程序法定原则对塑造行政执法与刑事司法衔接程序正当性的启示*——以网购侵权行为的规制为切入点

马晓庆

(山西工程技术学院 信息系，山西 阳泉 045000)



程序法定原则对塑造行政执法与刑事司法衔接程序正当性的启示*
——以网购侵权行为的规制为切入点

马晓庆

(山西工程技术学院 信息系，山西 阳泉 045000)

网购侵权行为构成行政违法与刑事犯罪重合的情形下，出于对电子商务消费者权益法律救济的考虑，应当以程序法定原则为标准，积极审视行政执法与刑事司法衔接程序的正当性。针对现有规定的效力瑕疵和程序漏洞等问题，应在权力制约权力、正当程序观念的引领下，提高两法衔接程序规定的效力层级，设置专门的案件审查机构，明确案件移送范围，完善证据转化程序和检察监督机制，真正实现行政执法和刑事司法衔接工作的“有法可依”。

程序法定；行政执法；刑事司法；衔接程序；网购侵权行为

2015年《中国互联网20年发展报告》指出，互联网经济在我国GDP中占比持续攀升，电子商务成为互联网经济发展最活跃的领域，其中我国网络零售交易规模引领全球，成为世界第一大网络零售市场。网络零售也称网络购物，包括B2C和C2C两种形式。消费者通过电子商务足不出户即可查询商品信息、支付货款和接收货物，可谓方便快捷。然而，在网络购物方式给消费者日常生活带来巨大便利的同时，其所衍生出的非法网络销售、用户信息泄露、电子商务诈骗以及国家机关工作人员包庇纵容侵害消费者权益行为的失职渎职行为等(以下简称网购侵权行为)违法、犯罪问题，不仅损害消费者的知情权、安全权(包括人身、财产和信息的安全)和损害赔偿权等合法权益，而且打击了消费者网络购物的积极性，进而危及整个电子商务乃至互联网经济的健康有序发展。

鉴于网购侵权行为的危害及其可能构成行政违法与刑事犯罪的责任竞合，针对消费者权益的救济机制，在实体法层面需考虑对违法主体的行政处罚和刑事处罚的选择适用，程序法层面则应思量行政执法与刑事司法衔接程序(以下简称两法衔接程序)的正当性。结合已有理论研究成果和实践现状，本文认为，两法衔接程序是指，行政执法机关依法将履行行政执法职权过程中即时发现的涉嫌犯罪案件及违法行为人，移送司法机关进行刑事立案、侦查、追诉和司法机关在办理行政执法机关所移送的涉嫌犯罪案件以及其他自行办理刑事案件过程中，对经审查决定后认为行为人不构成犯罪或者免予刑事处罚，但应当或者需要给予行政处罚(处理)的案件和行为人，依法移交有关行政执法机关进行处理的程序衔接制度规范的总称。两法衔接程序正当与否，直接关乎对网购侵权行为的适当处罚和消费者正当权益的维护。

一、程序法定：行政执法和刑事司法衔接程序正当性判定标准

就思想渊源而言，程序法定思想的形成应该是和正当程序观念存在直接关系。通常正当程序又译为正当法律程序或法律的正当程序(The due process of law)，最初源于英国普通法上“任何人不能作为自己案件的法官”和“对他人做出不利行为要事先告知、说明理由和听取申辩”的自然正义原则。随后，英法德美各国成文法对其加以继受和传承，正当程序的内涵不断丰富，发展出罪刑法定、无罪推定、法不溯及既往、无事前公正补偿不得征收私人财产、实施行政行为必须先取证后裁决等新规则[1]，尤其是强调了程序法定——美国宪法修正案第14条经典表述为：“联邦各州都严禁制定或者是实施限制本国公民特权或者是豁免权的法律条文；未经过正当法律程序，不可以剥夺公民的生命、自由以及财产。”

由此可见，正当程序观念和程序法定原则所存在的最直观联系表现在：本质上，正当程序观念的逻辑前提即为程序法定思想，所以基于实在法层面而言，正当程序充当的是国家行为依据，其应该是法律明文规定的程序，也就是法定程序。如果程序不具备法律明文规定，则属于非正当程序，从而无法作为国家行为依据。换句话说，程序法定是法律程序“正当”与否的形式判断标准，这一理解也符合我国现有通说认为的狭义的程序法定原则的内涵，即形式意义上的程序法定。

然而有学者提出，若是程序法定只有一种外部表现形式，也就是通过形式合法性对合理性进行证明，则将导致社会混乱。这主要是由于忽视了实质合法性，非常容易演变为“恶法亦法”。所以，广义上的认知是，程序法定原则不但需要囊括形式意义的程序法定，同时还应该引入实质意义的程序法定，也就是重视程序正当性。在对程序法定原则进行树立的过程当中，离不开“正当程序”理念的支持，也就是确保实质合法性。在此意义上，正当程序原则又被认为是程序法定原则的内在含义。

综上所述，广义的程序法定原则和正当程序原则的本质相同、内涵相通。而经历史考察可知，正当程序的适用范围从早期主要适用于刑事诉讼领域，直到现代适用于所有司法或准司法行为、行政行为、立法行为以及其他多种公权力行为，在某种情况下还可以适用于政治行为以及其他社会公共组织行为。可以说，正当程序原则适用于一切攸关公民人身自由或财产等权利的国家行为。而行政执法和刑事司法衔接机制具有对行政权和刑事司法权的双向规制作用，以合理把握违法——犯罪的“度”，兼顾社会保护和人权保障、维护社会秩序与促进经济社会发展的协调统一[2]，同样关涉国家对公民人身自由、财产安全等重大权利的处分。因此，两法衔接程序的制定和完善也应当以正当程序原则或者说广义的程序法定原则为衡量标准，故本文以下所指程序法定原则均以广义概念论。

二、对现行行政执法和刑事司法衔接程序正当性的反思

根据程序法定原则的要求，两法衔接程序的正当性应体现为：第一，两法衔接程序规则只能由立法机关经立法程序以狭义法律形式公布，至于其他任何机关、团体或者是个人，通过各种形式规定的两法衔接程序规则，都与程序法定原则相悖，即不具备法定正当性。第二，两法衔接程序本身必须具备内容上的正当性，不仅形式合法，而且内容要合理，即案件在行政执法机关和刑事司法机关之间的移送规则要符合行政权主动性和司法权被动性的特点[3]，行政执法机关“以罚代刑”和刑事司法机关强势介入行政执法均违背程序法定原则。第三，行政执法机关和刑事司法机关应当遵循法律明确设定的两法衔接程序进行案件的移送、接收和处理，否则应被监督机关追究责任。从我国两法衔接机制在网络购物领域的运作实践来看，存在如下几个问题。

(一)法律程序的粗疏和缺失

网购侵权行为形式多样，责任认定复杂，受《消费者权益保护法》《产品质量法》《食品安全法》《药品管理法》《反不正当竞争法》《合同法》《商标法》《广告法》《侵权责任法》《电子签名法》《刑法》《行政处罚法》《刑事诉讼法》等多部法律规范，其中只有一小部分法律对行政执法机关移送网购侵权犯罪案件到刑事司法机关作出明确的程序规定。比如，《商标法》第61条规定：“针对侵犯注册商标专用权行为，工商行政管理部门有权依法作出查处；如果涉嫌犯罪，则需要及时移送到司法机关。”《行政处罚法》第22条规定：“如违法行为已构成犯罪，则行政机关需把案件移送到司法机关。”然而上述程序规定不但内容较少，而且相对分散，涉及面窄、规定粗略。就网购侵权行为的复杂性而言缺乏统一、明确和具体的适用规则，不利于对侵权主体进行适当的处罚，并且只规定了行政执法机关向刑事司法机关的单项移送程序，却未能重视刑事司法机关对行政执法机关执行的反向移送程序。除此以外，其他大部分相关法律只就网购侵权行为的行政责任和刑事责任追究分别加以规定，而对两种责任竞合的情形下如何衔接处理却无明确的程序规定。

(二)其他法律性文件的效力瑕疵和程序漏洞

国务院及其相关部门、司法机关、各级政府及其部门等单独或联合发布的一系列行政法规、规章、规范性文件、司法解释是目前我国规制网购侵权行为两法衔接机制的主要载体。如2001年国务院制定的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、2001年最高人民检察院制定的《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、2006年最高人民检察院等部门联合出台的《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》、2011年国务院法制办等八部门联合出台的《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》、2014年国家工商行政管理总局颁布的《网络交易管理办法》、2015年国家食品药品监管总局等五部门联合下发的《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》以及地方政府制定的一些规章等。

这些司法解释、行政法规、规章等法律性文件对两法衔接程序做出了专门规定，包括行政执法机关和刑事司法机关相互进行案件移送的条件、方式，两机关接收移送后审查、立案的程序、方式和期限，两法衔接中行政证据和刑事诉讼证据的收集、认定和转化，县级以上人民政府、人民检察院、行政监察机关等对两法衔接工作的监督责任，探索建立联席会议、案件咨询、信息共享等工作制度等。

但由于以上法律性文件确立的方式或途径违背程序法定的形式要求，从而导致其位阶不高、效力范围有限，对于行政执法和刑事司法不同领域的不同责任单位缺乏刚性约束力。退一步讲，即使忽略形式和效力的瑕疵，现有两法衔接程序也还存在以下几个方面的问题。

1.行政执法人员对于案件是否应当移送刑事司法机关的认定标准难以把握。行政违法行为和犯罪行为的构成要件不同，行政执法人员在依据行政法惩治行政违法行为方面更为擅长和专业，但其知识储备对于判断某一违法行为是否涉嫌犯罪而言显然有些捉襟见肘。

2.行政执法机关应当对案件进行部分移送还是全部移送的规定不明确。大多数网购侵权案件中存在多个违法主体或者是违法行为，若非每种违法主体或违法行为都涉嫌犯罪，其中有些违法主体或违法行为仅仅构成一般行政违法，此时应将全案移送还是只移送涉嫌犯罪的违法主体或违法行为？

3.行政证据转化为刑事诉讼证据的相关程序需要严格规范。行政证据与刑事诉讼证据的收集主体和标准存在差异，行政执法机关收集和固定的证据如果不依法进行转化是不能直接作为刑事诉讼证据来使用的。我国现有立法虽明确了行政执法机关收集的物证、书证、视听资料、电子数据、检验报告、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等八种证据可以作为刑事司法立案的证据*新《刑事诉讼法》第52条第2款规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》第18条规定，食品药品监管部门在行政执法和查办案件过程中依法收集的物证、书证、视听资料、电子数据、检验报告、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为证据使用。，初步建立起两法衔接证据转化的法律规范，但是仍然存在一些程序运行方面的障碍，如可转化的证据种类是否包括上述证据种类之外的“现场笔录”，哪些机关有权进行证据转化，应该把行政证据直接作为刑事诉讼证据使用还是仅仅将其作为线索依法重新调查收集证据？

4.两法衔接程序的监督环节薄弱。从现有规范来看，除县级以上人民政府、行政监察机关和上级行政机关外，主要由人民检察院负责对行政执法机关是否及时移送案件、刑事司法机关是否依法立案进行监督。问题在于，我国现行体制下人民检察院的地位非常独特：第一，其人事、财务管理权隶属于行政机关系统，监督行政执法机关无异于监督自己的“衣食父母”，难免会瞻前顾后、顾虑重重。第二，人民检察院作为监督主体，对行政执法机关不及时移送案件提出的检察建议，应当由检察院的哪个部门具体负责并不明确，提出的建议在实际中也往往得不到行政执法机关的重视，无强制效力。第三，人民检察院作为移送案件(指职务犯罪案件)的接受主体，根据相关规定对其进行立案监督，主要依靠行政执法机关向本检察院申请复议；如果不服从复议决定，则应到上一级人民检察院申请复核，该内部监督方式使人民检察院陷入了“自己监督自己”的怪圈，其监督效果令人忧虑。

三、依程序法定原则重塑行政执法和刑事司法衔接程序的正当性

(一)转变观念

1.强化“权力制约权力”观念。掌握权力者容易滥用权力，其对于权力的使用，会直至遭遇界限才会停下来。所以，如果想要防范权力滥用现象，则应该构建完善的权力运行机制，以权力约束权力，并通过立宪的方式固定下来。根据我国宪法规定，各级人民代表大会由人民选举产生，向人民负责，各级行政机关、司法机关则由各级人民代表大会及其常务委员会产生，对各级人民代表大会及其常委会负责。全国人民代表大会是国家至高权力机构，在地位上要比司法机关以及行政机关高，只有全国人民代表大会及其常务委员会享有的立法权才能与行政权、司法权相抗衡。因此，以立法权为行政权和司法权的行使设置合理界限，是协调行政执法和刑事司法冲突和分歧的有效手段。制定两法衔接程序规则的权力需要掌控在立法机关手中，而司法机关以及行政机关无权干涉。

2.形成正当法律程序观念。在我国当前“依法治国，建设社会主义法治国家”的背景下，必须改变长期以来秉持的“重实体、轻程序”的片面化观念，应充分意识到程序不但是实体法实施的重要保障工具，同时还具备维护程序正当意义的特殊价值。在行政违法与刑事犯罪竞合的情况下，不仅实体法意义上行政处罚与刑罚的适用规则应当法定化，程序法意义上的行政执法与刑事司法的衔接程序也应当法定化。这对于改变两法衔接领域存在的有法不依、执法不严、以刑代罚、司法越权等现象也具有积极意义。

(二)完善立法

1.形式上，将目前有关两法衔接的法律法规进行整合，以全国人大常委会名义对两法衔接程序的具体事项制定明确的衔接规范，以此提高效力层级，为两法衔接程序提供统一的法律依据，以此增强不同领域案件移送处理和监督的刚性约束。

2.内容上，重点围绕以下几个环节制定和完善两法衔接程序。

第一，加强案件审查力度。在行政执法机关内部设立案件审查机构，配备专门人员，专司区分行政违法与刑事犯罪案件职能，涉及行政违法与刑事犯罪竞合的案件，先由案件审查机构审查，依据案件移送标准，提出行政处罚或移送刑事司法机关的建议。

第二，明确案件移送范围。在维护市场秩序过程中，刑事手段无法代替行政手段，甚至在很多时候后者要优于前者。比如,行政处罚针对违法行为，可以采取责令停产停业、暂扣乃至吊销许可证照等方式，其实际功效是刑事手段无法达到的。所以，出于防止网购侵权行为危害结果继续扩大的考虑，宜采用部分移送规则，即行政执法机关仅移送涉嫌犯罪主体或者是犯罪行为案件材料，但是并不停止行政调查及处罚；刑事司法机关对需要采取能力罚的刑事案件材料则可交由行政执法机关做出处罚决定。

第三，完善证据转化程序。一是明确行政执法机关收集的证据材料必须经过刑事司法机关的转化方可成为刑事诉讼证据材料，这些证据材料必须经过侦查、起诉、审判三个阶段的审查和法庭当庭质证才能作为定案的根据。二是从立法的初衷来看，原则上可转化的证据种类应限于物证、书证、视听资料、电子数据、勘验笔录以及检查笔录等实物证据。侦查机关需要重新收集整理言词证据(包括证人证言以及当事人陈述等)。而在遇到不必要重新收集证据(如鉴定意见)或难以重新收集言词证据的情况下，经过审查确定符合法定要求的也可进行转化；而现场笔录，一般包含现场检查笔录、现场勘验笔录、现场制作的录音录像资料和现场询问笔录等，前三种应视为实物证据中的检查笔录、勘验笔录、视听资料可以转化，而现场询问笔录本质上则是证人证言或者是当事人陈述证据等固定方式，司法机关需要进行重新调查取证。

第四，健全检察监督机制。一要确保检察院之于行政执法机关的独立性，即使不能一步到位，目前而言至少要将其财政权、人事管理权从行政系统脱离出来，方可摆脱行政执法机关对检察监督权的掣肘。二要创新信息共享、联席会议、案件咨询等制度，积极探索主动监督、事前监督新模式。首先，借助计算机网络技术建立检察院、行政执法机关、公安机关之间的信息共享电子平台，及时录入下列信息：行政执法机关所有立案的案件处理信息，涉嫌犯罪案件移送、立案、复议、监督移送以及监督立案信息等。其次，应把行政执法有可能关联到的刑事犯罪追诉条件纳入到系统当中，采取案件信息对比的方式，可以针对已经符合或者是接近符合追诉标准的案件进行自动预警，从而确保检察院可以及时地审查预警案件，实现常态化监督。最后，针对疑难复杂案件，经行政执法机关发起，可在平台内进行案件咨询，检察院也可组织和主持与行政执法机关、公安机关的网络研讨。

总之，借由程序法定原则重塑我国两法衔接程序的正当性，须在权力制约权力、正当程序等观念的引领下，填补现有相关法律规定的程序漏洞，修正其他法律性文件的效力瑕疵，方可实现两法衔接工作的“有法可依”。

[1] 姜明安.正当法律程序：遏制腐败的屏障[J].中国法学，2008(3):37-47.

[2] 闻志强.“两法衔接”之功能与价值分析：基于法治中国建设全局视野下的考察[J].西南交通大学学报(社会科学版)，2016(1)：121-135.

[3] 闻志强.完善“两法衔接”应当重视和正确处理三对关系[J].武汉公安干部学院学报，2013(2)：43-48.

The Inspiration of Procedural Legal Principle on Shaping the Convergence of Legitimacy of Administrative Law Enforcement and Criminal Justice——FromtheaspectoftheregulatingoftheOnlineShoppingTort

MA Xiaoqing

(DepartmentofInformation,ShanxiInstituteofTechnology,Yangquan045000,China)

Under the background of online shopping tort coincidentally becoming both administrative violations of law and criminal offence, with the consideration of the legal remedies of consumers’ rights and interests in the e-commerce, the legitimacy should be actively examined with the procedural legal principles as the standard of administrative law enforcement and criminal justice procedures. To deal with the existing provisions of the flaws of the effectiveness and loopholes in the program and other issues, the level of effectiveness standardized by two law convergence procedures should be improved under the guidance of the concept of power restricting power and due process, in the meantime, the setting-up of a specific case reviewing system and a clear case transferring range should be ensured, with the improvement of the evidence transformation process and supervision mechanism，in order that “performance by the law” could be realized in the convergence of administrative enforcement and criminal justice.

procedural legality; administrative law enforcement; criminal justice; procedural convergence; online shopping tort

*2016年山西省高等学校哲学社会科学研究一般项目“电子商务发展中的消费者保护问题研究”(20162223)之阶段性成果。

2016-10-14

马晓庆(1981-)，女，山西阳泉人，山西工程技术学院讲师，法学硕士。研究方向：刑事诉讼法学。

10.16396/j.cnki.sxgxskxb.2017.05.017

DF31

A

1008-6285(2017)05-0076-05