论“非法人组织”的认定标准——以《民法总则》的颁布为背景

蔡 睿

一、问题的提出

新近颁布的《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》),在自然人与法人之外,专章规定非法人组织,①我国学理上,关于非法人组织的称谓存在多种表述,有采“非法人团体”或“其他组织”,还有采“与民事主体有关的组织”的称谓。在现行有效的法律中,也有采用“非法人组织”或“其他组织”等不同的措辞,本文除指代特定法律中的规定外,统一采用《民法总则》的用法,使用非法人组织的称谓。肯定其能以自己的名义从事民事活动。②参见《民法总则》第102条。非法人组织既然能够以自己的名义从事民事活动,承受其民事活动的法律后果,则其实质上已具备民事主体的规格。①成为权利与义务承受者的能力,即为权利能力。Brox/Walker,Allgemeiner Teil des BGB,36.Aufl.,2012,S.301.权利能力之享有为法律意义上的人格的标志,享有权利能力也就意味着具有私法主体地位。Ernst Wolf,in:Wolf/Naujoks,Anfang und Ende der Rechtsfaehigkeit des Menschen,1955,S.50.转引自朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2013年版,第370页。关于非法人组织的范围,《民法总则》第102条第2款虽以列举方式指明“个人独资企业”“合伙企业”“不具有法人资格的专业服务机构”为非法人组织,但其后之“等”字显然表明非法人组织不限于此,那么还有哪些不具有法人资格的组织可以被划入非法人组织的范畴,进而被赋予一定的民事主体资格?以上问题的回答取决于非法人组织的认定标准,然而,《民法总则》关于非法人组织的规定十分简陋,对非法人组织的认定标准并未明示,因此,立法者未尽之工作需要予以接续完成。本文拟从既有规定和司法裁判着手,厘清实践中的非法人组织的认定标准,在此基础上,从制度功能的角度,对既有标准展开分析和反思,并结合《民法总则》的规定提出本文对非法人组织认定标准的看法。

二、现有规定或裁判中的非法人组织的认定标准

(一)从缔约能力看非法人组织

关于非法人组织,《民法总则》的相关规定并非首创,早在《合同法》颁布之时,该法第2条第1款②《合同法》第2条第1款:本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。即在《民法通则》确立的公民(自然人)与法人民事主体二分的基础上,采用自然人、法人与其他组织三分法。一般认为,《合同法》采用“其他组织”这一概念,是为了解决现实中广泛存在的非法人组织参与订约的问题,使这些组织缔结的合同不会因为他们没有法人资格而无效。《合同法》的相关规定虽未明言“其他组织”具有民事主体资格,但“其他组织”既然能够订立有效的合同,则其实质上已被承认民事主体资格,盖订约能力乃民事行为能力之具体体现,而有民事行为能力又以民事权利能力为基础,③《合同法》第9条第1款:“当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”缔约能力,依学理解释,是指合同行为主体据以缔结合同的法律资格。参见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2011年版,第157页。有权利能力者,当然具有民事主体资格。④Ernst Wolf,in:Wolf/Naujoks,Anfang und Ende der Rechtsfaehigkeit des Menschen,1955,S.50.转引自朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2013年版,第370页。尽管《合同法》对“其他组织”未作定义,也未明确其范围,不过我们可以通过缔约能力“这把钥匙”,通过法律规定和相关裁判对相关组织缔结合同的效力的认定入手,反向勾勒出实践中非法人组织的大致范围及其认定标准。

(二)法律规定中的非法人组织

在我国的许多民事单行法和司法解释中,分散规定着许多不具有法人资格的组织,这些规范或直接或间接地肯定了部分非法人组织的民事主体资格。通过对这些规范的梳理,有助于我们了解现行法下的非法人组织的范围。

1.非法人企业

依我国法律规定,依法设立的企业有法人型和非法人型两类,前者主要指公司及依《全民所有制工业企业法》设立的全民所有制企业和依《城镇集体所有制企业条例》设立的城镇集体所有制企业;后者主要指依据《合伙企业法》《个人独资企业法》设立的合伙企业、个人独资企业,以及依《中外合作经营企业》《外资企业法》《乡镇企业法》《乡村集体所有制企业条例》设立的未取得法人资格的企业。对于后者,尽管不具有法人资格,但由于法律法规明确了它们的经营能力,实务中也普遍肯定它们的缔约能力,因此,不管在理论上还是实务上,承认这些非法人企业具有民事主体资格应是无疑义的。

2.依法成立的法人分支机构

在民事实体法以外,2015年颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民诉法司法解释》)第52条对“其他组织”作出了界定和具体列举,尽管该司法解释是从当事人诉讼主体资格的角度解释“其他组织”的,但仍有助于我们厘清“其他组织”的范围。该司法解释第52条对“其他组织”作出如下定义:其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织。其中,该条第(四)、(五)、(六)项明确了法人分支机构的诉讼主体地位,其中,“依法成立”是这些分支机构取得诉讼主体资格的条件,此外,对于企业法人的分支机构,还须领取“营业执照”。对于领取了营业执照的企业法人分支机构,有学者指出,其虽非法人,但仍是企业,具有开展经营活动的资格,因此其当然具有缔约能力。①韩世远:《合同法总论》,法律出版社2011年版,第159页。既然如此,上述司法解释规定的法人分支机构在事实上也被认为具有民事主体资格,可归入非法人组织的范畴。

3.其他类型的“非法人组织”

《民法通则》在肯定自然人与法人民事主体资格的同时,亦分别在“公民(自然人)”一章规定了个体工商户、农村承包经营户、个人合伙,并在“法人”一章规定了非法人型联营。对于个体工商户而言,其开办须进行工商登记、领取营业执照,并且其可以起字号,①参见《民法通则》第26条。个体工商户可以以其名义对外开展经营活动,其具有缔约能力,具备相应民事主体资格应无疑义。农村承包经营户性质上与个体工商户类似,归属于商自然人之列。②梁慧星:《民法总论》,法律出版社2011年版,第147页;朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2013年版,第467页。但不同的是,农村承包经营户无须登记,不用领取营业执照,也无字号,因此,农村承包经营户对外从事经营活动,实际上是以农民个人身份出现,其人格几乎完全被个人所吸收,其缔约能力之有无也取决于农民个人。至于个人合伙与非法人型联营,若其经过工商登记,领取了营业执照,并具有组织机构等团体性特征,则亦应纳入“非法人组织”范畴。③《民法通则》第33条:个人合伙可以起字号,依法经核准登记,在核准登记的经营范围内从事经营。

对于设立中公司是否具有独立地位,相关法律并无明确规定,但学界对此普遍持肯定态度。④茅院生:《论设立中公司的独立性》,载《中国法学》2006年第3期。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第3条⑤《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第3条:发起人以设立中公司名义对外签订合同,公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的,人民法院应予支持。对发起人以设立中公司名义对外签订合同的责任承受问题作出了规定,从该规定的内容上看,似已肯定了设立中公司的缔约能力,否则,公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任,将缺乏依据。既然如此,应该可以认为,上述司法解释通过承认设立中公司的缔约能力,亦间接地肯定了设立中公司的民事主体资格。

除两户一伙和设立中公司外,我国尚存在民办非企业单位这一概念,根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第12条第1款⑥《民办非企业单位登记管理暂行条例》第12条第1款:准予登记的民办非企业单位, 由登记管理机关登记民办非企业单位的名称、住所、宗旨和业务范围、法定代表人或者负责 人、开办资金、业务主管单位,并根据其依法承担民事责任的不同方式,分别发给《民办非企业 单位(法人)登记证书》《民办非企业单位(合伙)登记证书》《民办非企业单位(个体)登记证 书》。的规定,民办非企业单位包括法人型、合伙型与个体型三类,对于后两类而言,它们虽不具有法人资格,但其也具有自己的组织机构和财产,⑦参见《民办非企业单位登记管理暂行条例》第8条。实践中它们也有对外开展民事活动的需要,可归入“非法人组织”的范畴。

公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同,公司以此为由主张不承担合同责任的,人民法院应予支持,但相对人为善意的除外。

(三)被司法机关排除在非法人组织外的组织

除上述法律或司法解释规定的可归入“非法人组织”范畴的组织外,社会实践中还有许多其他类型的不享有法人资格的组织。对于这些组织,由于未有法律明文肯定其主体资格,因此在司法实践中对其主体资格或持否定态度或存在争议,这可以从司法部门对这些组织的缔约能力的认定中看出,下文以司法实践中的几个案例予以说明:

1.企业集团

根据国家工商行政管理局于1998年颁布的《企业集团登记管理暂行规定》第3条①《企业集团登记管理暂行规定》第3条:企业集团是指以资本为主要联结纽带的母子公司为主体,以集团章程为共同行为规范的母公司、子公司、参股公司及其他成员企业或机构共同组成的具有一定规模的企业法人联合体。企业集团不具有企业法人资格。的定义,企业集团是由具有关联关系的公司、企业或机构组建的企业法人联合体。企业集团不具有法人资格,其经核准的企业集团名称可以在宣传和广告中使用,但不得以企业集团名义订立经济合同,从事经营活动。②《企业集团登记管理暂行规定》第14条第3款。在“山东北方纺织集团与潍坊新东方艺术学校建设用地使用权纠纷案”中,山东北方纺织集团是以山东北方纺织集团有限公司为母公司联结3家子公司组建而成的企业集团,其以自己的名义与潍坊新东方艺术学校签订房地产转让合同一份,后由于潍坊新东方艺术学校未依约履行合同,山东北方纺织集团诉至法院,要求被告继续履行合同。案件经一审、二审直至再审,在再审中,山东省高级人民法院针对合同效力问题,依据《企业集团登记管理暂行规定》和《民法通则》第58条的规定,认定山东北方纺织集团不具有民事权利能力和行为能力,其与被告潍坊新东方艺术学校签订的合同无效。③参见山东省高级人民法院(2009)鲁民监字第85号民事判决。

2.赛事组委会

在“CCTV-5武林大会走进三亚组织委员会等诉三亚映日莲广告传媒有限公司合同纠纷案”中,武林大会组委会是CCTV-5武林大会走进三亚赛事活动的临时组织机构,经过三亚市文体局审批设立,但是没有依法登记领取营业执照,也未经民政部门核准登记领取社会团体登记证。其以自己的名义与三亚映日莲广告传媒有限公司签订合同,后发生纠纷,起诉至法院。在一审中,法院以武林大会组委会不属于相关法律规定的其他组织,不具备适格的民事诉讼主体资格为由,驳回了武林大会组委会的起诉。后武林大会组委会不服一审裁定,提起上诉,二审法院认为“符合法律、司法解释规定的其他组织必须是依法成立并领取营业执照或者进行核准登记的非法人组织,且该组织必须有一定的组织机构和财产”,武林大会组委会不符合上述非法人组织的要求,故驳回上诉。①参见海南省高级人民法院(2015)琼立一终字第86号民事裁定。本案裁定虽未涉及合同效力问题,但由于认定武林大会组委会无诉讼主体资格,实质上否定了其民事主体资格。

3.体育俱乐部

在“宁夏圣雪绒国际企业集团有限公司与上海新力维体育商务有限公司经营合同纠纷上诉案”中,上海圣雪绒男子乒乓球俱乐部是经上海市体育委员会批复同意成立的,由体育学院和圣雪绒公司共同组建。1999年12月28日,新力维公司与俱乐部签订“合作推广协议”一份,后新力维公司认为由于俱乐部方面的原因,致使其难以继续履行合同,要求俱乐部返还其已支付的款项,以致形成纠纷。一、二审法院均认为,上海圣雪绒男子乒乓球俱乐部的成立虽得到上海市体委的批准,符合成立乒乓球俱乐部的规定,但是由于其未向社会团体机关进行登记注册,故俱乐部未取得法人资格。又由于其没有独立财产,没有相应的独立承担民事责任和行使民事权利的能力,从而不享有进行民商事活动的权利,因此,本案中俱乐部与被上诉人签订的合作推广协议应属无效。②参见上海市浦东新区人民法院(2001)浦经初字第1271号民事判决、上海市第一中级人民法院(2002)沪一中民三(商)终字第19号民事判决。

4.企业的业务部门

在“辽宁省大连市物资开发协作总公司与河北省国际货运代理公司等联营合同纠纷案”中,河北省进出口贸易公司海达分公司业务七部(业务七部)与大连市物资开发协作总公司(大连公司)签订联营合同一份,后发生纠纷,原告大连公司诉至法院。经查明,业务七部系海达分公司的业务部门,没有领取营业执照。河北省高级人民法院据此认为,业务七部不具有民事主体资格,所签订的601号合同及履行该合同过程中所签订的相关的合同无效。③参见河北省高级人民法院(1997)冀经初字第13号民事判决。

小 结

由以上案例可知,非法人组织的认定,在我国法律和司法实践中呈现出如下特点:一般来说,作为民事主体的非法人组织需要满足依法成立、具有组织机构与拥有财产三项条件。除此之外,对于企业类非法人组织而言,其主体资格的取得往往还需以领取营业执照为条件,④但也有例外,如农村承包经营户和设立中的公司。领取了营业执照才可以开展经营活动、订立合同,才能成为适格的民事主体。

三、现状之反思

(一)裁判逻辑的矛盾

在我国,学界通说一直区分合同的成立要件与生效要件。①王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年版,第235～237页;郑玉波:《民法总则》,中国政法大学出版社2003年版,第305～307页;梁慧星:《民法总论》,法律出版社2011年版,第170页。参见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2011年版,第150～151页;王利明、崔建远:《合同法新论·总则》,中国政法大学出版社2000年版,236～240页;崔建远:《合同法》,北京大学出版社2013年版,第79～80页。合同成立的一般要件包括当事人、意思表示和标的三项,合同生效的一般要件则与成立要件相呼应,分别为当事人适格、意思表示真实自由、标的合法与妥当。那么合同当事人不具有民事主体资格属于合同成立要件的缺失还是合同生效要件的缺失呢?根据《民法通则》第55条第1项的规定,当事人具有行为能力是法律行为的有效要件,换言之,作为合同生效要件的当事人适格在我国法下应指当事人具有行为能力。而当事人主体资格的缺失,即权利能力的缺失应属于合同的成立要件的缺失。因此,无缔约能力之组织由于欠缺相应的权利能力,不能作为缔结合同的“当事人”,从理论上讲,其缔结的“合同”应是不成立而非无效。但是在我国司法实践中,法院一方面认定某些组织不具有民事主体资格,进而不享有缔约能力,另一方面对其订立的合同却是认定为无效而非不成立。从逻辑上看,对合同的效力评价应在合同成立之后进行,即认定合同无效的前提是合同已经成立。如此一来,法院既认定相关组织无主体资格却又认定其订立的合同成立,实际上是陷入了自相矛盾的境地。

(二)认定合同无效带来的问题

实践中,不具有法人资格的组织对外缔结的合同是否有效,往往是案件的争议所在。如上述案例所示,对这些组织缔结的合同,司法部门往往以其不具有民事主体资格而认定其无效。从主体资格法定的角度看,法院不能突破法律的规定而恣意创设民事主体,对“非法人组织”的认定采严格立场似乎符合法的安定性的要求。但正如德国法学家拉德布鲁赫所言:“法的安定性不是法必须实现的唯一的价值,也不是决定性的价值。除了法的安定性之外,还涉及另外两项价值:合目的性与正义。”将诸多合法成立的组织排除在“非法人组织”之外,进而否定其所缔结的合同的效力,可能并不符合法律所追求的正义价值。首先,一个组织是否享有民事主体资格并非事实问题而是一个法律评价问题,法律通过民事主体资格的赋予将组织的行为纳入自己的管控范围,其目的在于规范生活秩序和交易秩序,而非扼杀市场交易活动。因此,若相关组织缔结的合同并不违反上述管控之目的,无碍生活与交易之秩序,自无使之当然无效的必要。其次,当事人缔结合同,在于追求特定的利益,正是在当事人相互追求利益而进行利益交换的过程中实现了社会总体财富的增加,合同法的功能即在于保障这一目的的实现。①P.S.Atiyah,Stephen A.Smith:Atiyas’s Introduction to the Law of Contract,Oxford University Press,2005,pp.3-5.相关组织虽为进行主体登记或领取营业执照,但并不代表其不是客观存在的,也并不必然意味着其无法履行合同,若否定此时合同的效力,使已发生的交易恢复原状,则无异于背离了合同法的价值功能。再次,自交易效率而言,若认定这类组织缔结的合同一律无效,则无疑要求市场中的交易者在签订合同时需要细致地审查相对人的资格,这将极大地增加交易成本,进而抑制交易的发生,不符合鼓励交易这一《合同法》的立法目的。最后,自合同应得到严守而言,当事人基于特殊信赖关系而发生交易行为,这种信赖应得到合同法的强化而不是贬损。实践中,在合同签订后,一方当事人往往是为了不履行合同义务,而以自身无缔约能力为由要求法院确认合同无效,在合同内容和目的并不违法的情况下,若同意合同当事人的此项抗辩,则无异于肯定一方当事人的恶意抗辩,这不仅有损当事人间的合理信赖,也与诚实信用原则的要求有违。综上而言,笔者认为,对于相关合法组织缔结的合同,只要其意思表示真实、自由,合同内容及目的不违反法律的强制性规定,从实质正义的角度出发,不应一律认定其无效。如此,回过头来,就有进一步反思“非法人组织”认定标准的必要。

(三)“非法人组织”认定标准的反思

如上所述,我国司法实践中对“非法人组织”的认定往往借用《民诉法司法解释》第52条的规定,将依法成立、具有一定的组织机构、享有财产作为标准,此外,对于企业类组织,还须领取营业执照。从实际效果来看,这一标准可谓过于严格,将许多非法人组织排除在“非法人组织”之外,由此导致这些组织订立的合同被认定为无效,这种做法不论从非法人组织的制度初衷还是从实质正义来看,均不合理,有进一步反思的必要。

1.主体资格与独立财产

将拥有自己的财产作为“非法人组织”的主体认定标准,实际上反映了一种思想,即作为独立的民事主体应该能够独立承担民事责任,而能够独立承担民事责任的前提则是拥有属于自己的财产。可见,拥有独立财产的要求与承担民事责任是相关联的。问题是,能够独立承担责任是取得民事主体资格的必要条件吗?笔者认为答案应该是否定的,理由如下:

首先,民事主体未必都能独立承担民事责任,例如对于无责任能力的自然人而言,其行为导致的后果并不由其自己承担,而是由其监护人承担,但这并不否认其民事主体资格。其次,要求民事主体拥有自己的财产体现了立法者对交易安全的关心,如民事主体没有自己的财产,则交易相对人的安全将如何保障?然而,这实际上是将民事主体的独立责任与其成员的有限责任相等同的结果。对于法人而言,由于其成员仅承担有限责任,法人自身的债务只能用法人的财产承担,故法律强调法人须拥有自己的财产,对于债权人的保障有其必要。但对于非法人组织而言,其成员对组织的债务却并非承担有限责任,如《合伙企业法》第39条规定:“合伙企业不能清偿到期债务的,合伙人承担无限连带责任。”再如《个人独资企业法》第31条规定:“个人独资企业财产不足以清偿债务的,投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”既然非法人组织的债权人可以直接向组织的成员追索债务,那么为了保护交易安全而要求这些组织具有自身财产实际上是不必要的。最后,从逻辑上看,能够独立承担民事责任是某一组织具有民事主体资格的结果,而不是其成为民事主体的条件。①朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2013年版,第410页。只有被法律赋予了权利能力,方能成为权利和义务的承受者,也才能享有独立的财产。若不具有法律主体资格,则即使该组织实际占有财产也不能将之视为其独立的财产。因此,拥有独立财产是组织体具有法律人格的结果而不是享有独立人格的条件。

由以上观之,将拥有独立财产作为“非法人组织”的认定标准,实际上既无必要也不合逻辑。

2.主体资格与营业执照

在采用民商分立立法体例的国家,民事主体与商主体是得到区分的,二者如民法与商法的关系那样,是一般与特殊的关系。商主体作为特殊的民事主体,其与处于一般财产关系与人身关系中的一般民事主体是有明显区别的。②范建主编:《商法》,高等教育出版社、北京大学出版社2007年版,第31页。商主体可以从事商事经营活动,其需要承担比一般民事主体更重的注意义务。正因如此,商主体需要具备非商事主体所没有的特殊素质,法律也对商主体资格的取得设置了更为严格的条件,进行商事登记并领取营业执照即是这种严格要求的表现。由此可以得出一个结论,民事主体并非都是商事主体,但商事主体却必须是民事主体。一个组织若达到了商事主体的规格,则自然可以从事民商事活动。③当然,商事主体主要以从事商事活动为主,并且,也不是所有民事活动商事主体都可以从事,例如公司就不能结婚。但是一个组织若没有达到商事主体的规格,则并不必然意味着其不是民事主体,因为法律对二者成立规格的要求是不相同的。

对于非法人组织而言,若要从事经营活动,即以商主体的名义从事活动,理应取得营业执照,这点应是无疑问的。但问题是,这些组织的对外交往行为并非一律是经营行为,也可能是普通的民事行为,此时是否有必要要求其必须具备商主体资格才能肯定其行为的效力呢?换言之,这些组织是否能以民事主体而非商事主体的面目对外进行交往呢?即使这些组织没有领取营业执照而对外订立了有偿合同,此时又是否有必要以牺牲交易安全为代价,通过否定其行为效力的办法来进行规制呢?如果通过行政处罚即可达到规制效果,则完全不用否定行为的效力。颁发营业执照是国家对特定主体从事商事经营活动的许可,其本质上是商人资格产生的必要条件。①王保树主编:《商法》,北京大学出版社2014年版,第60页。在我国民商合一的立法体例下,将取得营业执照作为取得民事主体资格的要件,进而以营业执照的有无作为认定其对外行为效力的依据,实际上是将商主体资格的取得条件加之于民事主体,完全忽视了民事主体与商事主体的区别,这种做法提高了成为民事主体的门槛,将某些符合民事主体规格的组织排除在民事主体之外。

四、“非法人组织”的认定标准

1986年颁布的《民法通则》建立了公民(自然人)与法人二元的民事主体制度,但是随着实践的发展,出现了越来越多的不具有法人资格的团体或组织,这些团体或组织参与民事活动,成为一个不能忽视的现象,因此在后来颁布的《担保法》《合伙企业法》《合同法》《著作权法》等法律中出现了“其他组织”的表述。②崔建远等:《民法总论》,清华大学出版社2010年版,第184页。《民法总则》顺应这一潮流,在自然人与法人之外,专章规定了非法人组织。非法人组织作为第三类民事主体,这一制度该如何定位,非法人组织的认定标准为何,非法人组织是否须经登记方能取得主体资格,非法人组织是否须具有独立的财产等问题均有待澄清。

(一)《民法总则》中非法人组织的规制目标

不具有法人资格的组织,类型多种多样,立法者若要建立第三民事主体制度,首要问题是,这一制度构建的目的何在,换言之,非法人组织所要调整的对象主要是什么。实际上,在《民法总则》颁布之前的由不同学者或不同机构公布的专家建议稿中,可以看出对这一问题存在不小分歧。中国法学会公布的《民法总则专家建议稿》关于其他组织的一般规定仅有两个条文,其规制的重心实际上是放在合伙上。与之类似,杨立新教授版的建议稿将非法人团体的规制重心放在合伙上,对其他类型的其他组织仅用3个条文进行规定,且在其他组织的界定上沿用了《民诉法司法解释》第52条的规定。中国社科院公布的《民法总则建议稿》采用“非法人团体”的称谓,在其下又区分非法人社团和非法人财团,并在非法人社团下又区分营利性非法人社团与非营利性非法人社团,并就非法人团体的设立条件、权利能力、财产与责任等作出规定,试图比照法人制度构建一个统一完整的第三类民事主体制度。除各类建议稿外,部分学者也撰文探讨“非法人组织”的制度构建问题,有学者从我国非法人组织的社会现状出发,认为第三主体立法应以非营利性非法人组织为重心。①肖海军:《非法人组织在民法典中的主体定位及其实现》,载《法商研究》2016年第2期。还有学者主张应将合伙和非法人社团、财团并立为规范的重点。②李昊:《我国民法总则非法人团体的制度设计》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2015年第12期。从最后颁布的《民法总则》来看,立法者选择了一种较为稳妥的规定方式,对非法人组织一章仅以7个条文予以规范,并通过第108条的参照适用方式解决非法人组织规范不足的问题。笔者认为,《民法总则》对非法人组织的规范模式从总体上来说是比较得当的,因为在“非法人组织”内部,各种类型的组织实际上差异极大,既包含人之黏合程度较高的合伙企业,又包括只含单个自然人的个人独资企业,以任一特定的非法人组织为样本构建民事主体制度均不合适。因此,从提取公因式的立法技术着眼,非法人组织制度仅包含原则性的规定,主要涉及当事人能力、成立和解散条件、责任承担等共通性规则,其目的旨在宣示这类组织的主体资格,搭建起框架性的制度架构,起到兜底的作用。

(二)非法人组织的认定标准之一——合法性

与自然人及法人不同,“非法人组织”作为第三类主体,外延广泛。就现实而言,被各单行法规制的合伙企业、个人独资企业、中外合作经营企业、外商独资企业、个体工商户、农村承包经营户以及依法成立的法人分支机构等,纳入“非法人组织”的范畴毋庸置疑。除此之外,未被现行法规制但现实存在的不具有法人资格的社会组织也大量存在,这些组织包括但不限于企业集团、俱乐部、组委会、业主委员会、同乡会等。事实上,“非法人组织”的范围是难以穷尽的,这也决定了作为第三类民事主体的“非法人组织”具有开放性,在未来的法律适用中,“非法人组织”理应发挥兜底功能,将不具有法人资格,但又有赋予权利能力必要的组织纳入其中,以解决其开展民事活动的现实需要。但须注意的是,与自然人天生具有民事主体资格不同,组织体的民事主体资格纯由法律所赋予,这也决定了具有民事主体资格的组织体须是合法组织。非法组织,如犯罪团伙等不能被法律承认为民事主体,这一标准不论在既有法律还是在司法裁判中都是一以贯之的。唯须讨论的是,组织体的合法性判定是否应与登记挂钩?笔者认为,答案应是否定的,理由如下:

第一,依据宪法,公民享有结社自由,民法中赋予团体以民事资格实际上是宪法权利在民法中的贯彻与落实,既如此,公民组建之社会团体,除有证据证明其为违法组织外,应推定为合法组织,不应因其未登记而推定为不合法。第二,将登记作为非法人组织的认定标准将使该项制度的目的落空。在民法典中设立第三民事主体制度的目的在于回应现实的需要,将法人制度不能容纳之事实上存在的组织纳入其中,若将其主体资格的取得规定以登记为必要,则无异于在法人之外又构建一个类法人的制度,如是这样,不如要求一切组织都登记为法人,何必叠床架屋地在法人之外又构建一个民事主体类型。实际上,类似经验已可从比较法上得到答案,德国民法典的立法者曾规定社团法人资格的取得以登记为必要,对于具有社团实质而未登记的团体准用对其不利的合伙的规定,期望促使团体进行登记以达到管制目的。①Brox/Walker,Allgemeiner Teil des BGB,36.Aufl.,2012,S.325.但事与愿违,部分社团宁愿不要法律赋予的权利能力也拒绝进行登记,立法者的目标并未实现,反而造成立法与现实的割裂。最终,德国法院也不得不通过判例肯定无权利能力社团的权利能力以适应现实的需要。②德国联邦最高法院将民法合伙在其通过参与法律交往创设自己的权利和义务的范围内视为具有权利能力,这就使得具有权利能力更加必须适用于未登记社团。Brox/Walker,Allgemeiner Teil des BGB,36.Aufl.,2012,S.326.因此,自立法论角度而言,将登记作为非法人组织的成立条件,既不合理,也不必要。

《民法总则》第103条第1款规定,非法人组织应当依照法律的规定登记。对于该款规定,笔者认为,自解释论立场,不宜将登记理解为非法人组织的成立条件,而应将登记理解为某些非法人组织的行为义务。这一解释可从该条与《民法总则》第77条的表述差异上得到证明,后者规定“营利法人经依法登记成立”,明确将登记作为营利法人的成立条件;而前者从法条表述上看只是设定了非法人组织的行为义务,就逻辑上而言,这些组织在登记前已经是“非法人组织”了。因此,该款规定性质上应理解为一引致性规范,即相关法律要求特定类型的非法人组织必须登记的,非法人组织应该在成立后到有关部门进行登记,这一登记是出于行政管理的需要,但登记并不是非法人组织的成立条件。

(三)非法人组织的认定标准之二——组织性

人之组织若要成为民事主体,须具有独立于其成员的人格,该人格的体现即在于其具有自己的组织机构。法人具有最为完整的组织机构,包括主体意思的形成机构和执行机构,因此其人格最为独立,甚至其自身责任与其成员之责任能完全隔离开来。但在法人之外,人之组织未必都能达到法人那般组织严密、结构完整,同样,这些组织与其成员之间的区隔也未如法人那样明显。法律承认这类组织的主体资格,其目的仅在于方便其开展民事活动,简化交易程序和降低交易成本。

非法人组织作为法律拟制的民事主体自当具有一定的组织结构,否则无法与作为其成员的自然人区隔开来。但须注意的是,与法人能够承担独立责任,而其成员仅承担有限责任不同,根据《民法总则》第104条的规定,非法人组织的财产不足以清偿债务的,其出资人或者设立人承担无限责任。既然如此,对非法人组织组织性的要求也不宜过高,其只要具备形式上的组织架构即可,至于是否具备如法人那样完备的组织结构,以及是否具有独立的财产,均不应影响非法人组织的认定。

五、结语

《民法总则》在自然人与法人外,创设出非法人组织这一民事主体新类型,可谓具有开创意义,它一方面解决了现实中合伙企业、个人独资企业等在民事基本法中无法定位的老问题,同时也打开了一扇窗,为将来可能产生的丰富多彩的人的团体形式提供了法律基础。团体作为形式化的“权利主体”,其权利能力自当不能与自然人相提并论,应受到自然性质及法律规定等诸多限制,拉伦茨教授称之为部分权利能力(Teilrechtsfaehigkeit)①Larenz/Wolf,Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts,9.Aufl.,2004,§9 Rn.16.。“非法人组织”作为民事主体,为回应现实需要而在法律上作出的技术性安排,就其团体性而言,尚不及法人,故其权利能力应较法人更受限制。具体观之,与自然人权利能力之“全有或全无模式”不同,团体的权利能力表现为“或多或少”。②朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2013年版,第470页。在司法实践中,对于非法人组织的认定标准不宜把握过严,否则将窒息该项制度的存在价值,但在认定为非法人组织的基础上,由于非法人组织的类型不同、组织体完备程度不同,其权利能力的范围也呈现出差异,这一弹性的范围即是司法部门可以作为的空间,在具体个案中,法院可根据非法人组织的具体情形裁定其权利能力的范围,进而作出符合实际需求的公正裁判。③民事主体资格可具体表现为诉讼主体资格、缔约能力、履行能力、责任能力等多个方面,实际上,各个方面体现的“主体性”程度有所不同,如诉讼主体资格、缔约能力更多表现为形式主体性,而履行能力、责任能力更多体现为实质主体性。非法人组织完全可以仅具备形式主体性,如诉讼主体资格、缔约能力,而其不具备的履行能力、责任能力可由其出资人或设立人承担。