论我国刑法中利得没收制度的缺陷与完善

王珏

（黑龙江大学法学院 黑龙江哈尔滨 150080）

论我国刑法中利得没收制度的缺陷与完善

王珏

（黑龙江大学法学院 黑龙江哈尔滨 150080）

我国刑法第64条关于利得没收的规定内容粗疏，逻辑混乱。对此，一方面要对现有规定进行合理的解释；另一方面，应当借鉴当前台湾地区的做法，在立法层面对没收制度进行完善。台湾地区刑法修正后的没收体系，从之前的刑罚说走向准不当得利说，可谓其刑法的重大变革，也是经济刑法发挥预防犯罪作用的关键所在。对于大陆刑法中的没收规定，无论是解释还是立法，都应当在准不当得利的观念指导下进行，进而展开无罪责没收、第三人没收等制度的阐述。

利得没收；准不当得利；一般预防

一、利得没收的性质

对于没收制度的性质的争议由来已久，很早就有刑罚说、保安处分说和其他法律效果说的争论。无论是德国刑法、日本改正刑法草案、还是台湾地区刑法，均在条文体例上将没收与刑罚和保安处分分开来规定。但这能否表明没收具有独立的法律效果则尚有争议。

自从德国刑法明文规定利得没收之后，在释义上应如何将其纳入到刑法的法律效果体系上一直成为问题的焦点。德国刑法在1992年之前乃是以净额原则作为界定没收利益的范围的根据。基于此，没收的标的限于作为不法行为的对价，或因实施不法行为所获得的财产利益。也就是说，仅限于犯罪行为人、参加人以及特定条件下的第三人之净获利部分。故在计算时须将实行犯罪时支出的成本扣除。基于此项规定，当时德国学理上的多数见解均认为利得没收并非属于刑罚，亦非保安处分，毋宁说是用以恢复合法秩序下利益归属状态之“准不当得利的衡平措施”而已。[1]这种观点主要是鉴于利得没收与民法上不当得利的规定在规范功能上具有相似性。而自1992年以后，德国刑法改采总额原则，即在在计算没收的价额时，应以犯罪行为的整体营收为基础，无须扣除成本及其他支出。据此，部分学者改变了之前的观点，认为此等修法已经导致利得没收在法律性质上的改变。然而，德国多数学者认为，民法典第812条所内含的“对于被禁止之交易行为所为之投资，应使其终局丧失”之法律思维，亦应适用于利得没收。

台湾地区的新刑法同样以不当得利的思想来重新规定利得没收的性质。其立法理由中指出：“任何人都不得保有犯罪所得”是长久存在的普世基本法律原则，因此在民法及公法领域均存在不当得利机制，得以剥夺不法所得之利益。[3](P8)虽然新修法在规范内容上与民法上的不当得利制度略有差异，但这可能是立法者考量刑法领域中不法行为对于合法财产秩序所造成的侵扰状态有别于民法领域中欠缺法律原因之财产变动状态所致。

从反面来看，没收与刑罚和保安处分均存在不同。

刑罚是制裁有责地实现刑事不法之行为人的手段，而且是国家制裁手段中最严厉的一种恶害，因而在现代法治国家中，以多项原则加以限制，诸如罪刑法定原则、责任主义原则等等。因此刑罚的对象局限于对不法行为负责的人。而对于就自己的不法行为欠缺责任的人，甚或是对于犯罪行为人以外的第三人，如果将剥夺其财产权视为刑罚，等于是单纯就他人持有不法行为所得之物加以处罚，与现代刑法的理念不符。[4]另外，刑罚的轻重取决于侵害法益的类型、手段强弱、造成的实害或危险的程度等因素，但这些因素原则上并不会影响没收范围的大小或金额的高低，除非它们影响了不法利得的多少。没收数额的多少很明显并非出于量刑原理的考量，而是基于利得没收的“准不当得利的衡平措施”的特性，必须将不法得利恢复为合于法秩序的状态，也就是得利人有多少不法得利，刑法就应该剥夺多少。如果我们认为没收是一种罪责的衡平，对第三人的没收、违禁物的没收都可以被归类为不符合这种要求的结果责任，要不就会因为欠缺罪责而不予没收。然而，任何人之所以不能保有透过不法行为所获得的利益，并非出于罪责衡平，也不是要求利得人负结果责任，而是出于宪法位阶的财产权内容的要求。

没收也不是保安处分的一种。有别于刑罚，保安处分的发动并非着眼于有责性，亦非以行为人责任的高低来决定如何科以保安处分，而是以特定行为人对社会的危险性为出发点。当行为人具有反复实施同种或类似的侵害行为之危险性时，即可发动保安处分。这是一种特别预防思想下的产物，基于防卫社会的目的，保安处分与受限于罪责要件的刑罚不同，它藉由隔绝、矫治手段来弥补刑罚在预防功能上的不足。没收制度同样具有预防功能，但和保安处分的预防有异。诚如上述，保安处分的法理依据是特别预防思想，判断的标准在于行为人的危险性。没收的立法理由也是出于预防目的，但所预防的并非特定行为人的危险性，而是藉由剥夺不法得利，来解释法律不容许任何人保有经由不法行为所取得的利益，以通过排除诱因来达到预防以牟取经济利益为导向的各种不法行为。[5](P84)故利得没收更多地被强调为一种一般预防取向的法律制度。当然，一些文献中也会强调利得没收的特别预防功能，也就是透过利得没收制度，防止犯罪组织将其不法所得进行再投入，并借此资助下一个犯罪活动。[6]即便如此看来，利得没收兼具一般与特别预防的目的，也不会因为二者在特别预防这一目的上的重叠，即认为利得没收是保安处分。

二、不当得利视角下对我国刑法第64条的分析

（一）不法行为。利得没收的前提乃是存在一个刑事不法行为，即符合构成要件该当性和违法性的行为，而不以犯罪行为为限。台湾地区旧刑法第38条的表述是“因犯罪所生或所得之物”应予没收，我国刑法第64条亦是使用了“犯罪分子”这样的表述。我们先不管这样的表达是否恰当，这样的表述也并不必然得出只有犯罪行为所得才是利得没收的对象。笔者认为，“犯罪”这一用语未必就等于犯罪成立。比如我国刑法第29条规定了，教唆他人犯罪的是教唆犯。但是现在多数学者都承认，本条的“犯罪”指的是违法行为，而不必有责任，否则就会得出不合理的结论。而台湾地区新刑法在第38条之一第4项明确规定了犯罪所得包括违法行为所得，可谓是在遵循不当得利思想下得出的应然结论。举一个简单案例来看，甲指使乙去杀害自己的仇人丙，并预先支付了报酬，然而乙在行凶的过程中反被丙制服，事后发现乙其实患有严重的精神疾病。本案中，即使乙最后被判无罪，其所收的酬金也会被没收。以违法行为替代犯罪行为，正好能够填补这种案件中无法没收的漏洞。

另外，不法行为并无类型的限制。首先，其不以故意犯、既遂犯危险，因过失或犯罪未遂而得到的不法利益，也可能符合没收前提所称之刑事不法。例如，工厂主过失地将有毒有害的废水投入江河中，危害公共安全（刑法第115条），其节省的污水处理费用可能就会成为没收的标的。

（二）有无不法利益的判断。刑法第64条规定的利得没收的对象是“违法所得的一切财物”，主要包括行为人直接因犯罪而得到的所有财产增值形态（动产不动产、债权或物权、开支的节省等），以及犯罪与利得之间因介入其他法律或事实行为而产生的间接利得。

直接性利益是利得没收对象的固有范围，其可分为两大类，即为了犯罪而产生的报酬和产生于犯罪的利益。后者是指行为人因实施犯罪本身而在某个过程中获得的财产价值，典型的例子如盗窃、诈骗所获取的财物。前者是指行为人因其犯罪而取得的对价，例如收受的贿赂、雇凶杀人的酬金等，此类不法利益并非来自犯罪过程中。反之，如果欠缺直接性，则“获得”的利益可能就不属于没收的范围，例如，店主A的咖啡店因其管理不善而失火，而在这次火灾中，该区的消防队英勇救火，获得了老百姓的认可，人们纷纷来咖啡店参观，使得咖啡店的收入明显增加。增加的收入明显不是店主A因犯罪行为所得的直接性利益，其收入具有不确定性。另外需要注意的是，无论是上述哪种不法利益，对其的认定仅取决于事实上对利益的支配、处分权，而与民法上的合法判断无关。[7]例如，行贿行为因为违反禁止性规定而在民法上属于无效的法律行为，不会产生合法地财产转移效果，故受贿方其实并没有取得贿赂的所有权，但只要其对贿赂具有支配和处分的权利，就属于没收的对象。

间接利得属于没收对象的延伸范围，包括孳息和替代品两类。所谓孳息，如偷来的母鸡所下的蛋或存入银行所生的利息。所谓替代品，如用杀人的酬金购买的电脑等。但是间接利得在理论上应当有所限制，不宜一再扩张至再间接地辗转利得。若行为人再以其利得从事法律行为的所得，如前段所举的咖啡店的事例中，其营业收入既不属于孳息也不是替代物，自然也不是间接利得。

直接利得和间接利得皆有可能因消费、损毁、加工、混同等原因而无法没收原客体，此时则改为没收相当利得的替代价额，作为没收的补充手段。我国刑法第64条对犯罪所得的一切财物统一规定为要追缴。其实准确来说，对原违法所得进行没收，而只有在原违法所得不存在时，才进行追缴。

（三）被害人优先。我国刑法第64条还规定了被害人优先的原则，即“对被害人的合法财产，应当及时返还”。返还即会产生排除没收的效果。这样，在宣告没收前必须进行是否存在被害人这一步的审查，其属于没收的前置程序。[8]

被害人优先原则的法理基础是从利得没收作为准不当得利的衡平措施这一性质推演而来的，如果根据德国和台湾地区的刑法规定，主张利得没收的不当得利属性，那么被害人优先原则就是立法理念一以贯之的结果。简言之，基于准不当得利衡平措施的法理，因刑事不法行为而取得被害人财产的情形，财产一旦回归被害人，就已经充分达到排除不法利得并使其重新恢复到合法财产秩序的目的。

三、我国刑法关于利得没收应完善之处

（一）第三人没收制度。我们在审查利得没收的条件时，不能仅审查有无利得，还要考虑不法利益由何人获取。受领人即是利得没收的主体对象，分为两类：犯罪行为人和其以外的第三人。这里说的第三人是指正犯和共犯以外的，没有实施也没有参与犯罪的人。第三人如果因正犯或共犯而获得不法利益，则同样可能成为没收的对象。毕竟利得没收在本质上是准不当得利的衡平措施，而不当得利制度的追讨对象是受领人，并不以造成无法律上的原因给付的犯罪行为人为限。此外，任何人皆不得保有不法得利，第三人更不应成为不法得利的庇护所，否则的话，排除不法得利的目的势必会落空。[9]

根据台湾地区新刑法第38条之一第2项的规定，在下列三种情况下，第三人（包括自然人、法人和非法人团体）取得犯罪所得者，没收之：明知他人违法行为而取得；因他人违法行为而无偿或以明显不相当之对价取得；犯罪行为人为他人实行违法行为，他人因而取得。

例如，国家工作人员甲在收受他人贿赂后，立即将贿款汇入情人乙的账户，并计划于乙一同前往国外居住，岂知乙在拿到钱款后便抛下甲携款逃走，后在国外被抓获并遣返。这一事例中，无论乙是否知道这是贿款，即使受领时是出于善意，也至少构成台湾刑法第38条之一第2项第2款的情形，若乙明知收到的是甲受贿的钱款，则可以直接依第1款进行没收。再例如，丙雇佣丁去杀人，事成之后交付丁20万元的报酬，丁当天拿着20万元的现金去戊的机车店通过讨价还价，以20万元购买了原价22万元的机车一台。对于本案，可以没收戊卖机车而获得的20万元吗？答案是否定的。本案中，犯罪行为人丁是为了履行无瑕疵且具有合理对价关系的合法交易，才将其不法得利转移给善意第三人戊。由于介入合法且无瑕疵的法律上的原因，犯罪与第三人利得之间欠缺关联性，若此时仍然没收，就应经超出了准不当得利的衡平措施的射程范围。

（二）利得范围的确定——总额还是净利。上文提到的“有无利得”的审查仅仅审查了个案有无与犯罪具有直接或间接性的不法得利，没有的话则整个没收的审查便结束。只有在确定存在利得时才会讨论利得范围，即以“是否扣除犯罪成本”为中心探讨总额原则和净利原则。这称为不法得利的两阶段计算法。

台湾地区的立法者以“依实务多数见解，基于彻底剥夺犯罪所得，以根绝犯罪诱因之意旨，不问成本、利润，均应没收”为由，在立法理由中明白解释采取总额原则。而德国在立法上采取总额原则的理由可分为实体和程序两个方面，在程序上，立法者认为采取净利原则必须就繁琐的不法行为支出成本加以计算，有碍于利得没收的调查；在实体层面来看，不法行为欠缺在法律上值得的保护这一点为总额原则的适用提供支持。[5](P80)笔者认为，这样的结论不但符合利得没收的准不当得利之衡平措施的性质，同时也可以藉此排除与规范目的不相干的偶然事实影响没收的范围。例如，通过电话进行诈骗必须要支付电话费；身份不同的吸毒者可能要支付不同的价款才能买到相同量的毒品；绑架犯为了避免被警方埋伏而雇佣他人去指定地点取赎金。如果采取净利原则，则这些偶然因素将可能使没收的范围大幅缩水，导致利得没收制度无法完整地恢复合于法秩序的财产分配状态。

另外，采取总额原则还有出于预防目的的考量。不论合法与否，任何投资行为都具有一定程度的风险。但如果我们采取净利原则的话，违法行为就成为了成本受到法律保障的投资行为。如此不但无法达到没收制度的预防目的，反而会对以获得经济利益为目的的行为人产生诱因，毕竟在投资不法行为失败时，国家还会站出来保护犯罪成本。反之，一旦确定利得源自不法，用来实施不法行为的支出就成为没收的对象，对于希望通过犯罪获利的人而言，比较可能发生防止犯罪的效果。而且，对第三人采取总额原则，可促使第三人采取有效的预防措施，特别是在员工以不法手段为公司牟利的场合，为了避免员工以公司财产作为不法行为的成本而成为没收的对象，总额原则会促使企业通过加强监控手段来避免其员工通过不法行为来为公司取得利益。

（三）过苛条款。没收是干预财产的一种法律效果，应当遵守比例原则。所有的没收都有比例原则的问题，比如以犯罪物没收来看，入户盗窃用的钳子、万能钥匙乃至去盗窃时开的汽车，在没收时都得考虑比例原则。利得没收也是一样，台湾地区新刑法在利得没收的规定中将比例原则明文化为过苛调节条款，即“宣告前二条之没收或追征，有过苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得价值低微，或为维持受宣告人生活条件之必要者，得不宣告或酌减之。”其中，“欠缺刑法上的重要性、犯罪所得价值低微”比较偏向程序上的诉讼经济因素；“过苛之虞、为维持受宣告人生活条件之必要者”，则是偏向实体上禁止过度的比例原则的考量。[3](P29)

过苛条款的运用要视具体案件的案情而定，例如，窃取的名画因为房间失火而尽数烧毁的场合，原则上固然要宣告没收画作的替代价额。但是考虑到犯罪人的经济条件，宣告全额的没收价额可能会妨碍其回归社会的可能性，对此情况即可适用过苛条款而减轻没收的额度。此外，该条款理论上不只是针对没收额度，也可以针对没收的方式，如将一次性没收全额改为分期缴付。例如在2013年发生的大统长基公司混油事件中，公司涉嫌长期生产与销售掺有铜叶绿素的棉籽油等不法黑心油品，该案被彰化地检署提起公诉，由彰化地院审理终结。审理过程中，认定其7年间因贩卖混油的不法得利高达18.5亿元，但对于追缴如此高额的款项，大统公司难以一时办到。强制性的宣告一次没收全部不法利得反而会导致公司倒闭，不但国家实际上收不到这笔款项，还会进而衍生员工失业等社会问题。可能的替代方法，除了个案酌情减少没收额度外，也可以维持原没收额度但变通执行方式。如分5年或10年缴交，同时为保证分期执行的顺利进行，亦应在程序法上进行保全扣押等措施。

结语

在当今社会，以犯罪的方式获得不法利得，正是诸多犯罪的根本诱因，且不以财产和经济类犯罪为限。诸如为了酬金而杀人、为获得赎金而绑架、牟取暴利的走私和贩毒、为节省支出而污染环境等等，犯罪形式不一而足。对抗这些以追求财产增值或经济利益为导向的犯罪和犯罪人时，必须从彻底剥夺其不法利得着手，贯彻不允许犯罪有所收益的理念，才能自始消除犯罪诱因，达到预防的效果。然而我国刑法对没收的规定的刑罚说，已经难以适应当前社会的需要。我国的立法者应当借鉴台湾地区、德国的刑法相关条款的修定，考虑对没收制度的完善，从刑法总则入手，使没收制度摆脱刑罚说的枷锁，并展开无罪则没收、第三人没收等重大制度的突破。进而使案件的裁判不仅在定罪量刑上合理合法，在没收这一方面也要实现恢复财产原有秩序的作用，以达到预防犯罪的规范目的。

[1][德]汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生,译.北京:中国法制出版社,2001:955-956.

[2]陈信安.由宪法观点论刑罚新修之不法利得没收规定[J].裁判时报,2016(6):94.

[3]林钰雄.利得没收刑法之审查体系与解释适用[J].月旦法学杂志,2016(4).

[4]张明楷.论刑法中的没收[J].法学家,2012(3):64.

[5]王玉泉.犯罪成本之没收:以德国法的总额原则为借镜[J].裁判时报,2016(6).

[6]林钰雄.利得没收之法律性质与审查体系[J].月旦法学杂志,2015(3):56.

[7]林钰雄.发还优先原则及贿款之没收——评最高法院相关刑事判决[J].月旦裁判时报,2015(1):41.

[8]胡成胜.我国刑法第64条"没收"规定的理解与适用[J].河北法学,2012(3):159.

[9]陈重言.第三人利得没收之立法必要及其基础轮廓[J].月旦法学杂志,2015(3):86.

[责任编辑 杨贺]

D924.1

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2095-0438（2017）09-0032-04

2017-02-20

王珏（1990-）,男,黑龙江哈尔滨人,黑龙江大学法学博士研究生,研究方向:刑法学。