们论及民法一般原则的附属性时，我们所面临的问题是：作为一种法律规范，民法的一般原则与其他法律规范尤其是制定法之间的地位、位阶如何？究竟是民法的一般原则优越于制定法，还是制定法优越于民法的一般原则？

在讨论民法一般原则的补充性时，如果我们将一般原则的补充性理解为一般原则与行为人实施的法律行为之间的关系，则我们这样的理解符合民法学者对一般法律规范补充性的理解。因为，在对一般法律规范作出分类时，民法学者普遍根据行为人在行为时是否能够规避、排斥法律规范的不同而将一般法律规范分为强制性的法律规范和补充性的法律规范，关于这一点，笔者将在下面的内容中作出详细的讨论。虽然民法的一般原则在性质上不是一般法律规范，但是，它们仍然是法律规范，因此，它们也具有一般法律规范所具有的强制性和补充性。

基于此种考虑，笔者对民法一般原则的补充性作出如下界定：所谓民法一般原则的补充性，是指作为一种法律规范，民法的一般原则也像一般法律规范那样能够起到补充行为人意思表示不足的功能，在行为人没有作出意思表示的情况下，如果行为人没有通过契约或者其他法律行为明确排除民法的一般原则，则民法的一般原则能够自动适用于行为人。换言之，作为一种法律规范，并非民法的所有一般原则均是强制性的法律规范、公共秩序性质的法律规范，因为，民法的某些一般原则在性质上也属于补充性的法律规范。

（二）民法一般原则强制性的界定

所谓民法一般原则的强制性，是指行为人在行为时应当尊重、遵守作为法律规范的一般原则，应当按照民法一般原则的要求积极作出某种行为，或者应当按照民法一般原则的要求消极不作出某种行为。如果他们在行为时不尊重、不遵守一般原则的要求，没有积极实施某种行为或者积极实施了某种行为，则他们所实施的行为或者无效，或者让他们因此对他人遭受的损害承担赔偿责任。

在民法上，判断民法的一般原则在性质上究竟是强制性的法律规范还是补充性的法律规范，其标准是行为人在行为时是否能够通过自己相反的意思表示规避、排斥民法的一般原则：如果行为人在行为时不得通过自己相反的意思表示规避、排斥民法的某一个一般原则，则该原则在性质上属于强制性的法律规范，笔者将其称为强制性的一般原则，也称为民法一般原则的强制性；反之，如果行为人在行为时能够通过自己相反的意思表示规避、排斥民法的某一个一般原则，则该原则在性质上属于补充性的法律规范，因为，在行为人的意思表示不明确或者欠缺时，如果行为人没有通过意思表示明确排斥该种原则，则该种原则能够自动起到补充行为人意思表示不足或者不清晰的功能，笔者将其称为补充性的一般原则，也称为民法一般原则的补充性。

作为一种法律规范，具有强制性的一般原则或者表现为禁止性的法律规范，或者表现为命令性的法律规范，这一点同一般法律规范没有两样。当民法的一般原则表现为禁止性的法律规范时，它们就是禁止性的一般原则。所谓禁止性的一般原则，是指民法的某一个一般原则明确禁止行为人实施同该原则相反的任何行为。例如，平等原则明确禁止行为人实施歧视他人的行为，良好道德原则明确禁止行为人实施同道德相反的行为，公共秩序原则明确禁止行为人实施违反公共秩序的行为，等等。如果行为人违反此类原则的禁止性规定而实施某种行为，则他们实施的法律行为无效，在引起他人损害发生时，他们还应当赔偿他人所遭受的损害。⑯Pierre de Montalivet, Principes généraux du droit, JurisClasseur Administratif, Fasc. 38,p.46.

所谓命令性的一般原则，是指民法的某一个一般原则明确要求行为人积极实施某种行为。如果行为人没有按照该原则的要求实施该种行为，则他们的不作为行为构成非法行为，应当就其非法行为引起的损害对他人承担赔偿责任。⑰同注⑯，第46～47页。

例如，物的行为引起的一般侵权责任原则要求物的所有权人或者控制权人采取措施，警告他人当心其所有物或者控制物所存在的危险。如果他们没有采取措施警告他人，在他人因为其物而遭受损害时，他们应当赔偿他人所遭受的损害。再例如，当行为人以牺牲他人利益作为代价而获得不当利益时，他们应当将其获得的利益返还给他人，否则，基于他人的诉求，法官有权责令他们返还。

在理论上，虽然民法一般原则的强制性既可以表现为禁止性的法律规范也可以表现为命令性的法律规范，但是，民法的一般原则大都属于禁止性的法律规范，命令性的法律规范很少，因为民法的大多数原则的目的单纯、单一，这就是，约束和限制意思自治原则和契约自由原则，防止行为人无限扩张或者任意放大其意思自治和契约自由的范围。例如，公共秩序原则、良好道德原则、权利滥用的禁止原则等均属于禁止性的法律规范。

（三）民法一般原则的强制性与补充性之间关系的复杂性

在民法上，诚实信用原则（Le principe de la bonne foi）当然要求债务人积极履行协助义务，公平原则（Le principe d'équité）当然要求旅馆对其顾客提供人身或者财产保护义务，等等。问题在于，诚实信用原则和公平原则究竟是强制性的法律规范还是补充性的法律规范？换言之，诚实信用原则和公平原则究竟是命令性的法律规范还是补充性的法律规范？单纯从这两个原则要求债务人和旅馆积极实施协助义务和提供保护来看，这两个原则似乎在性质上属于命令性的法律规范、强制性的法律规范，不属于补充性的法律规范。不过，单纯从原则对行为人提出要求的立场来分析，我们还无法明了这两个原则的性质，因为，根据意思自治原则，如果契约当事人在其契约当中明确排斥了行为人承担的某种义务，该种义务当然不能够强加给行为人。

因此，问题的关键在于，在其契约当中，当事人是否能够通过契约将这两个原则所强加的协助义务、保护义务予以规避、排斥？如果契约当事人能够在其契约当中规避、排斥这两个原则所强加的义务，则这两个原则在性质上就属于补充性的法律规范，而如果他们不能够在其契约当中规避、排斥这两个原则时候强加的义务，则这两个原则在性质上就属于命令性的法律规范。

问题在于，诚实信用原则和公平原则所强加的义务能够由契约当事人通过契约条款予以规避、排斥吗？对于这样的问题，民法学者少有说明。虽然如此，笔者认为，对于这样的问题，答案是肯定的，这就是，原则上，这两个一般原则所强加的义务是能够通过契约当事人的意思表示予以规避、排斥的，而在极端例外情况下，这两个一般原则所强加的义务则是不能够通过契约当事人的意思表示予以规避、排斥的。换言之，原则上，这两个一般原则在性质上属于补充性的一般原则，在极端例外情况下，它们在性质上属于命令性的法律规范。

在民法上，诚实信用原则和公平原则在性质上之所以是补充性的一般原则，其主要原因在于：其一，它符合立法者规定这两个一般原则的原本的目的。虽然早在1804年的法国民法典当中，法国立法者就已经对这两个一般原则作出了规定，但是，在规定这两个一般原则时，法国立法者仅仅将其视为一种意思表示的补充制度，并没有希望以这两个一般原则取代契约当事人的意思表示。因此，将这两个一般原则视为补充性的，符合立法者的意图。其二，如果将这两个一般原则视为强制性的法律规范，则它们的实行会从根本上危及意思自治原则和契约自由原则，会让“契约当事人之间的契约等同于他们之间的法律”的名言被连根拔起，并因此让契约当事人之间的法律关系不再受他们自身的控制。

所谓在极端例外情况下这两个一般原则在性质上属于命令性的法律规范是指，如果立法者明确规定，这两个一般原则在性质上属于公共秩序性的，则它们将会被视为命令性的法律规范，不再被视为补充性的法律规范，即便它们仍然起到补充契约当事人意思表示的不足。在此种例外情况下，这两个一般原则之所以被视为命令性的法律规范，是因为此种性质符合立法者的明示意图。

根据此种判断标准，在今时今日的法国，公平原则仍然在性质上属于补充性的法律规范，而诚实信用原则则不再属于补充性的法律规范，而属于命令性的法律规范。根据公平原则，在契约当事人没有对某种债务作出规定的情况下，如果公平原则要求债务人对债权人承担此种债务，则该种债务对债务人有约束力，债务人应当按照公平原则的要求承担此种债务。换言之，公平原则能够补充契约当事人之间的意思表示不足。⑱Henri et Leon Mazeaud Jean Mazeaud Francois Chabas, Obligations,9 e édition,Montchrestien,p.336; Francois Terré Philippe Simler Yves Lequette,Droit civil,Les obligations,10e édition,Dalloz,p.470；张民安：《法国民法》，清华大学出版社2015年版，第350～351页。法国民法典旧的第1135条对此种规则作出了明确说明，它规定：协议不仅对当事人所明确表达的内容产生约束力，而且还对公平、习惯和制定法根据协议性质赋予的债所引起的所有后果均产生约束力。⑲Article 1135 Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature.https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=3C0A9441E81333E775D174BA3854F0A8.tpdila08v_3?idSectionTA=LEGISCTA000006150240&cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateTexte=20150208.在2016年2月10日的法令之后，法国民法典新的第1194条仍然对此种规则作出了说明，它规定：契约不仅对当事人所明确表达的内容产生约束力，而且还对公平、习惯和制定法所产生的所有后果均产生约束力。⑳Article 1194 Les contrats obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur donnent l'équité, l'usage ou la loi. https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=3C0A9441E81333E775D174BA3854F0A8.tpdila08v_3?idSectionTA=LEGISC TA000032009282&cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateTexte=20170208.

根据诚实信用原则，即便契约当事人没有在他们的契约当中明确规定契约当事人在行为时要承担忠实义务（devoir de loyauté）或者协助义务（devoir de coopération），他们在行为时也应当承担这两种契约义务。[21]Gérard Légier, les obligations, 17e édition, 2001, Dalloz,p.92; Francois Terré Philippe Simler Yves Lequette,Droit civil,Les obligations,10e edition,Dalloz,pp.456; 张民安：《法国民法》，清华大学出版社2015年版，第351～352页。换言之，诚实信用原则也属于能够补充契约当事人意思表示不足的一般原则。法国民法典旧的第1134（ 3）条对此作出了明确说明，它规定：协议应当以诚实信用的方式加以履行。[22]Article 1134 Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites;Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise;Elles doivent être exécutées de bonne foi.https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=AD1D524D595B84B76344F4F2CD6025DA.tpdila11v_1?idSectionTA=LEGISCTA000006150240&cidTexte=LEGIT EXT000006070721&dateTexte=20150208.在2016年2月10日的法令之后，法国民法典新的第1104条仍然对此种原则作出了说明，该条规定：契约应当经过协商、成立并且应当以诚实信用的方式得以履行；此条规定属于公共秩序性质的规定。[23]Article 1104 Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi;Cette disposition est d'ordre public.https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?idArticle=LEGIARTI000032040787&idSectionTA=LEGISCTA000032040792&cidTexte=LEGITEXT0000060 70721&dateTexte=20170209.

总之，除非制定法明确规定或者法官通过司法判例明确认定，公平原则和诚实信用原则所产生的法律效果在性质上属于公共秩序性质的，否则，行为人有权通过自己的意思表示规避或者排斥它们所产生的法律效果，当他们通过自己的意思表示规避或者排斥这些原则所产生的法律效果时，他们的意思表示仍然有效；在意思表示不清或者欠缺的情况下，这些原则产生的法律效果自动补充他们的意思表示。

三、法国民法学者对民法一般原则的公共秩序性和强制性之间的关系作出的说明

在民法上，如果民法的一般原则在性质上属于补充性的法律规范，则它们当然不属于公共秩序性质的法律规范，就像具有补充性的一般法律规范在性质上不属于公共秩序性质的法律规范一样，这一点毫无疑问。问题在于，如果民法的一般原则在性质上属于强制性的法律规范，包括禁止性的法律规范和命令性的法律规范，它们是否一定属于公共秩序性质的法律规范？对此问题，大多数民法学者均没有作出明确说明，仅少数学者作出了否定的回答，认为并非所有具有强制性的一般原则均具有公共秩序性，包括Patrick Morvan、Amaryllis Bossuyt、Albert Fettweis、Steve Gilson 和Jean-Pierre Gridel等人。

（一）Patrick Morvan就一般原则的公共秩序性和强制性之间的关系作出的说明

根据这些少数学者的意见，判断民法的一般原则在性质上究竟是不是具有公共秩序性质的法律规范，其标准既不在于民法的一般原则是否具有强制性、约束力，也不在于行为人是否能够通过自己的意思表示将其加以规避或者排斥，而在于民法的一般原则所维护的利益：如果民法的某一个一般原则所维护的利益属于公共利益、一般利益，则它属于公共秩序性的法律规范；反之，如果民法的某一个一般原则所维护的利益属于私人利益、个人利益，则它属于非公共秩序性的法律规范。

在其《私法的原则》当中，Patrick Morvan就采取此种态度，他指出，在私法领域，虽然“公共秩序性质的原则是存在的”（L’existence de principes d’ordre public），[24]Patrick Morvan,Le principe de droit privé, thèse,éditions Panthéon-Assas, 1999 ,p.182.但是，“并非所有的原则均是公共秩序性质的原则”（Tous les principes ne sont pas d’ordre public）。[25]同注，第175页。一方面，在私法领域，民法的某些一般原则的确具有公共秩序性质、公共秩序特征（le caractère d’ordre public），因为，“为了规避行为人实施的与一般原则有冲突的意思表示行为，最高法院在众多的案件当中郑重宣告，某些私法原则具有公共秩序的特征。”[26]同注，第182页。另一方面，在私法领域，并非民法的所有原则在性质上均具有公共秩序性质或者公共秩序的特征，因为大量的私法原则并不是为了维护公共利益，而仅仅是为了维护私人利益（intérêt privé）。[27]同注，第175页。

Patrick Morvan指出，虽然民法的一般原则多种多样，但是，大多数一般原则都不属于公共秩序性的，仅少数一般原则属于公共秩序性的。例如，有关占有诉讼（l’action possessoire）方面的原则就属于公共秩序性的，因为法国最高法院在其判决当中认定，此种原则关乎社会秩序和公共和平的维护。[28]同注，第182页。再例如，破产清算程序当中的债权人平等原则也属于公共秩序性的，因为法国最高法院在其判决当中认定，债权人之间的平等原则是公共秩序性的，无论是在国内法当中还是在国际法当中都是如此。[29]同注，第182～183页。

不过Patrick Morvan认为，最典型的范例即是人的身份的不得处分性原则和人的身体的不得处分性原则，因为这些原则随着近些年来所出现的代孕契约和性别变更（transsexuels）而“活化”（réactivation），在针对这些问题作出说明时，法国最高法院强调，人的身份的不得处分性原则和人的身体的不得处分性原则属于公共秩序性的。[30]同注，第183页。

（二）Amaryllis Bossuyt、Albert Fettweis和Steve Gilson等人就一般原则的公共秩序性和强制性之间的关系作出的说明

在其《超越制定法：法律一般原则的现实性和演变性》当中，Amaryllis Bossuyt、Albert Fettweis和Steve Gilson等人也采取此种态度，虽然他们明确将强制性等同于公共秩序性，但是，他们所说的强制性仅仅是指狭义的，这就是以维护公共利益、一般利益为目的的一般原则，而不是一般民法学者所谓的广义的强制性。他们指出：“人们可以认定，法律的一般原则具有补充性，因为它们能够补充当事人意思表示的不足，并且当事人也能够通过自己的法律行为违反法律的一般原则，除非在例外情况下，引起争议的原则具有强制性或者公共秩序性。因为法律的一般原则既具有补充性也具有强制性，因此，在判断行为人是否能够违反法律的一般原则时，我们应当仔细分析每一种原则的具体情况，以便判断行为人是否存在能够违反该原则的理由。”[31]同注②，第43页。

Amaryllis Bossuyt、Albert Fettweis和 Steve Gilson等人认为，在债法和契约法当中，契约等同于制定法的原则，[32]所谓契约等同于制定法的原则（le principe de convention-loi），是指契约一旦成立就在当事人之间产生约束力，任何一方当事人均应当尊重和遵守契约的规定，不得随意变更或者解除契约，就像契约是他们之间的制定法一样。它由法国民法典旧的第1134（1）条和法国民法典新的第1104条所规定。法国民法典旧的第1134（1）条规定：对于契约当事人而言，合法成立的契约等同于他们之间的制定法。张民安：《法国民法》，清华大学出版社2015年版，第348页。法国民法典新的第1103条规定：对于契约当事人而言，合法成立的契约等同于他们之间的制定法。契约的合意主义原则[33]所谓契约的合意主义原则（le principe de consensualisme），是指契约的成立仅需契约的两方当事人就契约的成立达成意思表示的一致，一旦他们之间就契约的成立达成了意思表示的一致，则他们之间的契约就开始产生法律效力，他们之间的契约无需任何特定的形式，诸如书面形式，公证文书或者私证文书方式。张民安：《法国民法》，清华大学出版社2015年版，第318页。以及契约履行的诚实信用原则不应当被视为强制性的、公共秩序性质的原则，而应当被视为补充性的原则；在法国，虽然民法典第1382条所规定的一般过错责任原则被视为公共秩序性质的，但是，在比利时，该条所规定的一般过错责任原则则不属于公共秩序性质的，即便该条仍然禁止行为人间接免除故意过错和欺诈所产生的后果；当我们将诚实信用的一般原则看作具有强制性特征或者公共秩序特征的原则时，我们的此种讲法同样言过其实；当我们说权利滥用原则、无过错的外观原则、邻人滋扰的禁止原则和不当得利的禁止原则具有强制性的特征时，我们这样的讲法也是没有意义的。[34]同注②，第44页。因为，虽然这些原则在法律制度当中是重要的，但是，它们还没有重要到能够否定意思自治原则和契约自由原则的地步。当法律行为的客体消灭时法律行为无效的原则也不是强制性的或者公共秩序性的。事实上，在民法或者私法当中，虽然法律的一般原则众多，但是，大量的一般原则均不是强制性的或者公共秩序性的。[35]同注②，第44页。

如果立法者在规定法律的一般原则时明确赋予某一个一般原则以强制性和公共秩序性，则该原则当然具有强制性和公共秩序性。虽然在产生时某些非制定法上的一般原则具有强制性、公共秩序性，但是在当下它们是否具有强制性、公共秩序性，则不无疑问，例如，在产生时，欺诈使一切行为无效的原则当然具有强制性、公共秩序性，但是，在今时今日，人们则可能不会这样看，因为它们可能会认定该原则不具有强制性、公共秩序性。[36]同注②，第44页。

（三）Jean-Pierre Gridel就一般原则的公共秩序性和强制性之间的关系作出的说明

在其《法国最高法院在私法一般原则的创设和承认当中所起到的作用》当中，Jean-Pierre Gridel认为，在承认民法一般原则的过程当中，法国最高法院面临诸多难题（les difficultés），其中就包括民法一般原则的公共秩序性和一般原则的强制性之间的关系：如果说民法的一般原则具有强制性的话，那么，民法一般原则的强制性是否等同于民法一般原则的公共秩序性？对于这样的问题，Jean-Pierre Gridel认为很难回答，因为，除了民法一般原则的观念（la notion）模糊不清（floue）之外，有关法律规范强制性的渊源和后果（sources et des conséquences de l’impérativité d’une norme）方面的观念也是含含糊糊的。[37]Jean-Pierre GRIDEL, Le rôle de la Cour de cassation française dans l élaboration et la consécration des principes généraux du droit privé,p.21;http://docplayer.fr/167040-Le-role-de-la-cour-de-cassation-francaise-dans-l-elaboration-et-la-consecration-des-principesgeneraux-du-droit-prive-par-jean-pierre-gridel.html#show_full_text.

Jean-Pierre Gridel认为，虽然人们将法律规范的强制性理解为人们不得违反所涉及到的法律规范，但是，在作出此种理解时，人们有时将其理解为制定法所表达的意图（制定法的规定是禁止性的，违反制定法禁止性规定的行为是无效的；同制定法所规定的内容相反的条款被视为没有规定），有时则理解为非制定法上的规范，在欠缺制定法的规定时，这些规范对司法判例认为不可侵犯的利益提供保护，这些利益关乎急迫的集体需要（une exigencecollective impérieuse）。这就是同公共秩序有利害关系的法律规范，包括制定法所规定的法律规范和非制定法所规定的法律规范。在1929年的著名案件[38]Civ. 4 décembre 1929, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, n°8.当中，法国最高法院认定：禁止行为人实施某些法律行为的公共秩序能够在制定法的规定之外存在。[39]同注

Jean-Pierre Gridel指出，虽然非制定法上的某种一般原则能够成为行为人不得违反的公共秩序，但是，民法的一般原则并非在所有情况下均能够成为行为人不得违反的公共秩序，即便它们在性质上属于强制性的，因为，行为人在行为时能够违反排斥民法的某些一般原则。虽然民事责任的完全赔偿原则（le principe de la réparation intégrale en responsabilité civile）属于强制性的规范，但是，根据契约自由原则，契约当事人完全可以通过契约方式违反民事责任的完全赔偿原则，这就是，除非存在故意过错（faute intentionnelle）、重大过错（faute lourde）或者不可宽恕的过错（faute inexcusable），否则，契约当事人所签订的限责条款（les clauses limitatives）、免责条款（les clauses élisives）和加则条款（les clauses pénales）是有效的，一旦存在这些法律条款，则契约债务人将不会根据完全赔偿责任原则赔偿契约债权人承担的民事责任。[40]同注

在侵权责任领域，民事责任的完全赔偿原则更是如此。一方面，在行为人对他人实施侵权行为之后，他人既可以与行为人达成和解协议，就赔偿范围做出明确约定，也可以放弃所享有的侵权损害赔偿请求权。另一方面，在他人因为行为人实施的侵权行为而遭受损害之后，只有他人能够向法院起诉，要求法官责令行为人对其遭受的损害承担赔偿责任，他人不得通过检察官提起此种诉讼，因为此种侵权诉讼的目的是为了维护他人的私人利益。[41]同注

四、民法一般原则的公共秩序性和强制性的区分理论

笔者认为，在法律规范方面，我们不应当将法律规范的强制性等同于法律规范的公共秩序性，或者反之，将法律规范的公共秩序性等同于法律规范的强制性。因为，虽然我们能够说法律规范的公共秩序性一定属于法律规范的强制性，但是，我们不能够说法律规范的强制性一定属于法律规范的公共秩序性。在一般法律规范领域是如此，在民法的一般原则领域也是如此。在民法的一般原则领域，我们之所以应当区分一般原则的强制性和一般原则的公共秩序性，其主要原因有三：

首先，民法的一般原则所维护的利益存在差异。在民法上，法律规范的强制性既可能是为了维护公共秩序、公共利益、一般利益，也可能是为了维护私人秩序、私人利益、个人利益。而法律规范的公共秩序性则不同，因为法律规范的公共秩序性仅仅是为了维护公共秩序、公共利益、一般利益，它们不会维护私人秩序、私人利益、个人利益。因此，虽然同样具有强制性，如果法律规范仅仅是为了维护公共秩序、公共利益、一般利益，则法律规范的强制性等同于法律规范的公共秩序性。

除了能够在一般法律规范当中适用之外，此种理论当然也能够在民法的一般原则当中适用。因为，作为一种法律规范，民法的一般原则所实现的目的并不完全相同。某些一般原则仅仅是为了补充当事人意思表示的不足，不是为了限制行为人的意思表示的，这就是补充性的一般原则，或者被称为民法一般原则的补充性，已如前述。而某些一般原则则是为了禁止或者要求行为人实施某种行为的，这就是强制性的一般原则，或者称为一般原则的强制性，包括一般原则的禁止性和一般原则的命令性，已如前述。

在民法上，民法的一般原则为何禁止或者要求行为人实施某种行为？笔者认为，就像制定法禁止或者要求行为人实施某种行为是为了实现不同的目的一样，民法的一般原则也是基于不同的目的禁止行为人实施或者要求他们实施某种行为。在某些情况下，民法的一般原则基于私人秩序、私人利益、个人利益的维护而禁止或者要求行为人实施某种行为，而在某些情况下，民法的一般原则则是基于公共秩序、公共利益、一般利益的维护而禁止或者要求行为人实施某种行为。

例如，同样是民法的一般原则，权利滥用的禁止原则和人的身体的不得处分性原则所维护的目的显然不同。在民法上，权利滥用的禁止原则仅仅是为了维护私人秩序、私人利益、个人利益，防止行为人过度行使自己的主观权利而损害他人的利益，尤其是防止不动产所有权人过度行使其不动产所有权而损害其不动产相邻人的利益。[42]张民安：《法国民法》，清华大学出版社2015年版，第479～480页。而在民法上，人的身体的不得处分性原则则是为了维护公共秩序、公共利益、一般利益，防止行为人通过处分自己身体的行为侵犯人的尊严、人的至高无上性。[43]Cass. ass. plén. 31 mai 1991, D. 1991, 417, rapp. Y. Chartier, note D. Thouvenin, JCP 1991, éd. G,II, 21752, communication Bernard,concl. H. Dontenwille, note F. Terré, JCP 1993, éd. G, I, 3547,chron. J. Rubellin-Devichi, RTD civ. 1991, p.517, obs. D. Huet-Weiller, Rev.crit. DIP 1991, p.711,note C. Labrusse-Riou, Petites affiches 23/10/1991, n° 127, note M. Gobert, GADAff. n° 2, p. 11，la Chronique de M.Gobert, précitée; Cass. 1re civ. 29 juin 1994, D. 1994, 581, note Y.Chartier; Patrick Morvan,Le principe de droit privé, thèse,éditions Panthéon-Assas, 1999,pp.183-186.

当民法的一般原则是为了维护私人秩序、私人利益、个人利益时，它们就不具有公共秩序性，即便它们具有强制性；而当民法的一般原则是为了维护公共秩序、公共利益、一般利益时，它们就具有公共秩序性，虽然它们同时也具有强制性。

其次，在违反民法的一般原则时，行为人实施的法律行为的命运并不完全相同。在民法上，虽然法律规范的强制性均要求行为人在行为时要尊重和遵守法律规范，不得通过自己的意思表示规避、排斥法律规范，但是，如果行为人在行为时违反了法律规范，他们所实施的法律行为的命运并不完全相同，这就是，如果行为人实施的行为违反了具有公共秩序性质的法律规范，则他们实施的法律行为绝对无效(nullité absolue)；反之，如果行为人实施的行为没有违反具有公共秩序性质的法律规范，则他们实施的法律行为相对无效（nullité relative)。[44]Henri Roland et Laurent Boyer, Contrat, 3e édition, Litec,p.351；Henri et Leon Mazeaud Jean Mazeaud Francois Chabas,Obligations,9 e édition,Montchrestien,p.297; Gérard Légier, les obligations, 17e édition, 2001, Dalloz,p.77；Jean Carbonnier, Droit civil,Les biens les obligations, puf,p.2097;Rémy Cabrillac, Droit des Obligations, 9e édition, Dalloz, p.84；Philippe Malaurie Laurent Aynès Philippe Stoffel-Munck,les, obligations, 4e edition DEFRENOIS,pp.342-343;Jacques Flour Jean-Luc Aubert Éric Savaux,Les obligations,1.L’acte juridique,Quatorzième édition ,Dalloz,p.303;张民安：《法国民法》，清华大学出版社 2015 年版，第343 页。

除了能够在一般法律规范当中适用之外，此种规则也能够在民法的一般原则当中适用。在民法上，除了寥寥无几的几个一般原则在性质上属于补充性的法律规范之外，大多数一般原则在性质上均属于强制性的法律规范，尤其是属于禁止性的法律规范，命令性的一般原则较少，已如前述。作为强制性的法律规范，民法的一般原则当然对行为人有约束力，行为人不得通过自己的意思表示规避、排斥一般原则的适用，已如前述。问题在于，如果行为人在行为时违反具有强制性的一般原则，他们实施的法律行为的命运是否相同？答案是否定的，虽然行为人的行为违反了具有强制性的一般原则，它们实施的行为的命运是不同的，这就是，在行为时，如果行为人违反了具有公共秩序性质的原则，则他们实施的法律行为绝对无效，反之，如果他们违反了不具有公共秩序性质的原则，则他们实施的法律行为相对无效。

例如，同样是违反了欺诈使一切行为均无效的原则和人的身体的不得处分性原则，行为人与他人之间的契约命运迥然不同。如果行为人在行为时违反了前一个原则，则他们与他人签订的契约相对无效，如果他人不主张无效，则他们之间的契约仍然有效。[45]Patrick Morvan,Le principe de droit privé, thèse,éditions Panthéon-Assas, 1999,pp.186-187; Amaryllis Bossuyt Albert Fettweis Steve Gilson Paul Martens Christian Panier Marc Preumont,Jean-François Romain,Au-delà de la loi?Actualités et évolutions des principes généraux du droit,Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2006, p.44.而如果行为人在行为时违反后一个原则，则他们与他人签订的契约绝对无效，即便他人不主张，他们之间的契约也不可能转化为有效契约。[46]同注。

最后，此种理论符合立法者明确区分强制性的法律规范和公共秩序性的法律规范的做法。在当今社会，虽然民法仍然贯彻意思自治原则和契约自由原则，但是，基于社会公共利益的考虑，除了在民法典当中规定大量的补充性的法律规范之外，立法者也规定了大量的强制性的法律规范，这些法律规范或者禁止行为人实施某种行为，或者要求行为人实施某种行为。法国大多数民法学者均认为，立法者在其民法典当中规定的所有强制性的法律规范均属于公共秩序性质的法律规范，因为他们直接将强制性等同于公共秩序性，已如前述。不过，这些民法学者的此种看法显然违反了法国立法者的意图，同他们在其制定法当中明确区分强制性的法律规范和公共秩序性的法律规范的做法不符。

在法国民法典当中，法国立法者就明确区分法律规范的强制性和法律规范的公共秩序性，因为他们认为，除非具有强制性的法律规范是为了维护公共秩序、公共利益、一般利益，否则，它们并不具有公共秩序性。换言之，如果法律规范仅仅是为了维护私人秩序、私人利益、个人利益，即便它们是强制性的法律规范，它们也不是公共秩序性质的法律规范。笔者仅以法国民法典第9条和第16-1条为例对此作出说明。

在法国，民法典第9条对私人生活受尊重权（Le droit au respect de la vie privée ）作出了明确说明，该条规定：任何人均享有私人生活受尊重的权利。为了阻却行为人实施侵犯他人亲密私人生活的行为，为了责令行为人停止实施侵犯他人亲密私人生活的行为，除了能够责令行为人赔偿他人遭受的损害之外，法官还能够采取一切措施，诸如查封、扣押或者其他措施。在紧急情况下，法官可以通过简易程序决定采取这些措施。[47]张民安：《法国民法》，清华大学出版社2015年版，第88页；张民安：《法国人格权（上）》，清华大学出版社2016年版，第538～539页；张民安：《法国民法总论（上）》，清华大学出版社2017年版，第610页。在法国，民法典第16-1条规定对身体的受尊重权（le droit au respect du corps humain）作出了说明，该条规定：任何人均享有身体的受尊重权；人的身体是不能够受到侵犯的；人的身体、身体的组成部分和身体的产物均不得成为财产权的客体。[48]张民安：《法国民法》，清华大学出版社2015年版，第83～84页；张民安：《法国民法总论（上）》，清华大学出版社2017年版，第611页。

在法国，民法典第9条和第16-1条均对自然人的人格权提供保护，均禁止行为人通过各种各样的非法手段侵犯他人的人格权。因此，它们在性质上均属于强制性的法律规范。问题在于，它们是否均属于公共秩序性质的法律规范？对此问题，法国立法者明确规定，法国民法典第16-1条的规定属于公共秩序性质的，因为在法国民法典第16-9条当中，法国立法者明确规定“本章的规定属于公共秩序性的”，其中就包括第16-1条在内。[49]张民安：《法国民法总论（上）》，清华大学出版社2017年版，第611～612页；https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsession id=3E5B4FD5A35ECA71B355ADB1A434D0C4.tpdila14v_2?idSectionTA=LEGISCTA000006136059&cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateTexte=20170210.而在法国民法典第9条当中，立法者则没有明确规定该条的规定属于公共秩序性的。

同样是对自然人所享有的人格权提供保护，同样是强制性的法律规定，法国立法者为何直接将第16-1条的规定视为公共秩序性的而没有将第9条的规定视为公共秩序性的？答案不言而喻，因为这两个法律条款的目的不同：法国民法典第16-1条的目的在于维护公共秩序、公共利益、一般利益，而法国民法典第9条的目的则仅仅在于维护私人秩序、私人利益、个人利益。

为了防止行为人或者法官将他们规定的某一个或者某几个法律条款、法律文本解读为非公共秩序性质的法律条款、法律文本，在规定这些法律条款、法律文本时，法国立法者近些年来采取了一种前所未有的做法，这就是，他们直接在法国民法典当中宣告所规定的这些法律条款、法律文本在性质上属于公共秩序性质的，无论是在规定一般法律条款、一般法律文本时还是在规定民法的某一个一般原则时，均是如此。

在法国，民法学者将法国民法典第16条、第16-1条至第16-9条所规定的全部内容看作民法的一个一般原则的主要内容，这就是“自然人的受尊重原则”（le principe du respect de la personne humaine）。该种原则所包含的内容众多，诸如：自然人的人格尊严受尊重原则（Le principe du respect de la dignité de la personne humaine）、人的身份的不得处分性原则（Le principe d'indisponibilité de l'état des personnes）和人的身体的不得处分性原则（Le principe d'indisponibilité du corps humain）等。除了在性质上属于强制性的法律规范之外，这些原则在性质上也属于公共秩序性质的，因为它们的目的在于维护人的尊严（dignité）、人的至高无上性（la primauté de la personne）和确保人受到应有的尊重。法国民法典第16条对该原则所维护的公共利益的目的作出了明确说明，该条规定：制定法确保人的至高无上性，禁止一切损害人的尊严的行为，担保人自生命开始之日起就受到尊重。

在法国民法典新的第1104条当中，法国立法者也采取了此种做法，除了认定诚实信用原则能够在契约的谈判过程、契约的成立过程和契约的履行过程当中适用之外，他们还认定该原则属于公共秩序性的原则。在法国民法典新的第1104条当中，法国立法者之所以将诚实信用原则明确看作公共秩序性质的，是因为在诚实信用原则的问题上，民法学者之间存在不同的意见，某些民法学者认为，诚实信用原则在性质上并不是公共秩序性质的，例如Amaryllis Bossuyt、Albert Fettweis和Steve Gilson等人，已如前述。为了防止民法学者再将诚实信用原则视为非公共秩序性质的，在修改法国民法典时，法国立法者明确规定，契约法和民法领域的诚实信用原则在性质上不再是补充性的法律规范，而是公共秩序性质的法律规范。

五、具有公共秩序性的一般原则的类型

总之，就像所有的强制性法律规范在性质上并不都是公共秩序性质的法律规范一样，所有具有强制性的一般原则在性质上也不都是具有公共秩序性的一般原则。判断民法的一般原则在性质上究竟是不是公共秩序性的，其标准是公共秩序、公共利益、一般利益。

根据此种判断标准，民法的大多数一般原则在性质上均不属于公共秩序性的法律规范，仅少数一般原则在性质上属于公共秩序性的法律规范。属于公共秩序性的一般原则主要包括：平等原则自由原则、意思自治原则和契约自由、人的受尊重原则、公共秩序和良好道德原则、适用最有利于劳动者规范的原则、立法者明确规定为公共秩序性的一般原则以及法院在其司法判例当中明确认定为公共秩序的原则。这些一般原则之所以在性质上属于公共秩序性的，是因为它们均是为了维护公共秩序、公共利益、一般利益。

在民法上，当我们说意思自治原则和契约自由原则在性质上属于公共秩序性的原则时，人们可能会心存疑虑，甚至完全不以为然，因为他们认为，意思自治原则和契约自由原则的目的仅仅是为了维护私人秩序、私人利益、个人利益。然而，如果我们仅仅将私人秩序、私人利益、个人利益的维护看作该种原则的目的，则我们的此种看法显然是错误的，同该种原则在民法一般原则当中的真正地位相差十万八千里。

在历史上，意思自治原则和契约自由原则地位显赫，没有任何其他原则能够与其相提并论，包括平等原则、自由原则和人的受尊重原则。这些原则之所以无法与意思自治原则和契约自由原则相提并论，是因为这些原则均源自意思自治原则，是意思自治原则的派生物和应有的、必然的结果：人之所以是自由的，人之所以是平等的，人之所以是应当受到尊重的，是因为人不同于物、动物，他们有自己的“内心”，有自己的智识能力和个人意志，能够抑制自己的激情，能够支配和控制自己的冲动，在客观法律限定的范围内，他们完全能够随心所欲，按照其个人意志实施任何行为；因为他们能够自由的作出行为，因为他们作出的行为是经过他们理智思考的结果，是他们深思熟虑之后作出的自愿选择，因此，他们应当对自己作出的行为负责，这就是所谓的意志自由、意思自治。[50]张民安：《法国民法》，清华大学出版社2015年版，第132～133页：张民安：《法国人格权法（上）》，清华大学出版社2016年版，第67～68页；张民安：《法国民法总论（上）》，清华大学出版社2017年版，第568～569页。

在19世纪之前，人们普遍重视意思自治原则和契约自由原则，认为它是民法的首要原则、最重要的原则。20世纪以来，尤其是20世纪60年代以来，随着权利社会化现象的加剧，尤其是随着立法者和法官对这一原则的限制越来越多，人们开始鼓噪此种原则的衰败。[51]张民安：《法国民法》，清华大学出版社2015年版，第319～321页。不过，无论意思自治原则和契约自由原则是否真的衰败过，迄今为止，该原则仍然是民法最重要的一般原则，因为其他的一般原则基本上均是建立在此种一般原则的基础上，均是从该种原则当中派生出来的。所不同的是，这些派生出来的一般原则或者是该种原则的延伸，或者是该种原则的限制。例如，民法的自由原则和平等自由就是该种原则的延伸，权利滥用的禁止原则和公共秩序和良好道德原则就是该种原则的限制。

在民法上，意思自治原则和契约自由原则并不仅仅关乎私人秩序、私人利益或者个人利益，它也关乎公共秩序、公共利益和一般利益，因为，社会的发展、经济的发达和商事的繁荣均是建立在该种原则的基础上：因为民法实行意思自治原则和契约自由原则，人们就能够凭借此种原则积极作为、努力进取，除了借此实现个人的功成名就之外，也借此实现社会的发展、经济的发达和商事的繁荣。事实上，如果没有该种原则，人类的文明和社会的进步是不可能实现的。这就是该原则被Patrick Morvan视为公共秩序性原则的原因，已如前述，也是法国民法学者Ghestin Jacque、Loiseau Grégoire和 Yves-Marie Serinet认定该种原则具有宪法价值的原因。[52]Ghestin Jacque Loiseau Grégoire Yves-Marie Serinet,La formation du contrat,Tome 1 : Le contrat - Le consentement, 4e edition,LGJ,2013,pp.394-409.

在民法上，某些一般原则的目的究竟是为了维护公共利益还是私人利益，人们做出的回答可能与最高法院做出的回答大相径庭。例如，对于利益的享有而言，没有出生的胎儿被视为已经出生的人的一般原则就是如此。在讨论该原则的性质时，人们可能会将该原则视为非公共秩序性质的原则，因为他们可能会认为，民法之所以实行此种原则，其目的在于保护胎儿的利益：让胎儿在出生之前就能够享有遗产继承权、遗赠继承权，让他们在出生之前就能够享有侵权损害赔偿请求权，等等。不过，在1985年10月10日的司法判例[53]Civ1 10 décembre 1985 D. 1987.449 et R.t.d.civ. 1987.309 obs. J.Mestre.当中，法国最高法院认定，此种原则在性质上并不属于非公共秩序性质的原则，而属于公共秩序性质的原则，因为它认定，保险契约的当事人不得通过自己的契约排斥胎儿所享有的遗产继承权。[54]Jean-Pierre GRIDEL, Le rôle de la Cour de cassation française dans l élaboration et la consécration des principes généraux du droit privé,pp.21-22,http://docplayer.fr/167040-Le-role-de-la-cour-de-cassation-francaise-dans-l-elaboration-et-la-consecration-desprincipes-generaux-du-droit-prive-par-jean-pierre-gridel.html#show_full_text.

法国最高法院的此种做法无疑是适当的，因为表面上看，此种原则的确是为了保护私人利益即未出生的胎儿利益，但实质上，此种原则并不仅仅是为了保护私人利益，它同时还保护公共利益，因为胎儿的利益关系到自然人的法人格问题：如果胎儿的利益无法受到保护，则胎儿将无法享有法人格，而一旦胎儿的利益获得保护，则他们就享有法人格。在民法上，自然人的法人格问题在性质上当然属于公共秩序的问题，不属于私人利益的问题。这是法国最高法院认定该原则属于公共秩序性质的最主要原因。[55]同注，第139～141页。

在民法上，适用最有利于劳动者规范的原则似乎也不属于公共秩序性质的原则，而仅仅属于非公共秩序性质的原则，因为该原则的目的似乎是为了保护劳动者的个人利益。不过，情况并非如此，因为该原则的目的并不仅仅是为了保护劳动者的个人利益，它也同时保护公共利益。因为这样的原因，雇主与其劳动者所签订的劳动契约不得排除该种原则，无论是他们之间的个人劳动契约还是集体劳动契约，均是如此。也因为这样的原因，民法学者普遍将劳动者与其雇主之间的劳动秩序称为公共秩序性质的秩序，这就是所谓的社会公共秩序（l'ordre public social），以便与政治公共秩序和经济公共秩序相对应。[56]Jean-Pierre GRIDEL, Le rôle de la Cour de cassation française dans l élaboration et la consécration des principes généraux du droit privé,pp.22-23,http://docplayer.fr/167040-Le-role-de-la-cour-de-cassation-francaise-dans-l-elaboration-et-la-consecration-desprincipes-generaux-du-droit-prive-par-jean-pierre-gridel.html#show_full_text; Francois Terré Philippe Simler Yves Lequette,Droit civil,Les obligations,10e édition,Dalloz,p390;Philippe Malinvaud Dominique Fenouillet, Droit des obligations,Litec,p.210;Philippe Malaurie Laurent Aynès Philippe Stoffel-Munck,les, obligations, 4e édition DEFRENOIS,p.325.

除了这些一般原则之外，民法的其他一般原则均为非公共秩序性的，诸如：一般过错责任原则、权利滥用的禁止原则、不当得利的禁止原则、欺诈使一切行为均无效的原则、时效不得对无法行为的人适用的原则，等等。因为这些一般原则的目的并不是为了维护公共秩序、公共利益、一般利益，而是为了维护私人秩序、私人利益、个人利益。

例如，一般过错责任原则当然不是公共秩序性的，因为它的目的在于保护因为行为人实施的过错行为而遭受损害的人的利益，当他人因为行为人实施的任何过错行为而遭受损害时，他人均有权根据该原则要求法官责令行为人赔偿其遭受的损害，如果行为人符合一般过错责任的构成要件的话。再例如，权利滥用的禁止原则在性质上也不属于公共秩序性的，因为它的目的在于保护因为行为人滥用其主观权利而遭受损害的人的利益，当他人因为行为人滥用主观权利的行为而遭受损害时，他人有权根据该原则要求法官责令行为人赔偿其遭受的损害。

在民法上，欺诈使一切行为均无效的原则究竟是公共秩序性的还是非公共秩序性的，人们在不同时期所作出的回答并不完全相同。历史上，此种原则被视为公共秩序性的，而近代以来，此种原则则逐渐被视为非公共秩序性的。在今时今日，民法学家对此种原则的性质存在不同看法，例如Amaryllis Bossuyt、Albert Fettweis和 Steve Gilson等人就认为，该原则在性质上属于公共秩序性的，已如前述。

不过，笔者认为，原则上，此种原则不属于公共秩序性的，在例外情况下，该种原则则属于公共秩序性的。此种原则之所以在原则上不属于公共秩序性的，是因为欺诈行为仅仅侵犯了他人的私人利益，行为人实施的欺诈行为仅仅属于相对无效行为，不会构成绝对无效行为。而此种原则之所以在例外情况下属于公共秩序性的，因为如果行为人实施的欺诈行为极端严重，并因此危及公共秩序、公共利益，则他们实施的欺诈行为将构成绝对无效行为。

张民安，中山大学法学院教授、博士生导师，法学博士。