二孩政策下女性就业权的法律保护

王念哲

(菏泽学院，山东菏泽 274015)

二孩政策下女性就业权的法律保护

王念哲

(菏泽学院，山东菏泽 274015)

随着我国全面二孩政策的实施，我国适龄女性面临的就业压力将越来越大。在影响女性就业的因素中，立法不完善、法治不健全仍是一大根本原因。目前，我国女性就业还面临诸多法律障碍，必须予以克服。国外在以法律手段保障女性就业方面有一些有益的做法，值得关注。借鉴国外经验，结合我国女性就业现状，从法律角度加强对女性就业权的保护势在必行。

女性就业；性别歧视；全面二孩政策；法律保护

人口的生产和再生产是马克思两个生产理论的基本内容，是社会存在和发展的基础。女性既是生育的主体，又是重要的人力资源。积极探讨化解全面二孩政策实施对女性就业影响的法律对策，不仅对法律政策的实施具有重要的现实意义，而且对促进我国人口的健康发展具有长远历史意义。

一、全面二孩政策对女性就业的挑战

(一)女性初次就业遭遇“隐形门槛”

不言而喻，企业是“理性经济人”，最大限度地盈利是用人单位的最终目的，而降低成本则是企业盈利的前提条件。因此，成本问题也就成了决定用人单位考虑用什么样的人的主要原因。国内用人单位(特别是非国家机关、非事业单位以及非国有企业。下同)拒收适龄女性的主要原因就是考虑适龄女性有可能生育“二胎”。因为适龄女性一旦生育 “二胎”，用人单位就会因法定的各种假期暂时出现“人手不足”，甚至有可能造成个别女性因生育二胎而退出劳动者队伍的情况出现。这不仅会使用人单位先期投入的教育、培训费等付诸东流，而且会使用人单位可能面临“无人可用”的风险。基于这种考虑，用人单位为了降低成本，减少风险，很可能会以“各种理由”将符合生育二胎资格的适龄女性排除在外[1]。

(二)在职女性面临“职业瓶颈”

全面二孩政策的实施，不仅使女性初次就业者面临歧视，而且使在职女性面临新的挑战。全面二孩政策的实施，扩大了女性就业歧视的范围。在一孩政策下，一些用人单位为减少因生育造成的用工成本增加和规避用工风险，相对偏爱招用已婚已育的女性。全面二孩政策实施后，用人单位不仅要考虑未婚未育适龄女性因生育有可能带来的用工成本增加，同时还要考虑已婚已育一孩的女性因再生育可能给单位造成的更大成本，乃至用工风险。为达到减少成本、降低风险的目的，一些企业就会对已婚已育一孩而又有打算生育“二孩”的职场女性“冷眼相待”，这就使已婚已育一孩的职场女性面临“职业瓶颈”，陷入尴尬局面：是继续在家“生”，还是在职场“留”乃至“升”？这使职场适龄女性陷入两难境地，面临更高“门槛”。

(三)女性就业空间受到挤压

随着企业就业“暗门槛”的趋高和“职业瓶颈”的趋窄，除了一些自感就业能力较差和自身素质较低的女性求职者被迫进入收入低、待遇差的单位工作外，一些学历高、自感就业能力强的女性求职者纷纷挤向“体制内”单位，即机关事业单位、国企等，从而造成机关事业单位尤其是基层机关事业单位招聘时女生云集。随着女性就业者向体制内的拥挤，造成不少基层机关事业单位、中小学校新进人员中女性偏多，有的已经到了不好安排防汛值班、班主任“一男难求”等特殊工作的地步。出现这个结果，除了企业招聘“重男轻女”观念的挤压，还在于政府掌控的机关事业单位招考，一些用人单位虽不愿意但不得已必须遵守“男女平等”的规定。新一轮女性就业从企业被挤压到机关事业单位来，主要是“全面二孩”政策实施之后，让企业更加感受到女性生育带来的用工成本相对增加的压力[2]。不可回避的是，机关事业单位与企业在保护妇女就业权利上的差别，将继续导致女性在不同领域的畸形分布。就女性个体而言，能够进入相对稳定的工作单位，会有利于生育和家务的承担，但从宏观和长远来看，女性过于集中，且长时间得不到调整，一定会影响所在单位正常功能的发挥，最终也是对女性资源的一种浪费。长此以往，女性的就业空间会越来越狭小，职业发展的道路会越来越曲折。

二、我国女性就业的法律障碍

(一)无专门反就业性别歧视法

积弊已久的就业歧视特别是就业性别歧视，不但挑战了宪法和法律权威，破坏了社会公平正义，造成了就业领域的畸形分布，侵害了妇女的合法权益，是社会和谐发展中的一股逆流，也与我国经济融入全球一体化不协调。我国党和政府早就认识到了就业歧视特别是就业性别歧视的这些弊端，也力图消除之，这其中当然就包括以法律手段予以干预。应当说，我国党和政府一贯重视法律法规在保障包括女性在内的“弱势群体”就业过程中的作用，保障女性平等就业权的规定也体现在包括《宪法》在内的一些法律法规中，国务院及相关部门、地方人大和政府也相应地制定了旨在保障女性就业权的行政法规、部门规章、地方性法规等。从某种意义上说，我国已经初步形成了保障女性平等就业权的法律规范体系，并发挥了一定的作用。但这些法律规范抽象、零碎，尤其是至今还没有一部专门的反就业性别歧视法。没有专门的法律，就无法从源头上防止就业性别歧视现象的出现，因为侵害女性平等就业权的行为主要发生在劳动关系建立以前，而现有法律法规的调整范围都在这之后。没有专门的法律，就无法使侵犯女性平等就业权的案件进入司法审判程序，从而使原告(求职者、劳动者)的合法权益得到保护，使被告(侵权者、用人单位)的侵权行为受到处罚，因为没有得到切实保护的权益只是理论上的权益，享有者只能“画饼充饥”，没有真正受到处罚的处罚也不过是一张“白条”，只能使应受处罚者逍遥法外，甚至于变本加厉。我国目前的相关法律规定比较概括，无具体处罚措施，仅有“理论”和“指导”意义。专门反就业性别歧视法律的缺失，已成为保护女性平等就业权的最大法律障碍之一。

(二)现有法律不完善

1.“就业歧视”概念界定不明确。如上所述，就业歧视带有很强的隐蔽性，如果不予以明确，劳动管理和劳动监察部门不易察别，求职者更难以得知详情。我国现行法律尚未对“就业歧视”作出一个明确的界定，使得女性遭受就业歧视时不易察觉，劳动监察部门和司法机关也会由于缺少法律依据而陷入执法难和受理难的尴尬境地。这样，求职者、劳动者的维权活动就无法启动，对侵权者、用人单位的侵权行为的处罚也会无果而终。“就业歧视”界定的阙如，是女性就业性别歧视事件频发的重要因素。

2.法律责任规定模糊。法律责任是违法者对自己实施的违法行为所必须承担的不利法律后果，它具有强制性。任何一部可操作的法律，都应该明确违法者的法律责任，以对其形成威慑，同时教育违法者和其他人敬仰法律、遵守法律，树立法律的权威和尊严。仔细审视我国的现有法律可以发现，有关禁止就业歧视的规定不够明确，有的规定模糊，既不便于求职者、劳动者维护自己的合法权益，也不便于劳动监察部门和司法机关对侵权者、违法者进行处罚，对侵权者、违法者特别是严重违法者起不到强大的威慑作用。例如，《中华人民共和国劳动法》第九十五条规定了违反本法第十三条的法律责任(即对侵害女工和未成年工合法权益的处罚)，内容为“用人单位违反本法对女职工和未成年工的保护规定，侵害其合法权益的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；对女职工或者未成年工造成损害的，应当承担赔偿责任。”但本条的规定，特别是第二款的规定非常笼统。本条只规定了用人单位对女职工造成损害的应当承担赔偿责任，但对于侵权人应当承担什么样的赔偿责任，以什么样的方式承担赔偿责任、承担多大的赔偿责任，等等，都没有作出明确具体的规定，受害人很难借此维权。再比如，《中华人民共和国妇女权益保障法》将“法律责任”笼统地规定在第五十二条和第五十七条中，不仅和前面的章节脱节，而且自身的规定令人费解。其中，第五十二条规定中的“有关部门”，到底是哪些部门，没有明确，令人有投诉无门之感；第五十七条第三款规定的“责令改正”“给予行政处分”的主体和程序等，对招聘现实中普遍存在的性别歧视行为难以适用。这是因为，要让“其所在单位”自己改正自己的错误、自己处分自己的人员，在目前形势下，几乎是不可能的。

3.举证责任不明确。举证责任的分配或分摊，事关权利、义务的实现。举证责任分配明确、合理，有助于维权者实现自己的权益；反之，举证责任分配不明确、不合理，维权者就会因为“举证难”难以实现自己的权益，侵权者也就会逍遥法外。我国现行关于保护女性就业的法律未涉及举证责任分配的问题，更未对就业歧视由谁举证、举证责任大小等作出一些特别规定。在劳动纠纷调处和司法实践中，采用的往往是民事诉讼证据制度的一般规则，也就是“谁主张，谁举证”的原则。但在目前劳动力大多处于“买方”市场(对一般或大多数女性就业者来说更是如此)的大背景下，由于劳动者(求职者)相对于用人单位来说大多处于弱势、被动或服从的地位，而用人单位处于强势、主动或主导的地位，即使劳动者(求职者)发现或感觉到自己的合法权益受到侵害或被剥夺欲提起诉讼，劳动者(求职者)要仅凭自身的能力和渠道收集到足以胜诉的证据，其难度之大，恐怕是难以想象的。因此，即便进入到调处或诉讼程序，如何证明用人单位的歧视行为与求职者自己无法就业或难以就业这一损害结果之间存在的因果关系，的确是一个难题。这样，就有可能导致女性就业者在遭遇性别歧视后因“举证难”放弃救济，从而使自己的就业处境雪上加霜。

4.司法救济途径不畅。司法救济是维护当事人合法权利的基本救济方式，也是社会救济中的最终救济方式，它具有权威性、强制性。司法救济途径多样、救济渠道畅通，当事人就会得到最大限度的法律救济，其合法权利就会得到最大限度的维护，反之亦然。目前我国关于劳动纠纷或争议的解决方式比较单一，途径不够畅通。比如，《中华人民共和国就业促进法》第六十二条规定，违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。本条规定了劳动者(求职者)发现或感觉到自己在就业过程中受到歧视可采取的法律救济途径就是可以向人民法院提起诉讼，即到法院“打官司”。但除了“打官司”以外，劳动者(求职者)是否还有其他法律救济途径？就业促进法没有规定，其他法律也没有对此作出明确规定。这也就是说，目前我国法律规定的司法救济途径比较单一，这势必会造成劳动者(求职者)维权难。除此之外，我国现有法律对欲提起诉讼的劳动者(求职者)到底应该通过什么程序提起诉讼、提起起诉的理由和依据有哪些、司法机关应采用什么程序进行案件审理等，也都没有作出明确、具体的规定。这不仅给劳动者(求职者)“打官司”带来很大困难，同时也给人民法院审理劳动争议案件造成诸多困难和障碍。更何况我国是一个具有“厌诉”传统的国家，一个意图通过“打官司”来维权的求职者，很可能被贴上“恶人”的标签，成为用人单位“敬而远之”的对象，以后的求职会更难。“打官司”的繁琐程序和高昂的诉讼费用，更会使被侵权者望而却步。

(三)法律监督不到位

强有力的监督是保障女性平等就业权实现的有效保障，但目前我国女性就业权保障的措施还不到位，力度尚不够强，特别是缺乏一个强有力的专门监督机构。我国现行相关法律赋予了妇女组织、工会组织等维护妇女合法权益、保障女性平等就业的权利和义务。应当说，我国的妇女组织、工会组织等围绕维护妇女合法权益做了大量工作，也取得了很大成绩，尤其是妇女组织，更是如此。但说到底，妇女组织也不过是广大妇女的“娘家”， 工会组织也不过是搭建党联系职工群众(当然包括女性劳动者、求职者)的桥梁和纽带，作为公益性的社会团体和自愿结合的群众组织，妇女组织、工会组织均不具有劳动监察和执法权，不具备强制执行的能力，充其量只能起到“协助”作用，自身很难解决实际纠纷。另外，《中华人民共和国劳动法》第八十五条规定的劳动保障监察事项中，只包括了用人单位制定内部劳动保障规章制度、订立合同及社保缴费等情况，其中并未涉及就业歧视的内容。直接规范劳动关系的劳动法避而不讲就业歧视，劳动监察部门在保护女性平等就业权方面的作用不可能真正落到实处，法律监督力度和效力也会大打折扣[3]。

三、反就业性别歧视的立法借鉴

(一)制定专门的反就业性别歧视法

制定专门的反就业性别歧视法已是国际上反歧视立法的发展趋势，越来越多的国际组织、国家和地区已经制定或正在着手制定反就业性别歧视的基本法，对女性就业权的平等保护作出具体规定。比如，瑞士1995 年颁布实施了《性别平等联邦条例》，韩国 1999 年通过了《性别歧视防治条例》，挪威2005 年生效了《社会性别平等法》，英国 1975 年制定了《性别歧视法》，我国香港地区于1996年实施了《性别歧视条例》，美国1963年颁布实施了《同酬法》和《怀孕歧视法》，荷兰先后制定并颁布实施了《就业机会平等法》《平等工时待遇法》《荷兰平等待遇法》等关于包括性别平等就业的特别法规，澳大利亚联邦1984 年制定了《性别歧视法案》，瑞典先后颁布实施了包括《公平机会法》《禁止职场生活中的性取向歧视法》在内的六部反就业歧视法律，澳大利亚、欧盟等国家和国际组织也都制定了包括反性别歧视在内的专门反就业歧视法律[4]。这些法律的制定和实施，对实现女性的平等就业权产生了积极影响。

针对我国日益严重的就业性别歧视，借鉴国外经验，制定一部专门的反就业性别歧视法，从立法上铲除就业性别歧视，已是迫在眉睫。

我国要制定的专门反就业性别歧视法，既不能照搬照抄国外立法，也不能抛开国外立法的合理成分，应在借鉴国外立法经验的基础上，立足国情，特别是要考虑全面二孩政策实施这一基本国情，努力做到科学性、针对性、可操作性强。

1.明确“就业歧视”的概念。国外立法对女性就业权保护的范围是非常广泛的，评判标准是清晰的，概念是明确的。比如，瑞士《性别平等联邦条例》第三条明文规定用工单位不得对女职工实行直接或间接的歧视；韩国《性别歧视防治条例》第三条规定，公共机构和雇主不得在招聘和晋升等方面对女性实施歧视；挪威《社会性别平等法》第四条规定，在招聘和晋升等过程中雇主“必须男女无差别”；英国《性别歧视法》规定，对于已雇用的妇女，雇主“任何拒绝或故意遗漏”其应有权益或机会的行为都是不允许的，以性别为借口解雇女工或对其实施其他伤害更是违法的[5]；美国的《同酬法》《怀孕歧视法》，明文规定禁止在雇用、晋升、停职或解雇、或其他雇用条款中对女性加以歧视[6]；荷兰、澳大利亚、瑞典等国反就业性别歧视立法所涉及到的就业歧视类型全面，范围广阔，制度完备。

我国在制定专门的反就业性别歧视法时，应当把明确“就业歧视”特别是“性别就业歧视”的概念放在优先的位置上，对其作出明晰的规定，对女性就业权的保护范围和评判标准作出明确界定，以弥补现有劳动法规在这方面的不足。在专门的反就业性别歧视法中，应把对女性劳动者(求职者)的法律保护贯穿全过程、全方位，明确规定用人单位不得在招聘广告、面试、书面劳动合同、口头约定或单位规章制度中限制劳动者结婚或生育，不得在招聘过程中要求劳动者提供婚姻或生育状况的信息，也不得因劳动者在应聘时未如实陈述婚育信息而对其进行惩戒或者解除劳动合同。

2.确立有利于女性求职者的举证责任原则。我国在制定专门的反就业性别歧视法时，应从保护女性劳动者(求职者)的立场出发，确立有利于女性劳动者(求职者)维权的证据分配制度。要打破诉讼中传统的举证责任分配原则，由“谁主张，谁举证”的原则改为“举证责任倒置”原则，即只要女性劳动者(求职者)发现或感觉到自己的合法权益受到侵害或被剥夺欲提起诉讼，只要提供自己受到就业性别歧视的初步证据就可以了，接下来的举证责任就应当转移到用人单位身上，由用人单位举证证明自己没有对劳动者(求职者)实行性别歧视。如果用人单位举不出自己没有对劳动者(求职者)实行性别歧视的证据或者所举证据不充分，不足以支持自己的辩解；或者用人单位提不出“真实职业资格”的抗辩或“营运需要”的抗辩，也就是说，用人单位的抗辩应当证明自己的行为是有法律依据(至少是不被法律禁止)的，或者用人单位认为劳动者的性别是一种“真实职业资格”，对企业的正常营运是合理需要的(当然需得到司法机关认可)；或者认为其所采用的“中性选择措施”对其营运是“合理需要”，司法机关就可判用人单位败诉。换句话说，如果用人单位不能证明自己的行为是合法、合理的，就应当承担败诉的法律后果[7]。

3.明确法律责任。在我国制定的专门的反就业性别歧视法中，应该明确规定侵权者应当承担的法律责任，这些责任既应包括民事责任(主要是民事赔偿责任)，也应包括行政责任(对用人单位实施就业性别歧视的行为，行政执法部门对用人单位及相关人员的行政处罚)，同时还应包括刑事责任(对极其严重地侵犯女性的人格尊严和两性平等的权利，情节恶劣、后果严重，构成犯罪的，司法机关应当对用人单位及其相关人员实施刑事处罚)。只有规定了严明的法律责任和严厉的处罚措施，才能对侵权者产生有效的震慑，也才能有效地规制和防止就业性别歧视的违法行为。

(二)完善现有法律制度

如上所述，在我国制定专门反就业性别歧视法律势在必行，但在专门反就业性别歧视法制定、实施以前，完善现有法律制度不失为一个明智的现实选择。

1.完善现有立法中的权利救济制度。20世纪90年代以来，不少国家采取了多种措施，提供了多种救济途径保护女性合法权益，促进女性职业发展。以此为借鉴，我国应当完善现有立法中的权利救济制度，最大限度地维护女性劳动者(求职者)的利益。一是在《中华人民共和国妇女权益保障法》等实体法中采用列举式的表述，明确界定侵犯女性就业权的情形，并在法律责任部分明确规定侵权人承担法律责任的方式及其追责单位。二是完善妇女就业权实现的行政救济制度，明确规定人力资源与社会保障部门对女性就业权的保护职责及失职责任。三是完善妇女就业权实现的诉讼救济制度，扩大民事诉讼受案范围，明确规定女性可以直接通过民事诉讼程序来实现其就业权利的救济，同时规定女性就业权诉讼适用举证责任倒置规则。四是将女性就业权实现的诉讼列为公益诉讼，由妇联行使公益诉权，以降低诉讼成本[8]。

2.完善鼓励女性积极创业的法律制度。女性自主创业能更好地促进和带动就业，也能有效避免就业中的性别歧视，应大力提倡和鼓励。但我国目前国家层面出台的鼓励女性创业的政策主要是2009年7月由全国妇联协调相关部门共同发布的《关于完善小额担保贷款财政贴息政策，推动妇女创业就业工作的通知》。《中华人民共和国妇女权益保障法》《中华人民共和国就业促进法》只是作了普适性规定，没有鼓励和支持女性创业的倾斜性规定。国家应当在就业专项经费中设立女性创业专项基金，以支持和帮助女性创业。

3.拓宽解决歧视争议的渠道。畅通的救济渠道是维护女性就业权的最终保障，在国外特别是一些西方发达国家，女性维权的渠道是多样的。比如澳大利亚，就有“向有关机构和个人投诉”和“采取法律诉讼”两条基本途径，每条基本途径又有具体途径。这就最大限度地保障了女性劳动者(求职者)的合法权益，使妇女能得到很好的职业发展。我们也应进一步拓宽维护女性就业权的渠道，使受到就业歧视的女性得到更多更好的法律救济。

四、结语

在现代社会，生育孩子的成本逐年增高，不仅是学前教育费用、婚育机会成本和抚养成本，产假问题和女性就业问题等也都使想要生二胎的父母陷入“生得起、养不起”的担忧中。而当今社会对女性的就业歧视仍然存在，女性担忧生育会给自身的就业和职业发展带来阻力。各地推出的延长产假或者推行男女共享的带薪育儿假的政策，确实有着明显的现实必要性，但是从现实的可行性上来说，由此带来的薪酬成本又有谁来“买单”?若没有合理的运行机制来保障企业自身财政收入，在女性休完这样的带薪育儿假之后，用人单位的就业性别歧视难免进一步加剧。

影响生育意愿的因素很多，要想彻底打消家庭的二孩顾虑，要做的工作还有很多。用法律形式进一步落实相关部门、机构在“二孩”政策中的责任与义务，营造一个有利于二孩的法律氛围、环境与条件，才会让更多的家庭想生、敢生，全面二孩政策才会真正落到实处。

[1] 张慧霞.生育政策调整目标实现的困境及破解——基于女性个体发展视角的分析[J].中华女子学院学报，2016，28(4)：32-39.[2] 王毅平.全面两孩生育政策对女性的影响及其对策[J].山东女子学院学报，2016，(3)：27-30. [3] 潘锦棠.女性就业保护政策亟待完善[J].中华女子学院学报，2014，(2)：52-57. [4] 王辉.欧盟女性就业政策透析[J].中华女子学院学报，2007，19(1)：58-62. [5] 谢增毅.英国反就业歧视法与我国立法之完善[J].法学杂志，2008，(5)：46-49. [6] 郭延军.发展中的美国女性就业权平等保护[D].上海：华东政法大学博士学位论文，2010. [7] 郑玉敏.中国女性工作权特殊保护立法模式的评估与检讨[J].中华女子学院学报，2010，(2)：5-9. [8] 郑玉敏.推动中国法律的性别平等评估机制建立研究[J].山东女子学院学报，2016，(2)：76-81.

(责任编辑 赵莉萍)

Legal Protection of Female Employment Rights under the Universal Two-child Policy

WANG Nian-zhe

(Heze University, Heze 274015, China)

With the implementation of the universal two-child policy in China, the female employment is facing more and more severe challenges. There are many influence factors in female employment rights, but one of the major causes is the imperfect legislation. At present, many legal obstacles need be overcome to increase female employment. There are various notable legal measures to safeguard women’s employment rights abroad, which will offer beneficial reference for China. Learning from foreign experiences and combining that with the reality in China, our government should strengthen the legal protection of women’s employment rights. That is the basic approach to safeguard women’s employment rights.

female employment; gender discrimination; Universal Two-child Policy; legal protection

2017-01-12

王念哲(1962—)，男，菏泽学院法律系主任，教授，主要从事法学、社会学研究。

C913.1

A

1008-6838(2017)02-0048-06