中间人截贿构成侵占罪的法理分析

张天虹，张 瑶

(山西大学 法学院,山西 太原 030006)

中间人截贿构成侵占罪的法理分析

张天虹，张 瑶

(山西大学 法学院,山西 太原 030006)

贿赂犯罪中,行贿人委托中间人转交行贿款的行为是基于不法原因的委托行为;中间人占有的行为是否构成侵占罪,在理论界有否定说、肯定说和两分说。区分不法原因给付和不法原因委托的两分说,不仅有利于维护法秩序的统一性,兼顾刑法的补充性和谦抑性,而且有利于保护“委托信任关系”这一法益和预防类似犯罪。对截留的款物是否属于“他人的财物”的判断,对于认定截贿行为是否侵占罪也具有重要价值。截贿行为的定性是一个思维方式问题,应根据刑法分则规定的犯罪构成,结合截贿行为在接受委托及其后的具体行为表现以及犯意产生的时间、主观的犯罪目的等因素,进行综合判断。

截贿；不法委托；侵占罪

一、问题的提出

行贿罪与受贿罪是“对行犯”,一般而言,行贿人与受贿人之间的“交易”因无第三人介入而难以发现,所以,贿赂犯罪往往呈现较高的“犯罪暗数”*“犯罪暗数”，也称之为“犯罪黑数”，是犯罪学的一个术语，系指现实社会中已经发生却未被司法机关发现、查处的犯罪数量。。但是,在司法实践中,也存在相当数量的贿赂案件,有所谓的“中间人”参与其间的现象。所谓“中间人”,主要指介绍贿赂人。介绍贿赂人,是在行贿人和受贿人之间负责牵线搭桥、沟通撮合,帮助贿赂犯罪实现的人。通常情况下,介绍贿赂有两种情形:一是介绍贿赂人只是在行贿和受贿之间进行撮合,不负责或者不涉及贿赂款物的转交;二是介绍贿赂人除了在行贿人和受贿人之间撮合外,还受行贿人或者受贿人的委托,有转交贿赂款物或者收取贿赂款物的行为。在转交贿赂款物的过程中,一些中间人将贿赂款物的部分或者全部占为己有,由此引发了中间人“截贿”行为究竟如何定性以及应当承担何种刑事责任的问题。

笔者随机搜集了近几年22个涉及此类案件的法院判决，以及实务界检察官和法官关于一些案件的公诉意见和审判意见,通过整理发现其中有10个案件对行为人的截留行为以贿赂犯罪的共犯处理,并对非法所得予以没收;6个案件对行为人以诈骗罪定罪量刑;4个案件以侵占罪处理;还有两个案件的处理方式较为特殊,其中之一认为行为人的截留行为不构成犯罪,对截留款项不做处理,另一个则要求行为人将贿赂款退还行贿人,对其行为不予评价。可见,司法实践中对于中间人截贿行为的定性是比较混乱的。如何确定截贿行为的性质,关系到刑法秩序的稳定和行为人的权利保护,因而在理论上有澄清的必要,而其前提是对截贿的类型进行合理划分。笔者认为,以行为人非法占有贿赂款物的意图形成的时间节点为标准,可以将截贿分为以下类型:一是预谋型截贿,即行为人在接受行贿人委托之前就已经产生概括的非法占有贿赂款物的主观目的的情形;二是临时型截贿,即行为人在接受行贿人委托后不久即产生非法占有的故意的情形;三是帮助行贿未遂的截贿,即行为人的行为已经超出介绍贿赂的范畴,与行贿人成为行贿的共犯,此时,截贿行为只能评价为行贿的共犯行为;四是机会型截贿,即委托人对于给付行为人的款物的具体用途及是否实现其目的并不明确,多数情况下表现为“劳务费”性质,对此是否定罪得具体分析。本文仅对中间人截贿行为是构成诈骗罪还是侵占罪的争议进行分析论证,对其他问题,将另文探讨。

二、“截贿”行为是否侵占罪之争议

相对于截贿行为而言,行贿人的委托属于不法委托,所给付的款物属于不法原因给付的财物。对于行为人侵吞不法原因而委托给付的财物能否构成侵占罪,理论界由此形成了以下三种主要的学说。

第一种，否定说。该说从法秩序统一性的角度出发,认为“截贿”行为不能构成侵占罪,仅需将“截贿”所得认定为非法所得予以没收即可。否定说认为行贿人委托中间人代为行贿的行为,属不法原因给付,对于该部分财物,从不法原因给付的那一刻起,行贿人就丧失了返还请求权。但对于财物所有权的归属,不同学者提出了不同的观点:有学者认为行贿人将财物交给中间人时,即发生了所有权终局性转移,此时,所有权应归中间人所有,那么中间人擅自截留部分或全部财物的行为就不能认定为侵占罪,因为此时的款物并非“他人的财物”,中间人可以随意处置[1]。还有观点认为该款物的所有权应归国家所有,不法委托使得该财物的性质转化为赃款,国家应对其予以没收,故所有权归国家,“截贿”行为侵犯的是国家的所有权[2]。但有学者认为,对此认定为侵占罪存在困难,因为侵占罪属于自诉罪,国家不可能作为自诉人起诉行为人的截留行为[3]。张明楷教授指出,不法原因给付中,委托人毕竟没有返还请求权,不能认定中间人侵占了委托人的财产,同时由于财物由中间人占有,也不能认为该财产已经属于国家,而中间人占有的财物显然也不属于他自己,所以此时的“截贿”行为无论如何也不能构成侵占罪,仅需将其截留行为评价入先前的贿赂犯罪即可[4]。也有学者认为,刑法中侵占罪保护的法益是合法的委托信任关系,显然此时委托人和中间人之间的非法委托信任关系是不值得保护的[5]。

第二种，肯定说。该说从法秩序多元性的角度出发,提出刑法保护的法益并不一定以民法保护为前提,即使是不法原因给付物,也可以构成侵占罪[6]。不法原因给付仅使行贿人丧失了对财物的返还请求权,但所有权仍然是属于行贿人的,中间人私自截留的财物仍然属于“自己占有的他人的财物”,可以认定构成侵占罪[7]。有学者指出,刑法保护的是事实上的财产利益,仅看财产的经济价值而不论该财产是否具有合法性,所以此处的财物当然可以作为财产罪的保护对象[8]。刘明祥列举日本学者曾根威彦的论点,认为刑法对财产的保护并不以被害人具有所有权为前提,只要在形式上可能侵犯到他人的所有权,就需处罚,刑法与民法对所有权的保护并不相同[9]。对此,有学者指出刑法和民法在保护任务上存在差异,民法保护的主要是可供行使的权利、利益,强调对象的合法性,因此不法原因给付物不能成为民法保护的对象,但刑法的机能除了法益保护外,还包括规范保护,即对社会秩序的维持,因而刑法对于民法上不予保护的不法原因给付也是给予相应保护的[10]。

第三种，两分说。该说从折中的角度出发区分不法原因给付和不法原因委托,肯定了中间人“截贿”行为在特定情况下可以构成侵占罪。两分说认为,刑法保护民法上不予保护的利益有损刑法的谦抑性,从而提出不法原因给付与不法原因委托具有区别的观点。日本学者林干人教授认为不应当将“给付”仅限于给付者将财物交付给受给者的行为,还应当包括不法原因委托的场合。具体而言,两分说根据是否发生“终局性利益”的转移为标准,将民法中的不法原因给付划分为发生终局性利益转移的给付和非终局性利益转移的委托两种类型[11]。前者交付者基于所有权转移的意思将财物交付给接受者,对于接受者来说就取得了该财物的所有权,进而不成立侵占罪。例如,甲为贿赂国家工作人员乙而交付的财物,此时乙在接受财物的那刻起就获得了名义上的所有权。后者交付者基于委托接受者代为交付的意思,将财物暂时交由接受者占有,此时所有权并没有发生转移,仍然属于交付者,接受者侵占此部分财物的就可能成立侵占罪。例如,甲委托乙向国家工作人员丙代为行贿,此时甲出于行贿的意思委托乙向丙转交行贿款,是基于不法原因的委托行为,甲主观上并没有终局性转移财物所有权的意思,客观上也只是将财物委托给乙让其帮忙行贿,在乙还未向丙行贿之前,财物的所有权仍然是属于行贿人甲。也就是说在不法原因给付的情况下行为人不能构成侵占罪,但在不法原因委托的情况下则可以构成侵占罪。

笔者认为,否定说的观点并不妥当,诸学者并未清楚地论证所截财物的所有权归属问题,容易造成此部分财物的法律空白状态,给实践中的定罪带来诸多困扰。仅将截留行为评价为之前的贿赂犯罪的观点,将“截贿”行为一概而论,不仅不利于公民财物的保护,也有悖于刑法罪责刑相适应的原则。肯定说的观点也有待商榷,一概将带有终局性转移意思的不法原因交付情形视为能够成立侵占罪的话将有悖刑法理论。可以说,否定说抑或肯定说的观点很难合理解决该问题,故笔者同意区分说,从区分“不法原因给付”和“不法原因委托”的角度来说明不同情况下成立侵占罪的可能性。

不管是实践中还是理论界的争论均集中在对三个问题的处理上:一是行贿人委托中间人向国家工作人员交付行贿款物的行为是不法原因给付还是不法原因委托行为;二是涉及财物的性质,受托人在接受委托人用于行贿的财物之时,该财物的性质是“一般财物”还是“赃款”?此时的财物是否受到刑法的保护?在财物还未转交到受贿人手中的时候,此时财物的所有权归属于谁?最后的争议焦点则是中间人在收到财物后的截留行为如果构成单独的犯罪,是构成诈骗罪还是侵占罪,二者之间又如何进行合理的区分?

三、“截贿”行为定性侵占罪的法理论证

(一)请托行为:不法原因委托

就预防腐败犯罪来说,虽然民法上对区分不法原因给付和不法原因委托尚有争议,但在刑法上这种区分还是有必要的,也是对“截贿”行为能否构成侵占罪最为妥当的处理方法。

第一,为维护法秩序的统一性以及刑法的补充性和谦抑性,肯定不法原因给付和不法原因委托的区分是必要的。在民法坚持不法原因给付会丧失返还请求权的前提下,占有不法原因给付物就难以认定构成侵占罪。例如,在甲委托乙向丙行贿的情况下,亦即存在中间人的情况下,此时委托人主观上并没有放弃财物所有权的意思,给付者和受给者之间形成了非法委托关系,如果将交付视为不法给付,那么此时中间人截留财物的行为将不构成犯罪,不符合常理。“截贿”行为将不属于自己的财产非法占为己有,实质上是对财产秩序的破坏,从侵占罪的立法原意来看,认定该行为具有刑事违法性较为合理。

在此需明确一点,“截贿”行为单独定罪惩罚的并不是中间人的行贿中止行为,而是其私自占有拒不返还请托人财产的行为。刑法设立侵占罪的目的在于全面保护财产秩序,不因委托人不法使用就否定其对财物具有所有权这一客观事实。在此也许会有所质疑,据客观归责理论,行为人的行为属于以犯轻罪(侵占罪)而中止犯重罪(贿赂犯罪)的降低风险行为,因此不必受到责难。但是,其一,行为人的截留行为虽在客观上阻止了贿赂犯罪的实现,或者将原先的贿赂款减少一部分使贿赂犯罪减轻,但行为人主观上并没有中止贿赂犯罪的意思,反而是以非法占有的目的将委托人的财产占为己有并从中获得非法利益,值得刑法谴责。其二,我们也不能说截留行为就一定阻止了贿赂犯罪的发生,贿赂犯罪的成立并不以贿赂款项的交付为前提,在没有交付的情况下也可能成立贿赂犯罪未遂。因此,对行为人在独立犯意支配下的截留行为单独进行评价,才符合刑法的基本精神。

第二,从侵占罪保护的法益——委托信任关系——来说,肯定中间人“截贿”行为能成立侵占罪是正确的。否定说中有学者指出，民法不保护非法的委托信任关系,委托人基于行贿原因交付财物的,其返还请求权和所有权随之丧失,因刑法对民法不予保护的利益也不应予以保护,故而侵占罪保护的法益是合法的委托信任关系,意即不法委托使得行为人从“合法占有”变成了“非法所有”,这样就人为地限定了侵占罪的成立范围,不利于预防和打击犯罪。事实上,刑法上的占有与民法上的占有是不同的。首先,刑法“占有”的外延要大于民法,其代表着的是事实上的占有支配状态,不会因为委托原因的合法与否就否定占有支配关系的存在[12]。其次,某一行为在民法上是否受到保护,并不影响其在刑法上是否得到评价,刑法保护的是刑法上承认的利益,即只要客观存在委托信任关系即有必要受到刑法的保护[3]。

第三,从处罚行为和预防犯罪的角度来看,这种区分也是必要的。从处罚的必要性来说,倘若按照不法原因给付的观点,请托人在向受托人转交财物的时候即丧失所有权,之后受托人的截留行为属于处分自己的财产,并不构成犯罪,此情形下请托人因自己的不法行为受到了损失,但受托人却因自己的不法占有行为而获得了非法利益,且应当受到保护,这明显有违刑法的本义,因为一个人不能够因自己的犯罪行为获得非法利益但却不受到法律的责难。从违法性的本质来说,中间人截留请托款项的行为存在着法益侵害,在不法原因给付的情况下,由于要维护法秩序的统一性,所有权转移,中间人无罪,但在不法原因委托的情况下,委托人将财物交付给受托人是有条件的,二人之间达成的委托转交行贿款的合意,存在非法的委托信任关系,因而此时该部分财物的处分权依然是属于委托人的,在没有经过委托人同意的情况下,行为人私自截留的行为侵犯了委托人的所有权。如果一味将此行为视为不法给付,剥夺委托人的所有权,将不利于保护公民的财产权,并且会放纵行为人的非法占有行为。

对于仅需将行为人截留的非法所得予以没收,无需单独定罪的观点,笔者认为,此观点并不能妥善解释和处理此类问题。予以没收的前提是该部分财物属于赃款,如后文所述,只有在行为人实施了具有法益侵害的贿赂犯罪的预备行为之后,财物的性质才会转化为可被没收的赃款,倘若行为人在此之前就实施了截留行为,则不会对其所得予以没收,而且此时贿赂犯罪也会因没有具体的受贿人而不成立,行为人的截留行为很有可能逃脱法律的制裁,若对于此类行为不加以惩治,则不利于打击和预防犯罪,且可能助长此类行为的发生。

由此,可以对不法原因给付和不法原因委托做个简要的区分:不法原因给付,是指基于不法原因而终局性转移财产权的交付;不法原因委托,是指基于不法原因而将财物委托给他人暂时占有从事请托事项的交付[9]。至于如何区分,笔者以为,应当根据给付人有无终局性转移所有权的意思加以推定。

(二)财物的性质辨析

对于交付前后财物的所有权归属及性质是否发生改变,要结合不法原因委托理论来说明。笔者认为,此时财物转化为赃款的行为节点,是中间人实施了向受贿人行贿的预备行为,中间人一旦实行了预备行为即存在着法益侵害。在行为人收到贿款尚未实行行贿的预备行为之前,该财物的所有权仍然属于请托人,行为人非法占有的,构成侵犯请托人所有权的侵占罪;但在行为人已经着手实行行贿的预备行为之后又截留贿款的,由于刑法原则上规定对所有犯罪的预备行为、中止行为都予以处罚,此时行为人的预备行为已有侵害国家工作人员职务廉洁性的可能性,因而存在着法益侵害,财物此时的性质便转化为了赃款,所有权已经不属于请托人而是应由国家没收,但因为国家还未实际控制该部分财物,很难说行为人侵犯了国家的所有权,而且由于侵占罪在程序法上的特殊属性,国家不可能作为自诉人提起诉讼要求行为人返还财产,故而为维护法秩序的统一,行为人不能成立侵占罪,但其之后的截留行为却可能成立行贿罪(或介绍贿赂罪)犯罪预备的中止,截留的贿款应当作为赃款收归国有。

应当注意的是,此处对“截贿”行为的定罪因为是在委托人与行为人之间存在贿赂犯罪合意的不法委托的前提下进行的,因而先前二人的不法委托是否是贿赂犯罪不予讨论,但是倘若行为人转交了一部分贿赂款项,并且达到定罪量刑的标准的,应当认定二人构成贿赂犯罪的共犯。本文讨论的是在中间人与受贿方接触之前的截留贿赂款的行为,它与贿赂犯罪的行为是两个不同的行为,所以需要分别考察,构成数罪的可以并罚。

当然,也有学者提出异议,认为法律上所有权的赋予并不以实际控制占有为前提,即使国家此时尚未实际控制不法原因委托物,但仍然不能就此反对国家拥有所有权,行为人侵犯国家所有权的行为依然构成侵占罪[3]。笔者并不反对国家对该财物拥有所有权,而是认为,在财物已转化为赃款(物)的情况下,国家虽有所有权,但在没有实际掌握的情况下,如果认为行为人的行为侵犯了国家的财产权,就意味着行为人一旦接受了行贿人不法委托的款物,其之后均是在为国家保管财物,这是有违一般人认识的。另外,是否构成侵占罪的关键还在于行为人所侵占的是否属于“他人的财物”,对于将“他人”当然可以理解为也包括国家的观点,有学者批判道:虽然在刑法上可以这样理解,但在实践中由于国家始终无法作为自诉人起诉,也就意味着侵占国家财产的行为会因为诉讼上的空白而无法入罪,导致法律出现空洞[2]。

四、“截贿”行为定性的思路

如本文开始所述,中间人截贿行为并非单一性质的危害行为,根据具体情况,截贿行为可能构成行贿或者受贿共犯,也可能构成介绍贿赂罪、诈骗罪、侵占罪。因此,对截贿行为如何定性,实际上是一个思维方式问题,即要根据刑法分则规定的犯罪构成,结合截贿行为在接受行贿人委托及其后的具体行为表现,以及犯意产生的时间、主观的犯罪目的等因素,进行综合判断。

对于“截贿”行为不必单独定罪仅需评价为贿赂犯罪(共犯)的观点,笔者认为,仅凭一个行贿委托还难以认定二人构成贿赂犯罪(共犯),仅仅就行贿委托达成协议之时,由于受托人之后的行为尚不确定且未实际发生,对是否实施进一步的贿赂犯罪尚处于不确定状态。首先，若在受托人尚未着手实施行贿犯罪的预备行为之前就被查获,此时二人的行贿委托虽有成立贿赂犯罪共犯的可能性但却很难认定;其次,由于二人在达成合意之时,行为人的内心想法很难查清,无法认定行为人是诈骗的故意还是行贿的故意;最后,这仅不过是对行贿人和中间人之间的非法委托行为进行了评价,并没有对其侵吞行贿款的行为作评价,行为人在接受非法委托行为之后的“截贿”性质,应当根据具体情况加以认定。

在“截贿”行为存在着法益侵害前提下,非法占有目的产生的时间以及财物的性质就决定了犯罪的性质。笔者认为,应根据犯意产生的时间以及“截贿”行为发生的时间节点定性。其一，在中间人接受委托之时至中间人实行行贿的预备行为这个阶段内,若截留部分或全部财物的,此时财物的性质尚不属于赃款,故请托人仍有所有权,中间人私自截留的,可能构成诈骗罪或者侵占罪。究竟认定诈骗罪还是侵占罪,则要进一步看行为人非法占有目的产生的时间,若行为人非法占有的目的产生于行为人接受委托之前,例如行为人谎称可以介绍行贿人行贿,但实则没有能力或是并不打算真心帮助行贿人行贿,行为人虚构事实意图骗取行贿人的财物的,可认定构成诈骗罪;若行为人非法占有的目的产生于行为人接受委托之后,如行为人接受不法委托后,并未按照原约定将贿赂款物转交给受贿人,而是截留部分甚至全部,则可认定为侵占罪。其二，在中间人接受不法委托之后,积极去履行行贿的“承诺”,已经着手实行了行贿的预备行为,譬如寻找合适的国家工作人员作为对象,探求其个人喜好、生活习惯,寻找行贿时机、地点,策划路线以防被检察机关发现等行为,这些行为都是刑法所不允许的,此时的财物性质已经转化为赃款,应当归国家所有,请托人无权索回财物,在此情况下行为人私自截留的行为属于侵占赃款,构成介绍贿赂罪或者行贿罪的预备犯或未遂犯,其之后的侵占行为可以被评价入贿赂犯罪当中,侵占的财物作为“犯罪组成之物”[13]应当予以没收。

结语

“截贿”行为的定性是理论界争议的热点和实务界的难题,司法机关处理不一以及理论观点的冲突,要么导致犯罪人逃避法律的制裁,要么错误定性而侵犯人权。行贿人委托中间人帮忙行贿的行为是不法原因委托,并不会当然丧失所有权。从维护法秩序的统一性,刑法的补充性、谦抑性和侵占罪保护的委托信任关系以及处罚行为和预防犯罪的必要性角度来看,将请托行为视为不法原因委托,既有合理性,也有可行性。委托财物的性质随着中间人实行行贿的预备行为而转变为赃款。对于行为人的“截贿”是否需要单独定罪则要看其截留行为是否侵犯了新的法益,是否有新的犯意以及是否有新的行为,避免重复评价。而对于需要单独定罪的截留行为究竟是诈骗还是侵占则需结合行为人犯意产生的时间及财物的性质来确定,另外,在考虑“截贿”行为定性的时候也需考虑罪责的均衡问题。

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JurisprudentialAnalysisontheCrimeofEmbezzlementDuetotheMiddlemen′sBehaviorofInterceptingBribes

ZHANGTianhong，ZHANGYao

(TheLawSchoolofShanxiUniversity,Taiyuan030006,China)

In bribery crimes, the act that the briber entrusts the middleman to transfer bribes is the act of commission based on illegal causes; with regard to whether the act of the middleman who has secretly possessed a part of bribes could constitute the crime of embezzlement, there exist such views as affirmative view, negative view and view of dichotomy in academe, and the view of dichotomy which distinguishes the payment and commission of illegal reasons is conducive not only to maintaining the unity of the law order, with consideration of the supplementary and modest nature of criminal law, but also to protecting this legal interests of the "trust relationship" and preventing similar crimes; it is also of great value to determine whether the act of intercepting the bribes could constitute the crime of embezzlement and whether the intercepted bribes shall belong to the "other′s property". The qualitative characterization of the act of intercepting the bribes is a way of thinking, and we shall make a comprehensive judgment, according to the constitution of the crime defined in specific provisions of Criminal Law, and combining with the specific behavior which the middleman has done after he accepted the commission, and the time of criminal intent , the subjective purpose of the crime and other factors.

intercepting bribes;illegal commission;the crime of embezzlement

2017-08-31

张天虹(1962-)，男，山西阳城人，山西大学教授，硕士生导师。研究方向：刑事法学。

张 瑶(1993-)，女，山西忻州人，山西大学硕士生。研究方向：刑事法学。

10.16396/j.cnki.sxgxskxb.2017.10.009

D924.392

A

1008-6285(2017)10-0038-05