“乔丹”姓名权侵权纠纷案探析

刁佳星

(中国政法大学 民商经济法学院， 北京 100088)



“乔丹”姓名权侵权纠纷案探析

(中国政法大学 民商经济法学院， 北京 100088)

商标行政诉讼和因商标侵权引起的民事诉讼系因不同的法律关系而提起，这两类案件在诉讼主体、诉讼客体(包括诉讼标的和诉讼请求)等方面不能完全等同。文章以上海第二中级人民法院正在审理的“乔丹”姓名权民事侵权纠纷为视角，指出最高人民法院第27号“乔丹”行政判决*迈克尔·杰弗里·乔丹与国家工商行政管理总局商标评审委员会、一审第三人乔丹体育股份有限公司商标争议行政纠纷再审行政判决书，最高人民法院行政判决(2016)最高法行再27号。的观点并不能当然地适用于“乔丹”姓名权民事侵权纠纷，并从姓名权的主体、姓名权的客体、侵犯姓名权的行为等方面试图探索姓名权民事侵权纠纷的判定思路。

商标行政诉讼； 民事诉讼； 姓名权； 商标权

一、商标行政诉讼和因商标引起的民事诉讼的各具独立性

商标行政诉讼发生在行政主体和行政相对人之间，通常是自然人、法人(该自然人或法人注册商标的正当目的旨在用于市场经营)与商评委有关商标授权确权(即私权与公权的冲突)的纠纷。我国《商标法》(2013)规定的商标行政诉讼包括初步审定公告商标的异议诉讼*参见我国《商标法》(2013)第三十四条、第三十五条的规定。和已注册商标的无效宣告诉讼*参见我国《商标法》(2013)第四十四条、第四十五条的规定。。

商标行政诉讼的产生与我国《商标法》私权公法化的倾向，即通过“加强商标管理、保证商品质量”以维护市场主体的市场利益和良好的市场竞争秩序的宗旨契合，并试图通过司法手段的终局性规范公权力在平衡商标权人与社会公众之间的利益过程中的理性。该社会公众的利益包括两个方面：一是商标权人与其他权利人(包括在先商标权人、在先姓名权人等)之间的利益；二是商标权人与消费者之间的利益。即商标权人不得借由不合理地垄断有限的商标(公共)资源、打击其他市场主体的市场利益，也不得以欺骗、误导等行为方式损害消费者群体的利益以谋取不正当的市场利益，因此商标行政诉讼在价值取向上具有保护公共利益(维护良好的市场竞争秩序，促进社会主义市场经济的发展)的优位性。

因商标侵权引起的民事诉讼是在平等的私法主体之间有关私权利之上的民事利益的保护，虽然任何权利的行使均不得违背公序良俗，不得损害公共利益，但只能通过对私主体私权利之上的民事利益的保护间接实现，对于私主体私权利范围的判断也只能依照有关民法理论，而不能任意对私主体的私权利进行扩张解释或限缩解释。Michael Jeffrey Jordan与乔丹公司、百仞公司姓名权纠纷民事案件的审理具有独立性，Michael Jeffrey Jordan在该民事案件中的请求权的实体法依据是《民法通则》 第九十九条有关公民姓名权的规定。因此判断相关公司是否侵犯了Michael Jeffrey Jordan所享有的姓名权，应严格依照《民法通则》有关姓名权的基本法理和立法规定，不能任意扩张或限缩该权利。

二、Michael Jeffrey Jordan不能将“乔丹”作为其外文姓名的中文译名而主张姓名权

“乔丹公司、百仞公司将中文‘乔丹’作为企业字号和产品商标使用是否侵犯Michael Jeffrey Jordan的姓名权”的逻辑前提是Michael Jeffrey Jordan是否可以将“乔丹”作为其姓名权的客体而主张姓名权。

(一)对姓名权的保护应针对完整的“姓”与“名”

姓名，乃用于代表和确定特定自然人主体与其他主体相区别的主体识别符号。就姓名传统而言，姓名通常由“姓”和“名”两部分构成，“姓”乃一定血缘关系的记号，标志着特定自然人被赋予的家族血缘传统；而“名”则是自然人个性的表征，“名”与“姓”一道构成特定自然人的主体识别符号，从而构成特定自然人姓名权的客体。单纯的“名”或单纯的“姓”均不能成为姓名权的客体。

(2016)最高法行再27号行政判决中，最高人民法院查明再审申请人护照上记载的全名为“Michael Jeffrey Jordan”，其对应的中文翻译为“迈克尔·杰弗里·乔丹”。“乔丹”只是中国媒体对Michael Jeffrey Jordan英文姓氏“Jordan”惯常中文翻译，并非是其人格和身份的正式指代。自然人生命、健康、隐私、肖像等物理状态的垄断性和唯一性使得这些人格权具有了实际上的排他效力；而语言文字的有限性和公共性，使得姓名在物理状态上是非垄断和非唯一的，对姓名权的专属性保护也大打折扣。且在我国的语言环境和姓氏传统下，以姓氏称呼和指代特定自然人很难使该姓氏与特定自然人之间建立稳定的联系。因此，依照民法的基本法理和立法规定，对于姓名权的保护应针对完整的“姓”与“名”，单纯的“姓”或“名”均不构成姓名权的客体。在 Michael Jeffrey Jordan与乔丹公司、百仞公司姓名权纠纷民事案件中，“乔丹”作为Michael Jeffrey Jordan 姓名权的客体有待商榷。

(二)对姓名权的保护不应扩张到与主体姓名相似的主体识别符号

在康德看来，人的尊严和意志自由是主体性价值，而财产则是服务于主体价值的客观工具。因此，人格要素不能像财产一样自由随意地许可、转让和继承，否则将会导致人成为被支配的工具。对姓名权的商业化利用不应突破其人格权的基本属性。笔者在此赞同姚辉教授的看法，即人格权的商业化利用并非意味着创设一项新型的财产权利，而是人格权中某些权能，特别是使用权能的析出赋予权利人财产性收益，从而实现对于人格权的全方位保护。[1]人格权的商品化利用“以人格特质为前提，以人的情感、声誉、地位为基础，这是区别于任何财产权利的本质特征。”[2]375因此，对姓名权的商业化利用并不影响其人格权属性。姓名权的人格权属性使其不能等同于诸如商标权之类的财产权利。商标权的意旨在于通过特定符号识别特定商事主体以表彰其商誉；姓名权的意旨在于通过特定符号识别特定民事主体以表彰其名誉。作为法定的人格权，姓名权应严格限定在这种由“名”和“姓”所构成的自然人主体的真实姓名之上，对其保护不能像商标等商业识别符号，扩张到与其相似的符号之上，否则容易导致借某一主体识别符号不正当获取超越该特定符号的权益。

严格意义上，Michael Jeffrey Jordan的姓名权客体应为“Michael Jeffrey Jordan”。在实际生活中，“乔丹”“乔登”等都可以作为其姓氏的中文翻译，“乔丹”作为“Jordan”的中文翻译不具有确定性；用“乔丹”指称Michael Jeffrey Jordan也不具有确定性，因而用“乔丹”指称Michael Jeffrey Jordan并不具有稳定性。依照民法的基本法理和立法规定，Michael Jeffrey Jordan姓名权的保护范围不能任意扩张到与其姓氏读音相似的中文译称上。姓名在物理状态上的非垄断性和非唯一性导致姓名权并非是排他的，若由Michael Jeffrey Jordan垄断与“Jordan”相似的“乔丹”等中文译名，会妨碍他人业已取得的合法权益，并不当限缩他人行为自由的空间。

基于对姓名权客体的认识，笔者认为姓名权的权利客体应限于自然人由完整的“姓”与“名”构成的主体识别符号之上，不能将其客体任意扩张至与该主体识别符号相似(包括音、形、义等方面的相似)的符号。Michael Jeffrey Jordan的姓名权客体应为“Michael Jeffrey Jordan”或其在中国境内正式、主动、公开使用的“Michael Jeffrey Jordan”的中文译名。

三、《民法通则》有关姓名权的主体是民事主体而非商事主体

商事主体与民事主体均属于私法主体，均在意思自治原则下从事私法之法律行为，主体性质的差异导致两者所享有的私权利类型及私权利的保护标准不同。商事主体，依照文理可解释为“商事”与“经营”，依照法理可以解释为商事法律关系的参加者。我国并没有统一的商法典，一般将商法主体表述为“经营者”，并散见于规制市场主体的商事法律或经济法律中，如《反不正当竞争法》第二条第三款规定，“本法所称经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”；《反垄断法》第十二条第一款规定，“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”。因此，在我国的法律语境下，商事主体一般包括商个人、商法人以及商合伙等。[3]“是否以营利为业”是判断商事主体的根本标准。基于商事主体的经济人特质，交易活动是商事主体存在的目的和意义，其作为市场主体，具有直接的市场导向性和高频市场参与度。为保障交易安全、市场秩序和消费者权益，一般对商事主体规定了较为严格的市场准入机制，其数量相对于民事主体而言极其有限。因此商事主体的市场性和有限性使其区别于民事主体的广泛性和非市场性。

广义的民事主体*一般认为，现代公司制度的发展和完善，使得商事主体逐渐从民事主体中分离出来，从而使商事主体成为独立于其他法律主体的概念。包括基于天赋人权自出生即取得民事主体资格的自然人和基于法律专门授权而取得主体资格的法律拟制体(如机关法人、企业法人、事业单位法人及社会团体法人) ，笔者所指称的民事主体乃为狭义上的民事主体，就下文人格权的讨论而言，仅指基于天赋人权自出生即取得民事主体资格的自然人。基于对自然人人格尊严和意志自由的保障，民事主体更多体现伦理人特质，即便其参与市场交易活动，此种市场交易活动也是为保障机体存续所必须而被动参与，而非是以“营利为业”的主动进取。因此民事主体的广泛性和非市场性使其区别于商事主体的有限性和市场性。

区分商事主体和民事主体的意义在于，其所享有的权利和对其权利的保护标准并不相同。对商事主体而言，其所享有的权利和对其权利的保护多与市场竞争有关。如《反不正当竞争法》第五条第(三)项，“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”，该项所保护的“他人的企业名称和姓名”均与市场有关，这与《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第二款互相佐证，即“在商业经营中使用的自然人的姓名，应当认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的‘姓名’。具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的‘姓名’”。对该自然人姓名的反不正当竞争法保护建立在该自然人的姓名用于“商业经营”或“市场知名度”并有可能导致消费者混淆的基础上。鉴于商事主体的有限性和直接市场性及出于对消费者直接经济利益和经营者稳定市场利益的保护，在判断某一主体识别符号是否与特定商事主体存在对应关系时，一般消费者认为“稳定地指向”特定商事主体时，其他商事主体对该主体识别符号的使用即有损害该特定商事主体的市场竞争利益之虞。

对于民事主体而言，在依照民法的基本法理和立法规定对其所享有的人格权诸如姓名权进行保护时，应首先明确其旨在保障私主体的人格利益即其人格尊严和意志自由的意旨。因此，在判断某一主体识别符号是否与该特定民事主体存在对应关系时，鉴于该民事主体的广泛性和非市场性(即其主要活动领域是民事领域而非商事领域)，在判断标准上应着重分析其他主体对该主体符号的使用是否侵害了其人格尊严和意志自由。

Michael Jeffrey Jordan与乔丹公司、百仞公司姓名权纠纷民事案件中，Michael Jeffrey Jordan活动的领域主要限于篮球运动领域，其知名度的获得也是基于其“职业成就”，Michael Jeffrey Jordan并未主动将中文“乔丹”用于市场经营并基于该市场经营使其获得一定的知名度。因此，在依照民法基本法理和立法规定对有关姓名权案件进行审理时，应注意把握民事主体与商事主体的差异。

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四、商主体类人格权的经济性与自然人准人格权的伦理性

商事主体人格权*商事主体人格权不同于商事人格权。商事人格权，有关人格权商业化利用的一种学说，它是指公民、法人为维护其人格在商事活动中所体现的包含金钱价值在内的特定人格利益。它不仅包括商事主体就其商号、商誉、商业信用、商业秘密等类人格要素所拥有的权利，也包括自然人就其姓名、肖像、隐私等人格要素商业化利用时所产生的经济利益。商事人格权学说的不可取之处在于将民事主体人格权与商事主体人格权相混同，有不可克服的逻辑矛盾。，顾名思义，即为商事主体为从事商业活动所享有之人格权，具体而言，其指商个人、商法人以及商合伙就其商号、商誉、商业信用、商业秘密等类人格要素所拥有之权利。基于商事主体的经济人特质，商事主体人格权具有直接的财产属性，主要体现为商事主体的财产利益，可以许可、转让和继承。民事主体人格权[4]，是基于保障自然人主体人格尊严与意志自由之自然法原理，而对自然人生命、健康、姓名、隐私、肖像、荣誉、名誉等人格要素赋予的绝对不可侵犯的权利。如前文所述，虽然诸如姓名等与主体相分离的某些人格要素，可以进行商业化利用，但不能转让。

Michael Jeffrey Jordan与乔丹公司、百仞公司姓名权纠纷民事案件中，乔丹公司、百仞公司将“乔丹”作为其企业字号和产品商标是否会造成Michael Jeffrey Jordan姓名权的损害，应明确民事主体所享有的姓名权的基本属性。我国《民法通则》第九十九条规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名。禁止他人干涉、盗用、假冒。法人、个体工商户、个人合伙享有姓名权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。”法律赋予自然人对其姓名享有的积极权能是“决定、使用和依照规定改变自己的姓名”，消极权能是“禁止他人干涉、盗用和假冒”自己的姓名给自己造成损害。赋予商事主体即企业法人、个体工商户、个人合伙的积极权能是“使用、依法转让自己的名称”。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第一百四十一条规定：“盗用、假冒他人姓名、名称造成损害的，应当认定为侵害姓名权、名称权的行为。”从上述规定看，法律对民事主体和商事主体区别对待，同样是主体识别符号，对民事主体而言，其归属于严格意义上的人格权，强化了民事主体意志自由和人格尊严的伦理道德色彩；对商事主体而言，其主体识别符号包括企业名称等虽包含人格要素的外衣，其内核却为准财产权利，即通过“使用、依法转让自己的名称”而获取财产收益。依照上述民法的基本法理和立法规定，姓名权中的使用权能的扩张并没有改变姓名权作为人格权的基本属性，其使用权能之上的财产性利益并非现实的利益，而是一种“实现财产利益的可能性”，这与商事主体类人格权之上“现实而直接的财产性利益”不同。因而在判断是否损害民事主体姓名权时，不应将姓名权之上的财产性利益的保护范围扩张至商事主体通过诚实、合法经营而享有的权益之上。具体而言，在姓名权纠纷民事案件中，应明确Michael Jeffrey Jordan并非是商品的经营者或服务的提供者，其中文译名“乔丹”(假设其对该中文译名享有姓名权)并未作为商业主体识别符号实际、有效使用，因而对其姓名权之上的财产利益保护范围有限。姓名权民事案件纠纷的审理中，应试图避免将Michael Jeffrey Jordan视为商事主体，将其中文译名视为类似于商标的商业符号，并对其中文译名之上的财产性利益予以不恰当的扩张保护的逻辑误区。

五、知名度判定“姓名权”“损害”时应做的考量

(一)知名度不能作为认定公民享有姓名权的要件

(2016)最高法行再27号行政判决中指出：“在适用商标法第三十一条(现行《商标法》第三十二条)关于‘不得损害他人现有的在先权利’的规定时，自然人就特定名称主张姓名权保护的，该特定名称应当符合以下三项条件：其一，该特定名称在我国具有一定知名度、为相关公众所知悉；其二，相关公众使用特定名称指代该自然人；其三，该特定名称已经与该自然人之间建立了稳定的对应关系。”最高人民法院在上述行政判决中认为，在依照商标法第三十一条(现行《商标法》第三十二条)“知名度”为自然人主张姓名权保护的前提条件。最高人民法院的上述观点恐难适用于正在审理中的Michael Jeffrey Jordan与乔丹公司、百仞公司姓名权纠纷民事案件。依据姓名权人格权的基本属性，任何民事主体平等地享有禁止他人盗用、冒用其姓名的权利，并不以姓名是否具有知名度加以区分。[5]如若将知名度作为姓名权保护的前提条件，对知名人物的姓名权加以保护，对普通姓名因其知名度不够而拒绝给予保护，势必会造成民事主体姓名权保护标准各异，背离民事主体平等享有权利的民法法理。前文已经提及，姓名权人对其姓名享有的积极权能为“决定、使用和依照规定改变自己的姓名”，消极权能是“禁止他人干涉、盗用和假冒”自己的姓名给自己造成损害。判断对姓名权是否造成损害，应从他人行为是否干预了姓名权人对其姓名积极权能和消极权能的行使。

乔丹公司和百仞公司对中文“乔丹”商标和企业名称乃系基于合法注册和公开使用，其并未“干涉”再审申请人Michael Jeffrey Jordan“决定、使用和变更”其姓名的意志自由；也并无“盗用”和“假冒”再审申请人Michael Jeffrey Jordan姓名权的非法意图和行为。因而乔丹公司和百仞公司并未实施“干涉、盗用和假冒”再审申请人Michael Jeffrey Jordan姓名权的行为，并未侵犯其人格尊严，也未违背其意志自由。

乔丹公司和百仞公司将中文“乔丹”作为商标和企业名称使用是否对Michael Jeffrey Jordan中文译名造成财产性损害的关键在于，Michael Jeffrey Jordan中文译名是否进行了长期的商业经营活动，而使其获得相当的知名度，从而使得消费者在乔丹公司与再审申请人之间产生混淆，而导致其姓名之上商业价值的减损。

虽然Michael Jeffrey Jordan在篮球运动领域有杰出成就以及较高的知名度，但其知名度主要集中于体育领域，相关媒体使用中文“乔丹”指称再审申请人Michael Jeffrey Jordan，一般要结合“篮球”“飞人”等关键词。即使Michael Jeffrey Jordan的中文译名因其知名度而获得了一定的商业价值，但其姓名的知名度和商业价值并不能当然地扩张至其他特定的商业领域。Michael Jeffrey Jordan若想对因其姓名知名度而获得的商业价值获得稳定甚至排他性的保护，只有两条途径，即通过长期稳定的、成功的经营，形成其姓名与特定业务的强有力的联系，形成商誉，如上述《反不正当竞争法》第五条第(三)项对于“企业名称和姓名”的保护。或者通过注册，使其姓名转化成为商标，即将其姓名转化为上述商事主体的人格权，从而对其之上的财产性利益加以保护。

六、结论

基于以上分析，Michael Jeffrey Jordan与乔丹公司、百仞公司姓名权纠纷民事案件中Michael Jeffrey Jordan请求权的实体法依据为《民法通则》第九十九条有关姓名权保护的规定，而非最高法院第27号行政判决中所依据的《商标法》有关在先权利的规定，因此对该姓名权民事纠纷案件的审理应独立进行。具体而言，在姓名权纠纷民事案件中，对姓名权的保护应针对完整的“姓”与“名”，并应将姓名权客体的范围严格限制在与主体姓名相同的主体识别符号上，而不能任意扩张到与主体姓名“音、形、义”相似的符号之上，Michael Jeffrey Jordan不能将中文“乔丹”作为其姓名权的客体；在依据《民法通则》第九十九条对姓名权进行保护时，应考察该权利主体的性质及其权利的保护范围，不能将其“姓名权”进行任意扩张，否则将动摇《民法通则》所构建的基于保障自然人人格尊严和意志自由所构建的人格权的基本法理与立法体系。总的来说，最高人民法院在(2016)最高法行再27号行政判决的观点，恐难适用于Michael Jeffrey Jordan姓名权侵权民事纠纷案。

[1]姚辉.关于人格权商业化利用的若干问题[J].法学论坛,2011,(6):10-16.

[2]杨立新.人格权法专论[M].第三版.北京:人民法院出版社,2006.

[3]庄海博.商事主体人格权与民事主体人格权区别以及保护措施[J].商,2013,(15):176-176.

[4]张娟.论商事主体与民事主体的区分[J].公民与法,2013,(4):28-30.

[5]赵琳.“知名度”在姓名权保护中的作用——以“乔丹”案说开去[J].中华商标,2017,(1):15-18.

Analysis of Infringement Dispute on Jordan’s Right of Name

DIAO Jiaxing

(Civil, Commercial and Economic Law School, China University of Political Science and Law,Beijing 100088, China)

Trademark administrative litigations and civil litigations arising from trademark infringement are based on different legal relations. These two types of cases can’t be completely equivalent in litigation subject, litigation object and so on. From the perspective of the civil case of “Jordan”, which is being under trial by Shanghai Second Intermediate People’s Court, this paper points out that the view of No. 27 Jordan Administrative Judgment of the Supreme People’s Court could not apply to the “Jordan” civil case. And it further explores how to judge civil infringement on right of name from the aspects of the subject, the object and the act of infringing the right of name.

trademark administrative litigation; civil litigation; right of name; right of trademark

2017-06-08

国家社会科学基金重点项目“中国特色知识产权理论体系研究”(11AZD047)

刁佳星(1993—)，女，河北保定人，中国政法大学知识产权法学专业硕士研究生。

D923.43

A

1672—1012(2017)04—0053—06