英美法物权变动之区分模式*

陈永强

英美法物权变动之区分模式*

陈永强**

在基于买卖的不动产物权变动的法律结构上，英美法也采用与大陆法相似的区分模式，即区分作为物权变动之原因的买卖合同和作为物权变动之结果的所有权转让。所有权转让是一个独立于买卖合同的法律行为，它必须采用转让书形式，转让书经交付而发生所有权移转之效果。英美法针对违反买卖合同与违反转让书的行为，设立了不同的救济规则，违反买卖合同的救济包括实际履行、损害赔偿和留置权救济，违反转让书的救济方法主要是损害赔偿。在买卖合同与转让书之间的关系上，英美法上采用了奇特的归并理论，买卖合同的有关问题被归并入转让书，依转让书之规则予以解决。

物权变动 英美法 区分原则 转让书

我国《物权法》第15条采纳了区分原则，即物权变动的原因与物权变动的结果的区分。依据区分原则，合同自成立时生效，不动产物权变动自登记时成就，未登记不影响合同之效力。区分原则来自于德国法的分离原则（Trennungsprinzip），①参见孙宪忠：《论物权变动的原因与其结果的区分原则》，载《法学研究》1999年第5期。分离原则的重要性不仅在于使得处分行为独立于负担行为而成为物权变动的基本依据，更在于使法律行为的种类得以精细化和精确化。负担行为与处分行为的区分也由此成为民法的任督二脉。②参见王泽鉴：《民法总则》，增订版，中国政法大学出版社2001年版，第272页。买卖合同作为负担行为，其功能是使双方当事人受各自意思表示的拘束，从而产生债；而处分行为的效果是物权的转移，其结果是物权，依据德国的民法学理，处分行为不发生债的拘束力。③［德］ 鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第70～71页。陈永强：《论德国民法上的物权合意》，载陈永强：《民法学说与比较民法》，法律出版社2017年版，第189～190页。

经由德国法学家的“科学思维”所发现的区分原则似乎仅仅是一项学术创造而已，然而有趣的是，在这一问题上，英美法中虽然没有大陆法系那样经由“科学思维”所建构的法学概念体系，不存在负担行为和处分行为的区分，但对于不动产买卖与所有权转移的法律结构及逻辑而言，英美法却存在与大陆法十分相似的区分结构。英美法区分了买卖合同与所有权转让，所有权转让必须订立一份不同于买卖合同的转让书（deed），转让书经交付后发生所有权移转的效力。该转让书是一个独立的法律行为，其专门用于移转不动产所有权。英美法关于不动产买卖和转让的交易实践在比较法上具有重要意义，其不仅可以为大陆法的理论比较提供参照，更是提供了一种十分有价值的独特的法律实践模式。如果说大陆法物权变动的区分模式主要是一种理论抽象的话，那么英美法的区分结构则完全是来自于不动产交易历史的法律实践。英美法的这个区分结构也许从另一个角度为我国民法物权变动诸多疑难问题的解释提供有益的视角。

一、英美法关于买卖合同与衡平所有权转移的一般理论

不动产的买卖比起其他标的物而言，或许要花费一段更长的时间，很少能够即时完成。从谈判、要约、承诺到合同的订立生效，再到买卖合同的完成，这其中会产生诸多法律问题。一般而言，一桩不动产交易的做成至少需要经过两个最基本的阶段：④Barlow Burke, Joseph A. Snoe, Property, Aspen Publishers, Inc., 2001.p.325.第一阶段是合同的订立与生效（contract execution），双方当事人订立买卖合同（sales contract），双方当事人达成意思表示的一致；第二阶段是所有权转让（transfer of title），主要是转让书的签订与交付（delivery of deed），第二阶段也称为合同的完成或合同交割（contract consummation or closing）。英美法为这两个阶段设立了十分不同的法律规则，并确立了衡平法所有权移转理论。

在买卖合同阶段，买卖双方通常会寻找不动产经纪人（real estate brokers）作为其代理人来订立买卖合同，当然，并不一定非要经纪人的参与才能转让财产。买卖合同双方的当事人，所使用的法律术语为:出卖人（vendor）与购买人（purchaser）。有拘束力的合同必须包含：双方当事人有效的意思表示、当事人的身份、财产说明以及价格。⑤Roger H. Bernhardt, Ann M. Burkhart, Real Property, 4th edition, West Group, 2000.pp.270-271.同时，由于合同涉及转让一项土地权益，⑥在英美法上，土地的买卖主要是土地权利的买卖，因而买卖还包括租赁、抵押及其他土地权益的买卖，典型的如英国《1925年财产法》第205条对购买人的定义。Kate Green, Joe Cursley, Land Law, 4th edition, Palgrave Publishers Ltd., 2001.p.15. 因而，英美法上，买卖的概念是广义的，但本文所要论述的买卖仅指不动产所有权的买卖。而土地权益的转让受到《防止欺诈法》的规范，《防止欺诈法》要求不动产买卖合同必须采书面形式，需要双方当事人签字。例外的情况是，对于口头协议，法院可基于部分履行理论（part performance）和禁反言（estoppel）规则而执行口头合同。如果购买人已经对承诺产生信赖，并为完成合同交易已经采取了重要措施，部分履行理论则允许口头协议可以被执行。

在适用部分履行理论时，现代法院基本上依据三个要素来判断，从而认定合同已经订立并可执行。这三个要素：一是价款，是否已经支付所有或大部分价款；其二，是否已经占有财产；其三，是否对土地进行了实质性的改善。⑦Joseph William Singer, Introduction to Property, Aspen Publishers, 2001.p.484.但对于是否要求这三个要素同时成立或只要其中一项或两项成立就可以适用部分履行理论，法院则存在分歧。一般而言，支付部分价款则不足以适用部分履行理论，但如果支付部分价款这个要素和其他的一项或两项要素相结合，则足以构成部分履行。但是，对于交付占有和实质性改善这两个要素而言，每个要素都可以单独作为表明当事人已经订立合同的判断要素，其理由是:如果不存在买卖合同，他们基本上不可能这样做。这种推理模式相似于大陆法上的通过一定的行为来认定“可推断的意思表示”，如我国《合同法》第36条、第37条之规定，履行行为可以补正合同形式的欠缺。另外一种方法是适用承诺禁反言规则，如果说买方基于对卖方承诺的合理信赖而为完成交易作出了重大的举措，此时若允许卖方主张不存在承诺的话，将会对买方造成重大损害，这一结果显然是不公平的，故禁止反言，合同可以执行。

不动产买卖合同生效后，所有权何时转移呢？依据普通法，买卖合同的订立并不意味着所有权即行转移，要移转所有权尚需要订立转让书并交付。但是，由于衡平法的作用，随着买卖合同的生效，买方就成了衡平法上的所有权人，取得衡平法上的所有权（equitable title），而卖方仍然是法律所有权人，享有法律所有权（legal title，也称普通法上的所有权）。这就是衡平所有权移转理论，衡平法的原则是：衡平视应当所为为实际所为（equity regards as done that which ought to be done）。衡平所有权移转理论的依据在于，不动产买卖的特殊性，不动产买卖不同于一般动产的买卖，一般动产的买卖中，提出对方违约的一方当事人是不能强求另一方当事人实际履行合同的，一般只能主张金钱形式的损害赔偿。⑧［英］ A.S.阿狄亚：《合同法导论》第5版，赵旭东等译，法律出版社2002年版，第451页。但是，对于不动产买卖合同来说，因为没有两块完全相同的土地，每一块土地都是独一无二的，因而要求实际履行（specific performance）不动产买卖合同在其内在性质上“或多或少是自动给予的”。⑨同注⑧，第452页。

既然买方享有要求实际履行的权利，合同是应当被履行的，那么，所有权就应归属于“交割后拥有所有权”的那一方。衡平所有权转移的理论正是基于这一点。衡平所有权转移理论造就了英美法独特的双重所有权理论，其性质类似于信托的法律构造，即卖方虽然仍然持有土地的法律所有权，但他拥有该所有权只不过是为了保证买方支付全部的土地价金。⑩参见陈永强：《英美法上的所有权概念》，载《私法研究》第16卷，法律出版社2014年版，第205页。李进之、王久华等：《美国财产法》，法律出版社1999年版，第153页。

衡平所有权移转理论虽承认买方在签订合同时就成为衡平法上的所有权人，但该理论有两点限制：其一，衡平所有权与占有无关，即使有拘束力的合同已经执行，卖方仍然有权占有，只有在卖方允许买方占有或法律所有权已经转移时，买方才可以占有土地。其二，在行使购买选择权之前，或行使首次拒绝权，则不会引起衡平所有权转移，衡平所有权转移只发生在行使选择权或优先购买权之后。⑪同注⑧，第282页。

二、英美法独特的所有权转移模式：依转让书的所有权转让

在买卖合同生效后，交易进入第二个阶段，即“所有权转让（transfer of title）”。在这一阶段中，买卖双方当事人的称呼在法律上也发生了变化，不再是买卖合同中的出卖人和购买人，而是出让人（grantor）和受让人（grantee），转让土地所有权的一方称之为出让人，对方为受让人。

在英国早期的普通法中，土地所有权的转移必须遵守严格的仪式。土地所有权人要站在自己的土地上，用双手捧起地上的土、树枝等象征着土地本身的物，亲手交给受让人，并用恰当的语言表示：“在此，我将我的土地所有权交给你及你的继承人”，接着，受让人接过转让人交给的土、树枝等物之后，留在土地上，表示对土地已经实施了现实的实际占有，同时表示已经受让了土地所有权。⑫马新彦：《美国财产法与判例研究》，法律出版社2001年版，第245页。通过一定的形式交付土地的实际占有来转移所有权也是罗马法采用的一种通常的方式。在罗马法上，对于要式物的转让，如土地或奴隶，就必须通过要式买卖或者拟诉弃权进行要式转让。⑬罗马法上的转让实质上是一种可视的和公开的行为。要式买卖要求6名罗马市民与当事人一起参与；拟诉弃权则是在公开的法庭上进行的。参见［英］ 巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第106～107页。在日耳曼法上，土地所有权的转移也需要一个象征行为，“以土块、草茎之属，象征移转之标的物，交付于受让人，占有之移转始行终了”。“欲移转所有权者，必须移转占有。因标的物之交付，所有权移转之意思，始行明了。”⑭李宜琛：《日耳曼法概论》，中国政法大学出版社2003年版，第79页。由是观之，在财产法的早期历史上，对于土地所有权的转移往往都将一定的形式要素作为其生效要件。土地交易须采取庄严形式要件的法律思想观念在近代财产法中被保留了下来，但方式上已发生了变化，不再是将交付土地的现实占有作为惟一的所有权移转方式，而是以简化的转让书（deed）的形式来移转所有权。

依据英美法的区分模式，不动产买卖合同是买卖双方当事人意思表示一致的产物，买卖合同的生效并不意味着不动产所有权的转移。买卖合同只是一份卖方承诺转让而买方答应为此支付对价的合意，要移转所有权还需要签订转让文件，典型的转让文件就是转让书（deed）。对于转让书，法律有一些特殊的要求。转让书必须是一份书面文件，其中需要陈述出让人“转让（grants、convey）或放弃（quitclaims）所有权给受让人”这样的特定用语。⑮同注⑤，第289页。转让书只需要出让人一方签字即可，不需要受让人签字，与买卖合同的双方法律行为性质不同，转让书属于单方法律行为，因而理论上，转让书并不像买卖合同那样需要有对价（consideration），转让书可以是一份赠与转让书。转让书中关键的一点是出让人转让、放弃所有权的意思表示。当然，转让书的生效必须经交付，转让书交付给受让人后发生所有权移转的效力。综合而言，英美法关于不动产所有权移转的基本模式是：“买卖合同+转让书+交付”，⑯需作说明的是，以转让书进行移转的区分模式主要是在当代美国法，因为英国法于十九世纪引入了托伦斯登记制度，逐步推行强制登记生效制度，故而，在英国，转让书的生效模式在很大程度上已被登记生效模式所取代了。其中，买卖合同的意思表示与转让书的意思表示不同，两者的法律效果也不同，故而，也有学者将该模式称之为“物权意思主义的立法模式”。⑰马新彦：《一物二卖的救济与防范》，载《法学研究》2005年第2期。

转让书的内容包含当事人、财产的描述（property description）、地产权的描述（description of the estate）⑱财产的描述主要包含土地的平面图、边界等地理性质，而地产权的描述主要指土地上各种权利的状况。以及转让书所使用的特定用语。一般而言，转让书不要求公证，也不需要登记，但有时为了在公共登记系统（public recording system）中登记转让书，也要求对出让人的签字进行公证。公共登记系统中的登记不同于托伦斯登记，其不产生设权效力，在美国的绝大多数州都只是一个优先权的要件。⑲参见陈永强：《美国不动产登记法上的善意购买人与优先权规则》，载《环球法律评论》2008年第5期。同时，不登记转让书并不会使所有权转移无效，实践中，甚至有些转让书故意不去登记，因为一旦登记，房屋的转让情况就相当于公开了，人们可以查阅公共登记系统。当然，登记也为受让人提供了重要的利益，其所有权将会因登记在先而获得优先保护的法律地位。

转让书是关于转让、放弃所有权的意思表示，其只有在交付给受让人之后才生效，在交付之前，转让书没有任何法律拘束力，而交付的生效则意味着所有权的转移。依英美财产法，交付是一项物理行为和意思表示的结合体，如果是一项单纯的物理行为，不发生交付的效力。如出让人仅仅是为便于受让人查阅文件而将转让书交给他，这一交付在法律上没有意义。交付的一个根本特征是，物理行为只有在作为出让人的意思表示时才有意义。⑳同注⑤，第298页。当出让人正确的表明一个完成的法律行为的意思时交付生效，而这个法律行为中的意思就是使转让书发生所有权转移的作用的意思，而且，这一意思必须是现时的（present intent），只有在转让书立即转让所有权的现时的意思时，交付才生效。[21]同注⑤，第299页。同时，交付是绝对的，出让人试图加在交付上的任何条件都是无效的，在大多数州，交付不得附条件。[22]同注⑤，第301页。

英美法关于交付的这些规则，部分内容与德国法十分类似。如转让书本身无拘束力、交付的不可附条件性等。依据德国民法理论，物权行为本身亦无拘束力，物权行为须经交付或登记才发生效力。转让书也一样，须经交付生效。转让书不得附条件，这一点也与德国法相似。《德国民法典》第925条第2款规定：“附条件或期限成立不动产合意的，其合意无效。”[23]德国法上的“合意（Einigung）”是指当事人专门就物权移转而达成的意思表示的一致，合意是一份物权处分合同（dingliche Verfügungsvertrag）。负担行为与处分行为的区分是德国民法体系的一项基本原则。但所不同的是，德国法指向的是合意本身无效，而英美法则仅仅是所附条件无效，交付还是有效的。这其中的缘由或许是德国法严格贯彻物权变动的登记要件主义，坚持物权公示原则，而美国法所遵循的是当事人物权处分的意思自治，采用的是物权意思主义模式。

三、区分的救济体系：买卖合同的救济与可交易所有权

英美法的区分模式中，针对买卖合同的救济与针对转让书的救济体系不同。在合同法律关系中，不动产买卖合同因卖方承诺转让及买方答应支付相应对价而成立，对于土地买卖的卖方而言，有一个默示条件，即土地必须是可交易的（marketable），卖方对土地必须享有可交易的所有权。因为土地的购买人一般在签订合同之前不会去调查所有权，这样会投入时间和金钱。因而，在绝大多数案例中，除非当事人有相反的约定，土地买卖合同都暗含这一可交易所有权的要件。

对于何种事实可以成立可交易的所有权，法院还存在争议，但大多数法院都认可所有权可交易性的一般标准，即“没有法律上或事实上合理怀疑的所有权，在事实和法律都得到很好地提醒后，愿意履行合同的理性购买人在行使了商人在交易中通常的谨慎后，愿意接受并应该接受的所有权”[24]Steven L. Emanuel, Property, Aspen Publishers. Inc., 2001.p.359.。符合这个判断标准的，即符合可交易所有权。因此，如果说卖方享有无任何负担并无任何疑问的所有权，卖方所有权便是可交易的。相反，如果卖方欠缺所有或部分可交易的权利，或所有权上存在负担，或真实存在这两种情况的合理可能性，那么所有权就是不可交易的。因此，可交易所有权包含三个方面：一是，卖方享有真实的完全所有权；二是，无负担所有权，如果土地上有地役权、限制性约款（covenant）、租赁等负担存在，则所有权是不可交易的；三是，无疑问之所有权，买方不必证明卖方的所有权实际上是有瑕疵的，只要存在合理的可交易所有权的疑问，所有权便是不可交易。可交易所有权的要求所指向的是土地的权利状况，但土地本身是否讨人喜欢，土地是否受白蚁侵扰、土壤条件是否较差等土地物理问题则与所有权的可交易性无关。[25]同注⑤，第276页。可交易所有权规则类似于大陆合同法中的权利瑕疵担保。

（一）违反可交易所有权时的法律救济

如果卖方所提供的所有权被认为是不可交易的，卖方尚有两个补救方法:

其一，假如所有权瑕疵是无足轻重且仅仅是技术意义上的，则卖方可要求实际履行（special performance），但如果瑕疵减低了土地价值，则应在相应范围内减少土地价格。

其二，在合同交割之前，卖方没有义务提供可交易的所有权，因而，买方在合同交易之前发现了土地所有权的不可交易性，如发现第三人的地役权或抵押，他并不能立即终止合同，相反，他应尽可能早地将这一事实通知卖方，以便卖方能在交割期之前纯净所有权（clean title），卖方在交割期之前有补救的权利。如果双方约定时间是合同的根本要素，那么，卖方必须在合同交割前取得纯净所有权；如果时间不是合同的根本要素，则卖方可在交割期之外延长一个合理的时间来补救所有权的瑕疵。

与之相应，买方也有三种救济方法：一是，终止合同的权利。正如上述，如果在合同交割期时或者在通知后的一个合理的时间内卖方未能纯净所有权，买方就可以终止合同，并要求返还已支付的价款。二是，损害赔偿的权利。因不可交易所有权而终止合同的买方可要求返还已支付的对价及与买卖相关的实际支出。在美国的大多数司法辖区，损害赔偿的方式是土地的市场价格与合同价格的差值，或称“讨价还价的利益（benefit of bargain）”。[26]同注，第365页。三是，请求实际履行。在卖方提供的所有权存在瑕疵时，如果买方仍然愿意接受，则卖方不得拒绝，买方可以要求针对瑕疵相应减少价格的实际履行。

（二）留置权救济

当土地所有权是不可交易的，卖方的履行属于瑕疵履行，所有权的可交易性要求是任意性规范，可以由买卖双方通过特别的约定而予以排除或放弃。而针对买卖双方不履行时，救济方式也包括终止合同、损害赔偿和实际履行的救济措施。但英美法创设了第四种极有特色的救济方法：留置权救济（vendor’/vendee’ lien）。[27]Lien一词在英美法上有多种含义，在实体法上它接近于担保之意，是留置权的上位概念。参见孙新强：《大陆法对英美法LIEN制度的误解及LIEN的本义探源》，载《比较法研究》2009年第1期。Lien是物上的担保权利，故本文仍将其译为留置权，不过该留置权与大陆法之留置权不同。

依据留置权救济理论，在不动产买卖合同签订后，双方当事人便在有效的合同期间内取得了对该特定不动产的留置权，以担保自己的利益不因对方的违约而受影响。[28]参见陈永强：《英美法上的交易自治与交易安全》，法律出版社2009年版，第167页。该留置权有三个特征：其一，该留置权不是约定的权利；其二，是衡平法上的权利，因此与普通法上对留置权成立的要件是否满足没有关系；其三，该留置权的行使必须依据诉讼方式为之。在合同的有效期间内，如果买方支付了价款，而卖方却不履行，买方就取得了对买卖标的物的留置权，该留置权用以担保买方已经支付的价款。该留置权救济在破产时具有重要意义。在买方支付价款，而卖方不履行所有权转移的手续且已破产时，由于所有权仍然在出卖人手中，如果卖方同时还有其他的多个债权人，则买方的留置权具有优先效力，买方可以优先于其他债权人实现其所支付的价款。但该留置权不能对抗善意地支付了价款的次购买人。对于卖方而言，在卖方交付转让书移转不动产的所有权后，而买方不履行部分或全部价金时，卖方针对该转让的不动产也取得了留置权。出卖人与买受人的留置权一样，都可以转让、投保，在对方当事人破产时仍有效存在，但都不可对抗善意的次买受人的所有权。

四、区分的救济模式：针对违反所有权转让书的法律救济

转让书的签订是不动产买卖得以完成的重要步骤，交付转让书是不动产所有权移转的根本要件。英美法上，人们一般使用的转让书有三种类型：一是，无担保转让书（quitclaim deed）；二是，一般担保转让书（general warranty deed）；三是，让与转让书（grant deed），也称为谈判和出售型转让书、有限制的担保转让书，或特别担保转让书。三种转让书所使用的术语不同，所担保的不动产权利也不同。无担保转让书所使用的词语是“放弃或让渡（quitclaims or releases）”财产给受让人，但是，使用这些词语并不表明出让人有财产转让，而是仅仅说明出让人将他所享有的权利转让给受让人，如果受让人没有所有权，其并不负有责任。因而，无担保的转让书通常用于免除抵押及家庭内的转让。特别担保转让书所使用的特定用语是出让人“转让或谈判和出售（grants、conveys、 bargains and sells）”财产给受让人，这些用语在法律上被定义为出让人享有财产并无负担或未曾转让给其他人。[29]同注⑤，第290页。一般担保转让书是最常见的一种。

（一）一般担保转让书与所有权约款

一般担保转让书所使用的词语是出让人“转让并担保（conveys and warrants）”财产给受让人。在这一类型的转让书中，普通法上通常有六种形式的所有权约款（covenants for title）。这六种形式分别是：

1.占有权约款（covenant of seisin）。该约款是指，出让人对转让的财产在质上和量上都有不能取消的地产权，担保出让人对标的物有占有权，但违法的占有并不违反该约款。

2.转让权约款。该约款是指出让人对财产有权出售和转让，当土地上存在时效未完成的时效占有时，出让人只要享有所有权就不违反该约款，但却违反了占有权约款，因而占有权约款与转让权约款是可以相互补充的。

3.针对无负担约款（covenant against encumbrances）。负担是指不影响完全所有权但会削减土地价值的障碍物。[30]同注，第389页。如抵押、租赁、地役权等。

4.安宁享受约款。在该约定中，受让人免受出让人、出让人的代理人或其他任何重要权利的持有人的驱逐。

5.担保约款。出让人担保并保护受让人免受第三人对财产的任何冲突的权利主张。安宁享受约款和担保约款在今天来说实际上是同一的。

6.进一步担保（further assurance）。该约款的使用并不广泛，它是指出让人在将来将其取得的权益转让给受让人，使受让人获得完全所有权。

（二）违反所有权约款的赔偿方法

上述六种所有权约款又可分为现时约款（present covenant）和将来约款。占有权约款、转让权约款和无负担约款属于现时约款，而安宁享受约款、担保约款和进一步担保约款则属于将来约款。现时约款与将来约款的违反时间不同，现时约款的违反是在转让的做成之时，而将来约款的违反则是在发生驱逐之时。

按照大多数法院的观点，出让人在违反所有权约款时，受约人（covenantee）可要求返还已支付的购买价款加上利息，但不能要求返还土地价值的增值部分。损害一般不包括受让人改善财产的费用，但他可对此主张不当得利。对于占有权和转让权约款被违反时的损害赔偿方法是:受让人可要求返还支付的价金或要求返还转让书所不能转让的财产的价金。对于无负担约款的违反而言，则因金钱负担和非金钱负担而有区别。如果是金钱负担，如土地上有税收扣押权或抵押，损害赔偿的数额以除去这些负担的费用为准，但不得超过土地的价值；如果是非金钱负担，如地役权或限制性约款，则损害赔偿的标准是由负担引起的土地市场价值的减少额。如果受让人购买了该负担，他可以向出让人要求偿还购买负担的价款，但该价款不得超过出让人出售财产时所取得的价金。针对担保约款、安宁享受约款和进一步担保约款等将来约款的违反而言，原告可以要求被驱逐出土地时的土地价值作为赔偿标准，部分被逐出的，则以丧失的部分所有权的价值为准。

五、英美法区分模式对我国法的借鉴意义

英美法将不动产物权变动区分为买卖合同与转让书两个阶段，这是英美法交易实践的结果，尽管在理论上，用一个步骤来实现不动产的买卖是可能的。卖方交付转让书，买方同时支付价金，如果交易都用这种方式完成，那么买卖土地的合同就没有必要了。相反，一订立买卖合同，双方就支付价款以及移转所有权，那么转让书也就没有必要了。但是，在实际生活中，买卖合同的订立与所有权的转移之间存在一个间距（gap），这个间距的时间通常需要几个月，买方可以在这个时间段进行购买土地所需要的融资，并调查所有权。因而，土地买卖合同的目的正是在于使得在这个期间的买卖双方在法律上有拘束力。[31]同注，第353页。而转让书的本质是关于出让人转移所有权的意思的文件。有趣的是，在转让书签订后，它就取代了买卖合同，成为当事人双方关系的化身（embodiment），这就是英美法上的“归并理论（doctrine of merger）”。依据归并理论，买卖合同中设置的义务被解除了，除非这些义务在转让书中再次提出。[32]同注，第378页。归并理论与债权形式主义立法恰巧相反，债权形式主义将物权意思归并入债权合同中，而归并理论中，买卖合同被归并入转让书中。这样，买卖合同中的可交易所有权的要求就化作了担保性的转让书，如果所有权是有瑕疵的，而买方粗心大意接受了一个无担保的转让书，则买方无权依据买卖合同条款进行起诉。

从借鉴意义来看，英美法和德国法的区分模式的不同点的重点不在于是交付生效还是登记生效，而在于它们如何对待和处理买卖合同以及随后的履行行为之间的法律关系的问题。对于这两个法律行为，英美法采用归并理论来衔接它们，依据归并理论，买卖合同很大程度上被转让书所吞并了，买卖合同中的实际履行、损害赔偿、瑕疵担保等问题均归入转让书中进行救济。而依据德国法的区分模式，买卖合同与物权行为各自独立，物权行为只解决所有权是否移转问题，双方当事人之间关于履行及瑕疵担保问题仍然交由买卖合同来解决，而且德国法采用无因原则，买卖合同的效力不影响物权行为的效力，尽管若买卖合同无效而物权行为有效，则一方可以基于不当得利而主张返还请求权。

回到我们中国法，我们应如何看待和处理买卖合同以及随后的履行行为之间的法律关系呢？若借鉴德国模式，我们可以把履行行为看作是物权行为来构造，可以将物权行为加交付或登记作为物权变动的双重要件，物权行为只解决所有权变动是否成就的问题，其他均由买卖合同来处理。但是，严格的区分模式在解释登记对抗模式时会产生困境，在我国物权法中，并非全部类型的物权变动都采用登记生效模式，在土地承包经营权、地役权、一般动产抵押等物权变动类型中，依意思表示即可以发生物权变动的效力，而无需进行交付或登记。这些能够发生物权变动的法律行为到底是按照只能发生物权变动效果的物权行为来解释还是说也可以按照能够发生债的效果的债权行为来解释呢？抑或是债权行为与物权行为的混合体呢？德国法对于这个问题显然欠缺说明力，无法作出圆满的解释，原因在于德国法在考虑区分原则时完全是一种“全有全无”的思维模式，即要么是债权行为，要么是物权行为，认定是物权行为则无债的效果。如此严格的区分会忽视实践中的混合形态。相反，英美法的区分模式却是实用主义的，转让书虽然主要功能是移转所有权，但其并不是纯粹的物权行为，它兼具有债的效力，若违反转让书，当事人可以提起损害赔偿、实际履行等救济方式，一项法律行为既产生债的效力又产生物权变动的效果，这一点在英美法上并不存在理论上的障碍。笔者认为，英美法具有更高的灵活性和实用性，更适合解释中国法问题。未经登记的抵押合同实际上既含有债的效果又含有物权变动的效果，是债权行为与物权行为的混合体，应当承认其债法效力及其债的救济。当然，笔者也不认为英美法的区分模式是可以照搬的，转让书规则是英美法的独特的法律实践，是根源于其普通法历史的，我们中国法并不需要订立一份独立的转让书来移转所有权。但我们可以采用转让书的规则来解释那些兼具债的效果以及物权变动效果的法律行为，并承认其债的拘束力及其债法效果。

对于中国法而言，不论是英美法的转让书加归并理论还是德国法的物权行为加抽象原则，若完全拿来主义，都不适合。实际上，中国法物权变动的双重模式已经体现了一种混合继受的特点，我们可以以混合继受的方法论为基础建立我们自己的体系思维和解释学框架，既区分发生债的效果的债权行为和发生物权效果的物权行为，又在一些特定情形承认自治，依意思自治原则承认存在一项法律行为可能既有债的效果又有物权变动效果这样一种混合形态。依此构造的中国民法的解释学理论和体系将兼具技术的严密性和体系的灵活性之优点，可以更好地去解释债权行为、处分行为以及两者的混合体等情形。由此，中国法的物权变动区分模式也将构造成一种具有我们自己特色与优势的“非严格”区分模式。

*本文系国家社科基金项目“阶段性物权变动与交叉型权利研究”（项目编号：15BFX161）、浙江省哲学社会科学规划课题“中国民法总则一般条款立法研究”（项目编号：14NDJC248YB）的阶段性成果。

**作者简介：陈永强，中国计量学院法学院教授，法学博士。