家事代理制度的新发展

李佳润

（中南财经政法大学法学院 湖北武汉 430073）

家事代理制度的新发展

李佳润

（中南财经政法大学法学院 湖北武汉 430073）

家事代理权可分为日常家事代理权和重大事项的家事代理权，后者虽与表见代理有出入，但《婚姻法》解释（一）第17条“他人有理由相信夫妻共同意思表示，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”的表述可结合默示授权规则平衡配偶与第三人间的利益关系。家事代理的适用范围可做目的性扩张解释纳入“债务的负担”事项。《婚姻法》解释（二）第24条得与《婚姻法》解释（一）第17条做体系解释，由债权人举证“有理由相信”要件。由出借人在出借款项之前审查借款用途、举债合意以及偿还能力符合法经济学上是“最小防范成本原则”。夫妻债务清偿规则解释论上应逐步朝向大陆法系通行的以“家庭事务”作为核心判断依据。在立法论上，缓和夫妻财产处置规范与债务处置规范之分离模式，将“家事代理权”作为解决夫妻债务对外清偿规则的核心规范。

家事代理权；默示授权；夫妻共同债务；最小防范成本原则

一、问题缘起

家事代理权在实务中有了新的发展。当下的司法判决，与现有理论存在出入，因《婚姻法》司法解释（二）24条向债权人倾斜，使一些法院进一步对“家事代理权”适用范围和效力的理解进行了扩张，以平衡当事人的利益。试举例分析：

（一）原告杨军霞的丈夫聂顺义持存单到信用社办理密码挂失。成功后，聂顺义持原告身份证办理解挂并取走本息。法院认为“丈夫对此款并无支配权，不适用家事代理制度，被告不能仅凭夫妻关系认定聂顺义有权代为办理挂失后的取款手续，否则为违约行为，银行仍需承担继续支付存款本息的违约责任；本金10000元及利息的诉讼请求予以支持①。

（二）高志华向徐春燕借款人民币100万，月利率为2%。到期后未还，主张夫妻共同债务。法院认为“案涉借款金额为100万元，已超过一般家庭正常开支及家事代理的范围，徐春燕应当对借款的风险有所预见，而徐春燕亦未能提供证据证明高志华与易演玲存在大额的共同家庭开支或易演玲从借款中受益。案涉借款应为高志华的个人借款，易演玲对此无需承担连带清偿责任”②。

（三）张鹏以其妻子袁永灿名义与银行签订借款合同15万，到期无力归还。法院认为，张鹏虽表示袁永灿与重庆银行签订的借款合同系他所签，且袁永灿亦辩称未委托张鹏签订过该借款合同，但不能就此认定该借款合同无效。因为，作为丈夫的张鹏，在外以妻子袁永灿的名义进行相应的民事活动，其行为符合家事代理权，同时，袁永灿也没有相应的证据证明其对此完全不知晓，袁永灿未按约履行还本付息的行为违反了合同的约定，应对此承担违约责任。③

第一个案例法官认为存款不适用家事代理。第二个案例涉及夫妻债务，思路导向是以大陆法系国家通行的以家事代理权为核心的。第三个案例法院让配偶对“不知情”这一消极事实举证，否则不能排除家事代理权的存在。

本文针对目前法官对“家事代理权”的扩大理解问题，在解释论上有针对性地通过案例阐述家事代理权的效力限度、适用范围问题，附带地从“家事代理”的角度来探究夫妻债务问题的解决思路。

以往部分学者认为家事代理等同于日常家事代理权，强调就家庭日常事务[1]；晚近学者认为，家事代理进一步分类为“日常家事代理”和“重大家事代理”。后者司法解释其实并没有完全否认一方在特殊性况下有权代理的场合，因为《婚姻法》解释（一）第17条（以下简称“17条”）“他方有理由相信夫妻共同意思表示的，不得对抗善意第三人”的规定可以涵射进来，[2]因此后者更符合文义解释。

二、家事代理适用范围之扩张

“日常生活需要”外延是否仅限于共有财产的处分？其实无需过于严苛。执业过程中产生赔偿责任能否代理，最高院并未通过司法解释以及公报案例表态。在配偶一方的职务行为导致该配偶的工作单位承担责任的纠纷中，单位往往会对有过错的配偶行使追偿权。是否有权对执业过程中的民事责任问题享有代理权，举个三审改判的案例说明：

二审法院认为：“张建斌用电话征询张小英意见后才在该协议书中签了名。张建斌与张小英夫妻关系正常，其预付10万元赔偿金、参与整个调解活动，并签字认可调解协议的行为，是受张小英口头委托后所实施的家事代理行为，张建杰有正当理由相信张建斌具有代理权而与之发生民事法律行为，且张小英事后明知该协议内容也未提出异议。故张小英丈夫张建斌的行为符合家事代理制度的相关规定，该协议书对张小英具有法律约束力”。④但高院认为：“调解协议涉及的是张小英执业过程中的损害赔偿问题，并非张小英与张建斌的日常家庭事务，故张建斌签名的行为不能视为家事代理行为”。⑤

通过对比我们可分三个层次理解：

第一，家事代理权与私人生活、职务的关系关系不能简单理解，配偶间的“私人生活”与配偶的“职务”其实紧密相连，职务行为虽然后果归单位承担，但是配偶的工作本质上也是为了养家糊口。如果配偶的行为致使单位利益受损，单位最后仍然是需要对该配偶追偿，追偿权的行使也会对潜在的夫妻共有财产产生不利益。因此，虽然本案的承担的损害赔偿金额30万的数额较大，但毕竟配偶明知案件的利害，难以否定。

第二，从缔约主体的角度看，责任在配偶的工作单位，确实应该由单位处理此事，配偶的另一方“代替”单位和另一方“决定”数额确有不妥。但是在现实生活中一方造成30万的损失，如果配偶另一方不出面，并不符合人之常情。从成本和角度考虑，即便否认家事代理权的存在，嗣后单位追偿时，也会对夫妻共有财产造成不利益，且因追偿成本的存在致使数额更高。

第三，事后是否及时提出异议。本案二审法院认为“未及时提出异议”，本案丈夫“代理”签订赔偿合同的时间是2006年6月19日，过错的配偶是在二审上诉的期间提出的异议也是2006年时间相差不大。

因此，对配偶一方造成的损害赔偿责任能否代理时，需要从代理的金额、事后是否及时提出异议考虑。

三、默示授权规则对家事代理认定之影响

德国法上认可他人行为对自己有拘束力的制度，叫“同意”。“同意”作为上位概念，下位概念分别为“允许”和“追认”。家事代理既可采取明示授权规则。也可采取默示授权规则。那么默示授权主要是通过某些客观事实推断，可能开始不同意，但嗣后改变想法，主要反映在时间较长，长时间未及时提出异议可以推定同意转让，即便财产较大也构成家事代理。

从目前的法律规定上看，默示授权与表见代理存在区别。后者不仅仅再《合同法》中独有，在《民法典总则》第172条也明确，故如果法官引用表见代理制度来解决婚姻家庭纠纷，有权采取《民法典总则》172条规定作为请求权基础，也有权采取《婚姻法解释（一）》第17条后半句作为裁判依据。但《民法典总则》已经删去了“隐名代理”的规定，表见代理要求转让当时以“被代理人的名义”，即“显名代理”；纠纷如果是隐名代理，《婚姻法》作为优先于《民法典总则》172条适用。虽然《婚姻法解释（一）》第17条“有理由相信”的表述没有像德国法上那么精细地明确默示授权规则，也没有取得实效制度，但事实上，司法实务总的来说对于长时间不行使权利的行为是认可默示授权成立的。如下面的法院判例。

（一）“结合叶福珍年事已高，身体状态不佳，家中事宜基本由叶芸代其处理，其一个人生活且在讼争房屋交付后的六年间从未关注过房屋现状，亦未对房屋进行过管理或以任何方式向田骏主张过任何权利等情况，可以认定叶福珍对受让人田骏以43万元受让面委托，但存在默示授权的事实”。⑥

（二）“该房地产转让契约是在中介方参与下签订，被上诉人支付了二原审被告合理的对价，二原审被告也将涉案房屋交付给了被上诉人，时间长达三年，上诉人在此期间也未提出异议，二原审被告的行为已构成家事代理。故被上诉人与二审被告签订的房地产转让契约有效”。⑦

（三）“被上诉人对讼争的房屋进行管业并出租至今已有多年，上诉人谢某某从未提出过异议，故被上诉人姚甲有理由相信对讼争房屋的处置是上诉人谢某某与原审被告陈某某夫妻双方共同意思的表示，被告陈某某转让房屋的行为构成家事代理，上诉人谢某某不得以不知情为由对抗善意第三人即本案的被上诉人姚甲”。⑧

从以上案例上看，法官的措辞很讲究，措辞都是“构成家事代理”，从教义学的角度看，《婚姻法解释（一）》第17条的解释可以扩张“他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”。即“他人有理由相信”不一定必须要求第三人举证，正如第三个案例所言，举证责任倒置给配偶。

四、夫妻债务困境之法经济学出路

从教义学上看，《婚姻法解释（一）》第24条并未规定夫妻债务仅限于“夫妻日常家事代理”产生的债务，也未对债务产生的种类作出限制，那么不论是何种合同产生的债务并不能当然排除在外。也就是说在“无合意”“无家事代理”“未实际分享利益”的场合都要认定为“共同债务”但后两个案例上看法官并未完全按此判决，从风险防控的角度看，出借方款项交付之前对于债务人而言，具有优势地位，可以审查借款的用途、偿债能力、是否夫妻双方的合意等等，倘若债权人意欲夫妻双方共同偿还，完全可以要求夫妻双方达成偿债合意，否则拒绝借款以规避风险。这符合法经济学上的“最小防范成本原则”。本文的理解符合教义学的立场，教义学不是仅解释法条字面含义。从教义学的发展渊源上看，确实是以概念法学为雏形的，但概念法学是的目的之一是为了体系，并非为了让他方陷入不测当中，这是其一。最小防范成本原则需要综合因素判定谁具有注意义务。因此有必要细化：

第一，我们通过日常经验法则可以判定一种情形，即出借人如果认识夫妻双方，和夫妻双方经常打交道，现突然出现要求他方配偶承担连带责任的情形。因为熟人社会中，债权人完全可以征询举债人配偶的意见，在配偶作出愿意承责的意思表示之后在向举债人出借款项以防控风险。

第二，如果发现出借人经常从事赌博等行业，而债权人又明知此种情形。那么在实际交款之前，完全可以问问举债人，这也是符合常理的。毕竟有赌瘾的人往往很容易识破。

第三，如果举债人明确告知此项借款不是用于家庭生活。是否可以当然就排除配偶的连带责任可能？不能，因为举债人往往借款时编的理由很好听，比如公司资金周转，至于实际用途往往难以审计，比如用于公司周转，也许读者认为这不是明显没有用于家庭生活吗？我们知道谁投资、谁受益，用于公司之中是可以分股利的，就算出借的资金没有用于家庭生活用于公司周转，但实际上，仍然享有公司分发的股利的情况下可以在一定程度上用于家庭生活。但是如果公司与夫妻二人共同受益的情况下如何处理？显然，既能证明部分用于家庭生活、又能证明用于其他用途的情况下可以由法官酌定。而非直接驳回要求承担连带责任诉讼请求。⑨

综上所述，从法经济学的角度讲，由出借人在出借款项之前审查借款用途、举债合意以及偿还能力符合“最小防范成本原则”，应该赋予其一定的注意义务。

结语

将家事代理分为日常家事代理和重大事项的家事代理符合《婚姻法》解释（一）第17条第二项后半句。共有财产的处分和债务的负担都应纳入家事代理中来，以形成完整的家事代理体系；应考虑默示授权规则对家事代理权的扩张，考虑的因素包括提出异议的时间等因素。当借款人明知出借人实行个别财产制时，且出借款项是个人财产时，即便该约定没有采取书面形式，出借方的配偶不享有代理收款的权利。《婚姻法》解释（二）第24条可以与《婚姻法》解释（一）第17条做体系解释，采取举证责任倒置的方案来平衡配偶与债权人的利益。可借鉴法经济学上的“最小防范成本原则”，因出借人在出借款项之前审查借款用途、举债合意以及偿还能力的成本最小，应赋予其一定的注意义务。

注释：

①（2015）鄂天门民二初字第00011号.

②（2017）粤01民终2391号.

③（2010）中区民初字第2646号.

④（2007）甬民一终字第388号.

⑤（2008）浙民再抗字第66号.

⑥（2013）浙湖民终字第153号.

⑦（2013）浙甬民二终字第131号.

⑧（2011）浙甬民二终字第6号.

⑨（2016）粤01民终3812号.

[1]江滢.日常家事代理权的构成要件及立法探讨[J].法学杂志，2011（7）.

[2]杨振宏.《民法典总则》增加家事代理制度的立法建议[J].苏州大学学报，2016（6）.

[责任编辑 王占峰]

DF552

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2095-0438（2017）09-0039-03

2017-01-09

李佳润（1996-），男，黑龙江绥化人，中南财经政法大学2015级民商法学硕士，研究方向：民商法。