民事审判权规则的密度与韧度:比较与变革

高 寒

一、引言

民事审判权,指的是法院依法审理民事案件并对案件作出裁判的权力。运用国家权力解决平等主体之间的财产关系和人身关系的争议。民事诉讼审判权规则是指在民事诉讼法中规定的关于允许为或不为的一定审判行为的规范。民事诉讼法中审判权规则的数量、形式都会影响到民事诉讼其他各参加人权利的行使,进而决定整个民事诉讼的进行模式。

程序性有密度与韧度之分,密度实质上是指狭义的程序性问题,“是指开展特定社会活动获得公正与效益目标所实际需要的程序规则数目与实际存在的程序规则数目之间的比值”。①黄捷:《论审判行为的程序性和科学化》,载《政法论丛》2010年第4期。具体在民事诉讼法中则是指民事诉讼规则的多少。如果民事诉讼程序规则的密度高,则意味着法律对民事诉讼程序运行的规定非常细致。韧度是指广义的程序性的问题,或者是程序度问题,即“讨论程序规则的关联状态和程序柔韧程度,以及程序自身的纯洁程度。换言之,程序度事关程序自身的‘保健’状况和整体的对外关系。程序度问题同时也影响着我们判断法律程序的各个规则之间是否可能存在有所疏漏的‘黑洞’或‘后门’”。①黄捷、杨立云等:《法律程序关系论》,湖南师范大学出版社2009年版,第16页。简单来说,韧度问题就是指程序规制的质量问题。韧度较强的法律程序,对外具有较高的防御性。其程序编排和运行往往缜密而高效,不受外部因素滋扰和干涉,程序自我调控能力强。程序主体在该类程序运行过程中,会感受到不自由、高度紧张和容易疲劳,但纪律强、效率高。韧度较弱的法律程序,对外一般具有开放性,其程序规则之间编排松散,程序外的主体容易切入或侵入程序活动。②黄捷、杨立云等:《法律程序关系论》,湖南师范大学出版社2009年版,第16页。

民事诉讼法中的审判权规则对审判权的规范不能够简单地说越严格越好或者越宽松越好,而应该寻找一个适当的度。对这个合适限度的探讨能够有助于民事审判权的合理行使,从而促进整个民事诉讼制度的良性发展。那么这种适度应当具备什么样的条件,学界并没有对此进行详细的研究。本文在对我国民事审判权授权性规则和义务性规则进行了数量统计和横向、纵向比较的基础上,对其密度进行了总体的分析并提出一些看法,同时为当下的司法改革及未来的立法修改提供理论支撑。

二、统计与问题:民事审判权规则的现状分析

民事审判权规则包括针对审判权的授权性规则与义务性规则。笔者对我国民事审判权授权性规则和义务性规则进行了数量统计,以发现存在的现实困境。

(一)我国民事审判授权性规则的现状

授权性规则是指规定人们可为一定行为以及要求其他人为或不为的一定行为的规则。具体在民事诉讼中针对审判权的授权性规则,是指民事诉讼法中对法官或人民法院授予权力的法律规则,在法律条文中多包含“可以”“有权”“享有”等表述。

我国2013年颁布的《民事诉讼法》共有条文284条,授权性规则大多带有“可以”“有权”等表述,通过计算《民事诉讼法》中“可以”“有权”两词的出现频率,可以体现出我国民事诉讼法对审判权的授权性规则的整体现状。

据统计,“可以”一次共出现165次,在这些表述中,其主体包括当事人、代理人、鉴定人、证人等诉讼参加人,也包括人民法院、执行人、人民检察院等其他各项主体,而针对审判权的授权性规则主体一般为人民法院、法官、执行人等。所以,人民法院或人民法院工作人员为主体的带有“可以”的表述即为对审判权的授权性规则。“可以”一词出现165次,其中以人民法院或人民法院工作人员作为主体的表述共有76次。

另外,带有“有权”一词的表述同样是授权性规则,在《民事诉讼法》中,“有权”一词共出现29个,主体同样包括当事人、代理人、鉴定人、证人等诉讼参加人,也包括人民法院、执行人、人民检察院等其他各项主体,在剔除不是针对审判权的授权性规则后,以人民法院及其工作人员为主体的带有“有权”一词的表述共有10个。

以上两类授权性条文共有194条,以人民法院及其工作人员作为主体的针对审判权的授权性规则有86个,占总数的44%。可以看出,针对审判权的授权性条文在《民事诉讼法》的所有授权性条文中占有相当大的比例,其中带有“可以”的表述中,以人民法院为主体的将近占总数的一半。由此可以看出,人民法院在民事诉讼程序中拥有相当大的权力,其在诉讼中处于主导地位,这也是与大众对民事诉讼程序的一般印象相符的。

(二)我国民事审判义务性规则的现状

所谓义务性规范是指法律当中,以适用主体在一定的适用条件下,必须做出什么行为和不得做出什么行为及其相应行为后果为内容的法律规范。①陈世荣:《论法律规范的若干问题》,载《北方交通大学学报(社会科学版)》2002年第1期。具体在民事诉讼中,针对审判权的义务性规则是指民事诉讼法中对法官或人民法院必须做出什么行为和不得做出什么行为及其相应行为后果为内容的法律规范,在法律条文中多包含“不得”“应当”“应该”等表述。

我国2013年颁布的《民事诉讼法》共有条文284条,义务性规则大多带有“应当”“必须”“不得”等表述,故通过计算《民事诉讼法》中“应当”“必须”“不得”三个词的出现频率,可以体现出我国民事诉讼法对审判权的义务性规则的整体现状。

2013年颁布的《民事诉讼法》中,“应当”一词共出现210次,在这些表述中,其主体包括当事人、代理人、鉴定人、证人等诉讼参加人,也包括人民法院、执行人、人民检察院等其他各项主体,而针对审判权的义务性规则主体一般为人民法院、法官、执行人等,所以人民法院或人民法院工作人员为主体的带有“应当”的表述即为对审判权的义务性规则。在“应当”一词出现的210次中,以人民法院或人民法院工作人员作为主体的表述共有138次。

带有“必须”一词的表述同样是义务性规则。在《民事诉讼法》中,“有权”一词共出现43次,主体同样包括当事人、代理人、鉴定人、证人等诉讼参加人,也包括人民法院、执行人、人民检察院等其他各项主体,在剔除不是针对审判权的义务性规则后,以人民法院及其工作人员为主体的带有“必须”一词的表述共有19个。

另外,带有“不得”一词的表述同样是义务性规则,在《民事诉讼法》中,“不得”一词共出现25次,在剔除不是针对审判权的义务性规则后,以人民法院及其工作人员为主体的带有“不得”一词的表述共有8个。

在所有的278个义务性表述中,主体为人民法院或人民法院工作人员的为165个,占总数的59.35%。考虑到其他的义务性表述的主体包括当事人、勘验人、证人、证人工作单位等等,《民事诉讼法》对审判权进行约束的条文占了绝大部分,对审判权的约束也远远超过对其他权利的约束。这是符合民事诉讼的规律的,因为处分原则的存在,当事人行使权利理应受到更少的约束。而人民法院行使的是公权力,应当受到更多的约束与规制。

根据前文所述,2013年版《民事诉讼法》中针对审判权的授权性表述为86个,占所有授权性表述的44%。但在义务性表述中,针对审判权的表述占所有审判权表述的59.35%,这又一次印证了相较于当事人诉讼权利,我国民事诉讼法更加注重限制人民法院及法官行使的审判权。

(三)确立审判权规则适当的密度与韧度

1.密度问题:新增规定过于简单

2013年修订的《民事诉讼法》新增了不少程序和制度,是对社会客观需求以及实务经验的积极响应。相较于新制度和新程序的增加,其条文数目的增加显得过于缓慢了,新《民事诉讼法》相较于旧《民事诉讼法》,总条文数只增加了16条。这很大程度上是因为新《民事诉讼法》对新制度或程序的规定过于原则。

在肯定这些新设制度的积极意义的同时,我们需要注意到许多新制度的规定都是采用了单条规定的方式,不仅法条本身具有一定的模糊性,在具体实践中也缺乏可操作性。例如,在修正案中新增的公益诉讼、小额程序、第三人撤销之诉等制度在《民事诉讼法》中只进行了单条甚至单款规定,对其各自具体的适用条件、启动方式、审判主体、审理方式、证据规则、法律后果、救济路径等具体内容并没有详细的规定;对恶意诉讼的规制机制、行为保全制度、专家辅助人制度等仅仅进行了概括性的规定;对确认调解协议案件、实现担保物权案件这两类新设的特别程序的规定,也没有超过两个条文。

诚然,抽象性、概括性、用语的多义性是法律本质属性的固有产物,新增设的制度因其并没有实践经验而无法像其他制度一样规定得面面俱到,但也不能过于简单而缺乏可操作性,否则必然会带来诸多的不利后果。从当事人的角度来说,过于原则化的简单条文,将降低当事人对这些制度运行的可预测性,对当事人程序选择权、程序参与权以及程序救济权的行使带来障碍。从法院的角度来说,过于原则化的立法,不仅会导致人民法院自由裁量的过于泛滥、给权力运行造成恣意的风险,还会导致不同地区、不同级别,甚至不同审判庭以及不同法官在对同一制度的适用不尽相同,还有可能造成同案不同判的结果。同时这种原则化的立法还有可能损害司法公信力,损害司法的权威性、统一性以及公众对司法裁判的认同度和信任感。综上,对于新制度采取过于原则化而缺乏操作性的立法方式,不仅会削弱当事人的程序主体地位,影响制度预设功能的切实发挥,更会造成可能的矛盾裁判、暗箱操作等问题,从而严重损害司法权公信力和严肃性。虽然在两年后的2015年出台了司法解释对这些新制度进行更加细致的规范,但在司法解释出台前的那段时间里,这类制度的审判权运行规则密度是很低的。

2.韧度问题:程序性强弱不适度

在审判过程中,法官个体的差异性决定了程序运行必然会存在一定程度的主观性。民事诉讼中审判权的运行同样也会存在这种主观性。审判权的运行过程十分依赖于法官这一主体,法官个体间存在的差异性也会导致审判权运行的主观性。

首先,任何一种法官选任或考核制度都只能对法官的法律素养或法律专业水平这一较为客观的标准进行考查,而对于法官的道德品质等较为主观的因素则很难进行有效考查。其次,法官的个人偏好以及性格特征等因素也必然会影响审判权的运行。批判法学的代表人物弗兰克就认为:“司法判决是由情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他个人非理性因素决定的。”①陈兴良:《刑法的人性基础》,中国方正出版社1996年版,第511页。再次,法律本身也是具有不明确性或不确定性的,不同的法官对同一条文的理解各不相同,甚至同一法官在不同的时间对同一法律条文的理解也可能会有所不同。最后,法官也是生活在社会环境中的人,在不同的领域其扮演着不同的角色,在审判过程中,各个角色很可能发生冲突;另外,法官在某些案件的审理过程中很有可能遇到来自外界的压力,其权力的运行必然会受这些压力的影响。可见,我国民事审判权规则对审判权主体的行为有待规范,不仅应注重法官素质的培养,而且还应在程序上对法官的审判行为进行一定的规范,而规范的方式是确立适度的“程序性”。

程序性这一概念最早由黄捷教授提出,是“指一个法律程序应当在多大程度上表现为程序,或表现为程序的特征有多少和多强”。②黄捷、杨立云等:《法律程序关系论》,湖南师范大学出版社2009年版,第16页。一方面,审判行为的程序性是指用于约束审判行为的法律规则是程序意义上的规则,即它们是指向审判活动而致使该活动具有秩序属性,从而也使得审判行为成为整体程序中的有机成分。①黄捷、杨立云等:《法律程序关系论》,湖南师范大学出版社2009年版,第16页。而审判权的行使必须在法律规定的限度内,行使的过程也应该按照法律规定的步骤。但是另一方面,民事诉讼因其内在规律的要求,审判权行使的程序性应当处于一个适当的程度,过于紧密的程序规则可能导致权力运行的不顺畅。例如《民事诉讼法》第100条“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件”可以裁定进行财产保全或行为保全,不同的法官对于“可能致使判决难以执行”的标准可能不尽相同,法律也无法确定一个具体的标准判断,只能更多地依靠法官根据具体情况加以判断。

所以民事诉讼中审判权的行使具有程序性是毋庸置疑的,但是,如果程序性太弱,给予人民法院及法官过多的自由裁量权,其必然带来权力的滥用与恣意,造成诉讼程序的混乱与无序,民事诉讼的其他参加人无法预测程序的运行;如果程序性过强,则会导致过度限制法院及法官的能动性,法官根据案件具体情况作出判断而行使权力的可能性会减小,不利于实现个案正义。讨论我国民事诉讼中的审判权行使的程序性应当达到何种程度才是适度是很有必要的。

三、考察与启示:民事审判权规则之比较

本文对民事审判权的比较着眼于横向比较和纵向比较。横向比较主要是与《刑事诉讼法》及我国台湾地区的“民事诉讼法”作比较,纵向比较主要是与《民事诉讼法》修订前后进行比较,通过比较可以得出对我国民事审判权规则的一些启示。

(一)与刑事诉讼法中审判权规则的比较

《刑事诉讼法》虽然与《民事诉讼法》在诉讼结构与立法思路上都有着很大的不同,但两者同属诉讼法,仍有可以比较的地方。为了进一步体现审判权在刑事诉讼中的作用,在本文整理《刑事诉讼法》针对审判权的授权性表述的同时,也整理出了针对在刑事诉讼中发挥作用较大的检察权与侦查权(此处的侦查权包括检察院行使侦查权的情况)的授权性表述以作对比。

《刑事诉讼法》中有许多条文内含的主体并不止一个,而是可能有很多个,例如《刑事诉讼法》第268条规定“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件,根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查”。此授权性表述的主体就同时包括公安机关、人民检察院、人民法院,这种存在多个主体的表述在《刑事诉讼法》中并不少见。笔者在进行整理时将此种条文都算作了以各自为主体的授权性表述,因此三者相加可能超过该类授权性表述的总数。

《刑事诉讼法》中的授权性表述仍然带有“可以”或“有权”,在《刑事诉讼法》中共出现“可以”一词192次,其中以人民法院或人民法院工作人员为主体的带有“可以”一词的表述共有105个,以检察权为主体的带有“可以”一词的表述共有101个,以侦查权为主体的带有“可以”一词的表述共有102个。

另外,《刑事诉讼法》中共出现“有权”一词39次,其中以人民法院或人民法院工作人员为主体的带有“有权”一词的表述共有2个,以检察权为主体的带有“有权”一词的表述共有2个,以侦查权为主体的带有“有权”一词的表述共有2个。

以上数据可以得出,在刑事诉讼中处于主导地位的仍然是公权力机关,犯罪嫌疑人仍处于被动地位。而在公权力机关之间,以三者为主体的授权性表述数目是大致相同的,意即审判权与侦查权、检察权并不能准确地说哪一方整体处于主导地位,更多的是因诉讼阶段不同而导致的权力大小变化。

对比《刑事诉讼法》与《民事诉讼法》中的审判权规则可以发现,刑事诉讼中的审判权运行更加偏重于其他公权力机关而非嫌疑人的制约,民事诉讼中的审判权运行更加尊重当事人权利。

在分析了“刑事诉讼法”中的授权性规则之后,我们来分析“刑事诉讼法”的义务性规则。如前文所述,分析《刑事诉讼法》中的义务性表述仍然分别整理出以审判权、检察权、侦查权为主体的义务性表述。

《刑事诉讼法》中的义务性表述依然带有“应当”或“不得”,在《刑事诉讼法》中共出现“应当”一词362次,其中以人民法院或人民法院工作人员为主体的带有“应当”一词的表述共有155个,以检察权为主体的带有“应当”一词的表述共有110个,以侦查权为主体的带有“应当”一词的表述共有119个。

另外,《刑事诉讼法》中共出现“不得”一词49次,其中以人民法院或人民法院工作人员为主体的带有“不得”一词的表述共有15个,以检察权为主体的带有“不得”一词的表述共有8个,以侦查权为主体的带有“不得”一词的表述共有25个。

《刑事诉讼法》中共出现“必须”一词29个,其中以审判权作为主体的带有“必须”的表述共有11个,以检察权为主体的带有“必须”一词的表述共有9个,以侦查权为主体的带有“必须”一词的表述共有18个。

《刑事诉讼法》中针对审判权的义务性表述总共有181个,《民事诉讼法》针对审判权的义务性表述为165个,后者比前者少了16个。这也可以说明审判权的行使在民事诉讼中要比在刑事诉讼中受到更少的规制。这也是可以理解的,刑事诉讼关乎公民是否遭受刑罚,其审判权的运行理应受到更多的管控。

(二)与我国台湾地区民事审判权规则的比较

我国台湾地区与大陆都采用大陆法系,具有很强的可比较性,另外大陆《民事诉讼法》在许多制度上都在借鉴台湾地区“民事诉讼法”的相关制度,例如台湾地区“民事诉讼法”在1999年修订时增设了小额诉讼程序,大陆也在2013年版的《民事诉讼法》中增设了小额诉讼程序。对于两岸民事诉讼法中的对于审判权规制的规则的比较,可以对大陆《民事诉讼法》的审判权规则有一个更清晰的认识。

台湾地区“民事诉讼法”共有条文567条,相较于大陆《民事诉讼法》的284条要多约一倍,这是因为大陆《民事诉讼法》往往依靠司法解释进行更加细致的规定。另外两者在结构上是基本相同的,台湾“民事诉讼法”第一编为“总则”,第二编为“第一审程序”,第三编为“上诉审程序”,第四编为“抗告程序”,第五编为“再审程序”,第六编为“督促程序”,第七编为“保全程序”,第八编为“公示催告程序”,虽然在章节排版上与大陆民事诉讼法有差别,但内容上基本能够与大陆民事诉讼法相对应。对比两部民事诉讼法对于审判权规则的差别,能更理解大陆民事诉讼法对于审判权的规制的价值取向与立法思路。

与大陆的《民事诉讼法》不同,台湾地区“民事诉讼法”绝少出现“可以”二字,整部台湾地区“民事诉讼法”只出现了5个“可以”,这显然不是因为台湾地区“民事诉讼法”没有授权性条款,而是因为两者对于法律条文的措辞表述不一样,台湾地区“民事诉讼法”更多使用“得”一字来表达有权或可以的意思,从而完成一条授权性规则。例如台湾地区“民事诉讼法”第33条规定“遇有下列各款情形,当事人得声请法官回避:一、法官有前条所定之情形而不自行回避者。二、法官有前条所定以外之情形,足认其执行职务有偏颇之虞者”。此处“当事人得声请法官回避”即“当事人有权请求法官回避”或“当事人可以请求法官回避”的意思。又比如台湾“民事诉讼法”第44条规定“被选定人有为选定人为一切诉讼行为之权。但选定人得限制其为舍弃、认诺、撤回或和解”,意即“选定人可以限制其为舍弃、认诺、撤回或和解”,可见“得”一词在台湾“民事诉讼法”中出现即意味着该条文很有可能是授权性条款。“得”字一词在台湾“民事诉讼法”中共出现688次,但这688次并不都表达“可以”的意思,例如作“不得”或“取得”出现时并不代表这条规则是授权性规则。经过逐条比对后,在“得”字出现的688次中有126次是以“不得”的方式出现的,有5次是以“取得”的方式出现的,其余555次“得”都是表达可以的意思,即在台湾“民事诉讼法”中有555条授权性表述。将这些条文逐条甄别以后,以法院或法官为主体的共有250条,占所有授权性规则的45%。

即便考虑到统计上可能存在的误差,台湾地区“民事诉讼法”中对于审判权的授权性规则占所有授权性规则的比例与大陆的《民事诉讼法》中对于审判权的授权性规则占所有授权性规则的比例也颇为相近,这也从另一个侧面说明了两部民事诉讼法的历史联系。

如前文所说,因为两岸在立法上措辞的不同,台湾地区“民事诉讼法”的义务性表述并不是使用大陆民事诉讼法的“应当”,而使用“应”来表述应当的意思。例如台湾地区“民事诉讼法”第165条规定:“因迟误上诉或抗告期间而声请回复原状者,应以书状向为裁判之原法院为之”,此处的“应”即为应当的意思。这给统计台湾民事诉讼法的义务性表述带来了一定难度,因为在出现“应”字时“应”并不一定表示应当的意思,所以笔者通过逐条辨认得出了台湾“民事诉讼法”义务性表述的数量。

台湾“民事诉讼法”出现“应”字共675次,其中以“回应”出现了2次;以“应诉”出现了2次;以“应证”出现了12次;以“应否”出现了4次;另外还有25次是列举的方式出现,并不表达应当的意思,则最终表达“应当”意思的共有630次,在这630次中有358次是以法院或其工作人员为主体的。

另外,台湾地区“民事诉讼法”出现“不得”一词126次,而以法院及其工作人员为主体的表述共有31个。

即整个台湾地区“民事诉讼法”的义务性表述共有756个。以人民法院及其工作人员为主体的义务性表述共有389次,占所有义务性表述的51.46%。

在针对民事审判权的义务性表述的总体数量上,大陆《民事诉讼法》有170个,而台湾地区“民事诉讼法”有389个,当然这也与大陆《民事诉讼法》在具体操作上相当依赖司法解释有关,但不可否认的是,就民事诉讼法本身而言,台湾地区“民事诉讼法”在对审判权规定的细致程度上要比大陆《民事诉讼法》高出许多。

(三)新旧民事诉讼法中审判权规则的比较

单纯地列出对审判权的授权性规则数量难以得出直观的感受,通过对比我国修改前后的《民事诉讼法》则可以大致归纳出审判权的变化。

2007年颁布的《民事诉讼法》中带有“可以”“有权”的词汇173个,即授权性规则为173个,以人民法院或人民法院工作人员作为主体的表述为95个,占总数的55%。

2013年颁布的《民事诉讼法》相较于2007年颁布的《民事诉讼法》,其授权性规则增加了21条,这代表着民事诉讼法对于民事诉讼程序的规定越来越精细,可能出现的法律空白会相应减少。我国长期以来奉行着“摸着石头过河”的理念,在立法上的表现即为“宜粗不宜细”,带来的后果即法律的原则性强,可操作性却不高。其实质就是在程序操作上留下模糊空间,而便于在实施过程中随机调控。后果就是大量的法律、法规沦落为“看法”。①黄捷、杨立云等:《法律程序关系论》,湖南师范大学出版社2009年版,第16页。授权性规则的总体增加,意味着法律更具操作性,是法律日趋完善的必然要求。

在授权性条文增加的同时,针对审判权的授权性条文即以人民法院及其工作人员的带有“可以”“有权”的表述却由2007年的95个下降为2013年的86个,针对审判权的授权性规则在《民事诉讼法》中所有授权性规则的所占比例,也由2007年的55%下降到2013年的44%。由此可以看出,更多的授权性规则必然流向了当事人、代理人等其他诉讼参加人。因此,当事人在诉讼中拥有了更多的主动权,而人民法院在民事诉讼中的权力在减少。

值得注意的是:带有“可以”一词的表述,对于审判权来说往往意味着自由裁量权,即人民法院权力的运用依靠审判人员结合具体情况作出判断,判断的依据并不是硬性的标准。例如2013年颁布的《民事诉讼法》的第81条规定:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。”人民法院可以主动采取保全措施,在什么情况下主动采取保全措施,什么情况下不主动采取保全措施,全凭人民法院的判断,此处的“可以”即意味着人民法院在这个事项上拥有自由裁量权。而针对审判权的授权性规则很大一部分都以“可以”的表述出现,在2013年版的《民事诉讼法》中针对审判权的授权性规则共有86个,而“可以”的表述就有76个,占了绝大多数。《民事诉讼法》中对审判权的授权性条文由2007年版的95个下降为2013年版的86个,在所有授权性规则中的占比由2007版年的55%下降为2013年版的44%,这意味着人民法院的自由裁量权被进一步限制。

综上,通过对比2013年版《民事诉讼法》与2007年版《民事诉讼法》可知,在民事诉讼中人民法院的审判权有所削弱,其在诉讼程序中拥有的自由裁量权也减少了。

在义务性规则方面,2007年颁布的《民事诉讼法》中包含“应当”一词205个,包含“必须”一词44个,包含“不得”一词23个,共计272个义务性表述,以人民法院或人民法院工作人员作为主体的带有“应当”的表述为139个,带有“必须”的表述为21个,带有“不得”的表述为10个,总计170个,占包含这些词汇的总数的66.5%。2013年颁布的《民事诉讼法》相较于2007年颁布的《民事诉讼法》,其义务性表述减少了5个,以人民法院或人民法院工作人员为主体的义务性表述占所有义务性表述的比例也从66.5%下降到62.5%。

2013年版的《民事诉讼法》相较于2007年版的《民事诉讼法》的义务性表述略有下降,但并不明显。考虑到可能因为立法技术造成的用词不一致,两个版本的《民事诉讼法》在这方面的细微差异几乎不能说明什么问题。

为了进一步分析两个版本《民事诉讼法》关于审判权的规定有何不同,在逐条对比两个版本的法律后,发现针对审判权的义务性表述虽然并未明显变化,但对比前后两个版本的《民事诉讼法》中同一制度中审判权的运行,发现审判权的权力在逐渐缩小。

在2013年修订的《民事诉讼法》中增加了一条原来没有的义务性规则,即第66条规定的“人民法院收到当事人提交的证据材料,应当出具收据,写明证据名称、页数、份数、原件或者复印件以及收到时间等,并由经办人员签名或者盖章”,这是审判权进一步被规制的表现。

又比如在2007年版的《民事诉讼法》第79条规定:“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的,送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所,即视为送达。”而在2013年版的《民事诉讼法》第86条规定:“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的,送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所;也可以把诉讼文书留在受送达人的住所,并采用拍照、录像等方式记录送达过程,即视为送达”。同一规定由原来的“应当”表述变为“可以”的表述,也就是从义务性表述变为了授权性表述,但是在这一条文中并没有意味着法院权力变大,只是拥有了一个很狭窄的选择空间,即选择“邀请基层组织”或“拍照、录像等方式记录送达过程”。

(四)比较视野下民事审判权规则的特点

1.比刑事审判权规则更加温和

《刑事诉讼法》共有条文290条,《民事诉讼法》只有284条。在字数上来说,《刑事诉讼法》共有近35000字,相比《民事诉讼法》的约30000字要多出许多。可见《刑事诉讼法》中的法律规则的整体细致程度是要高于《民事诉讼法》的。

《刑事诉讼法》中针对审判权的义务性表述共有181个,授权性表述共有107个,两者相加288个,《刑事诉讼法》针对审判权的义务性表述与授权性表述综合共有288个,而《民事诉讼法》中针对审判权的表述只有251个,可见民事诉讼中审判权的运用规则的细致程度低于刑事诉讼中的审判权规则,民事审判权相较于刑事审判权的运行拥有更大的自由、受到更少的约束。

根据上文对《刑事诉讼法》中审判权、侦查权、检察权的授权性表述的整理可以发现,《刑事诉讼法》中对三种权力的表述数量是大致差不多的,这说明在整个刑事诉讼中三者权力是大致相当的,三种权力是在不同的阶段处于主导地位,即在侦查阶段为侦查权处于主导地位,在审查起诉阶段由检察权处于主导地位,在审判阶段由审判权处于主导地位。与此同时,嫌疑人或辩护人一方的授权性表述相对较少,在各个阶段所发挥的作用远没有刑事诉讼中的其他主体大。

而在民事诉讼中,不管是在诉前还是在诉中以及最后的执行,都是由审判权居于主导地位的。但因民事诉讼中的检察机关作用相对较小,也没有侦查机关的存在,《民事诉讼法》中针对当事人的授权性表述其比例与数量都要比《刑事诉讼法》高很多。这导致民事审判权面对当事人的权利时显得更加尊重与温和,对于当事人私权的行使不会过分干涉,对于双方当事人能够达成共识的事项显得更加尊重。例如在民事诉讼的协议管辖制度,只要双方约定的管辖法院不违反专属管辖与级别管辖的规定,审判权都会予以尊重。这在刑事诉讼中都是不可能出现的。

换句话说,民事审判权在运行过程中相比刑事审判权有更多地当事人主义色彩。综上,不管从审判权规则数量整理的结果还是对具体制度的分析,我们都可以发现民事审判权的运行相较刑事审判权的运行更加具有当事人主义色彩,也更加尊重当事人的权利。

2.审判权规则密度逐步增大

2007年修订的《民事诉讼法》中针对民事审判权的授权性表述95个,义务性表述170个,共计275个。而2013年修订的《民事诉讼法》针对审判权的表述共有251个,反而减少了9条。2007年修订的《民事诉讼法》条文总数只有268条,而2013年修订的《民事诉讼法》条文共有284条,在总条文数增加的情况下,针对民事审判权的总体表述反而减少了。故在民事审判权规则的密度标准上反而有所下降。

密度的下降并不意味着审判权力越来越不受规制,审判权力受限制的程度更多地体现在针对审判权的义务性表述上,而密度状况更多地是体现权力运行规则是否足够细致。2013年修订的《民事诉讼法》与2007年修订的《民事诉讼法》相比,针对审判权的总体规则数量并未上升,体现了我国民事审判权运行规则的细致程度并未增强。

纵观整个我国民事诉讼法的历史沿革,其条文密度是逐步增大的。2007年修订的《民事诉讼法》总共有268个条文,而2013年修订的《民事诉讼法》则总共有284个条文。同时在字数方面,两部《民事诉讼法》的差异更加明显,2007年《民事诉讼法》共有约27000字,而2013年修订的《民事诉讼法》共有约30000字。另外在2015年还颁布了长达552条的司法解释,这进一步加强了民事诉讼规则的细致程度。对于民事审判权而言,其细致程度也必然随着民事诉讼法整体的细致程度的提高而提高。

3.审判权的自由裁量成分减少

《牛津法学大辞典》对“自由裁量权”给出的定义:“酌情作出决定的权力,并且这种决定在当时情况下是正义、公正、正确、公平和合理的,法律常常授予法官权力或责任,使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需,有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。”①[英]戴维·M.沃克编:《牛津法律大辞典》,邓正来等译,光明日报出版社1988年版,第261页。民事诉讼活动必然要依靠法官的自由裁量,这是不可避免的,自由裁量权是法官根据具体情况进行判断的保障。但是过多的自由裁量权则会增加诉讼的不确定性,审判权的运用会有更多恣意的可能。

在我国民事诉讼法中赋予审判权自由裁量权的规则多是以“可以”的表述体现的。《民事诉讼法》中针对审判权的授权性条文即以人民法院及其工作人员的带有“可以”“有权”的表述由2007年的95个下降为2013年的86个,说明了人民法院自由裁量权的减少。

另外,2015年出台的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》也能进一步反映出该趋势。该司法解释的出台进一步规范了审判权运用时自由裁量的范围,例如2013年修订的《民事诉讼法》第75条的规定:“当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的,人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据,或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”究竟何种情况下不采纳证据,何种情况下采纳证据但予以训诫、罚款,则属于人民法院自由裁量的范围。然而在上述司法解释第102条规定:“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据,人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的,人民法院应当采纳,并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据,人民法院应当采纳,并对当事人予以训诫。”人民法院无法全凭自由裁量决定是否采纳证据,而应当进一步区分当事人是过失还是故意,证据是否与案件基本事实有关,这都进一步限制了人民法院的自由裁量权。

综上,我们可以得出随着民事诉讼制度的发展,审判权的自由裁量空间逐步减少。

4.审判权更加尊重当事人处分权

2013年《民事诉讼法》相较2007年《民事诉讼法》中对于审判权的授权性表述由95个下降为86个,与之相伴的是针对审判权的授权性表述占所有授权性表述的百分比也由55%下降为44%。针对审判权的义务性表述占所有义务性表述的占比下降,说明了《民事诉讼法》中对其他诉讼参加人的授权性表述有所增加,其中对与当事人的授权性表述在增加的部分中占了大多数。结合具体条文变化的分析,我们可以发现在某些方面,审判权在逐渐让位于当事人的处分权。

具体制度的变化也能反映出这一趋势。例如有关鉴定程序的规定的变化,2007年版的《民事诉讼法》第72条规定“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定”,在这一规定中的表述中,认为一个专门问题是否需要鉴定的主体只有人民法院。而在2013年修订的《民事诉讼法》中第76条规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定”,当事人具备了判断一个专门性问题是否需要鉴定的资格。另外,在选定鉴定人的问题上也体现了这一趋势,2007年修订的《民事诉讼法》规定鉴定人一般由法定鉴定部门担任,即人民法院内部没有法定鉴定部门的,由人民法院指定鉴定部门,当事人基本上不能参与到选定鉴定人的过程。而2013年修订的《民事诉讼法》规定“当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定”。当事人拥有了选定鉴定人的资格,只有在当事人协商不成的情况下才由人民法院指定,而在实践中,人民法院往往在指定鉴定人的过程中采用双方当事人都在场的情况下抽签选定鉴定人,这也进一步体现了对当事人权利的尊重。同时这一条文的变化也增加了一个针对当事人“可以……”的表述,即增加了一个针对当事人的授权性表述,是针对审判权的授权性表述占民事诉讼法整体授权性表述下降的具体表现。

在2013年《民事诉讼法》修订后,针对该部民事诉讼法的司法解释也能反映出这一趋势。2013年修订的《民事诉讼法》第75条规定:“当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的,人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据,或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”对于逾期提交证据的处理完全由人民法院决定,但在随后2015年出台的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第101条则规定:“对方当事人对逾期提供证据未提出异议的,视为未逾期。”这一解释的出台又赋予了当事人对逾期证据处理的权利,而不是完全由人民法院单方面决定。这一规定的变化也是审判权越来越尊重当事人处分权的体现。

四、修正与变革:我国民事审判权规则的调整方向

(一)规制审判权应与现阶段法治水平相适应

对民事诉讼审判权的规制应与现阶段法治水平相适应考虑两个方面的因素:

一是法官素质与审判独立的程度。一般而言,我国的诉讼程序自近代以来,程序性是在不断加强的。从过去的重实体轻程序,到现在对程序正义越来越重视。但是具体到行使审判权的程序上,法官行使审判权的程序性并不一定会随着整个民事诉讼程序性的增强而增强。法官行使审判权所受到的规制不应当一直增大,而应该处在一个合理的点,而这个点的确定与法官所具备的法学素养是息息相关的。在法官素质没有保障的情况下,对法官行使权力作出更多的限制是理所当然的,其程序性也应该更高。但在法官素质有保障的情况下,因其亲历审判,对案件情况最为了解,理应让其拥有更大的自由,使其充分地发挥主观能动性。在过去,还存在法官难以实现审判独立的情况,上级法院对下级法院不放心,院长对法官不放心,还出现了案情上报制度,审判委员会集体讨论案件裁判的制度等灰色制度。但现在随着审判独立程度的不断提高,法官理应在某些应当拥有更多自由裁量权的程序下充分地发挥其主观能动性,例如对事实的认定,对证据是否采纳等事项,因法官亲历审判,往往能够更准确地对案件作出判断。

二是要考虑我国的法制传统与诉讼模式。比较两大传统的诉讼模式即当事人主义与职权主义,两者对于审判权运用的方式和权限都是不一样的。一般认为当事人主义的诉讼模式更加注重程序正义,职权主义的诉讼模式更加注重实体正义。很显然两种诉讼模式下,行使审判权的程序性程度也必然是不一样的。在当事人主义诉讼模式下,诉讼中的大多数事项都由双方当事人负责,法官对于诉讼程序的掌控较弱,其权力相较于职权主义模式下的法官更少,其行使审判权过程的程序性程度会更弱。在职权主义的诉讼模式下,因法官承担更多的责任,法律对法官行使审判权的监督会更强,其行使审判权过程的程序性程度理所当然会更强。而要准确地把握好现行民事诉讼中审判权行使的程序度的问题,那么该程序度必须与我国现行的民事诉讼模式相匹配。一般认为我国的民事诉讼模式是职权主义的诉讼模式,但在各方面都在吸纳与借鉴当事人主义模式的有益制度。而对今后我国民事诉讼的发展趋势,难以有一个确切的结论,但有一点应该确定,即民事诉讼中法官行使审判权的程序度应与民事诉讼的模式相匹配。

(二)规制审判权应当尊重民事诉讼规律

不同的社会活动所应当具备的程序性程度是不同的。在民事诉讼中,审判权的运用必然会比当事人诉讼权利的运用受到更多的规制。

就密度问题来说,“民事诉讼程序所实际需要的程序规则数目”是非常难以确定的,但是在实际运行中,则可以获得大概的感受,即民事诉讼法对民事诉讼程序的规制是否足够细致,在民事诉讼的各个阶段是否都有法律进行规制,程序的运行是否都能找到法律依据。如果民事诉讼各项活动的运行都能找到法律依据,则说明民事诉讼法是符合程序性的密度要求的,如果法律仍有明显空白,则意味着民事诉讼规则的密度不够。具体到审判权的规制方面则是审判权运用的规则都能找到法律依据,这些法律规则都具有可操作性,那么民事诉讼法针对审判权的运行规则密度是足够的,反之则是密度不够。

针对韧度问题,规制一个法律程序的法律规则并不是韧度越强越好。在民事诉讼中,如果民事诉讼程序的规则韧度过强则会压制到法官的能动性,不利于民事诉讼的正常运行,甚至会影响到审判独立。如果韧度太弱,则会使得审判权的运用得不到应有的规制,无法限制恣意。因此在讨论民事诉讼法律规则的韧度问题时,不能简单地认为韧度越强越好,而应该在对审判权的规制与保证审判合理运行之间找到平衡。

前文已经将《民事诉讼法》中的审判权规则与《刑事诉讼法》中的审判权规则作了对比。审判权在民事诉讼中的行使与运用要比在刑事诉讼中拥有更多的自由,同时在民事诉讼中当事人权利的行使要比审判权的行使拥有更多的自由,这是符合民事诉讼规律的。

民事诉讼规律要求在以下几个方面之间取得平衡:

第一,要尊重当事人处分权。民事诉讼并不像刑事诉讼一样承载着打击犯罪与保障人权的重要职责,民事诉讼因其性质决定了当事人应当对诉讼权利享有处分权,民事审判权应当充分尊重当事人处分权。

如前文所述,综合《民事诉讼法》修改前后审判权运用的趋势上看,随着我国民事诉讼制度的发展,民事审判权必然会在广度与深度上都会更加尊重当事人的权利。我国民事诉讼中,审判权的运行虽然已经一定程度上尊重了当事人的处分权,但仍然有不够合理的地方。例如《民事诉讼法》第134条规定:“离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理”,在今后的修改中按照上述趋势很有可能将是否公开审理的选择权赋予给当事人而修改成“离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,应当不公开审理”或者“离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,在另一方当事人同意的情况下,应当不公开审理”,这都是很有可能的。

第二,民事诉讼审判权运用需要自由裁量空间。法官的自由裁量权,是指法官酌情作出决定的权力,并且这种决定在当时情况下应是正义、公平、正确和合理的。①[英]戴维·M.沃克编:《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1988年版,第216页。这种裁量权应当是法律赋予的,有时是根据情势所需作出具体判断,有时则是规定其权力运行的一定范围。

司法权具有被动性的特征,而法官自由裁量权的行使则体现了司法的能动性,但二者之间并不矛盾,司法的能动性与司法的被动性从不同角度体现了司法权的本质属性,并共同在诉讼中发挥作用,其根本目的在于克服立法过程中无法避免的固有缺陷并最大限度保障诉讼的公平与正义。因为任何一部制定法永远都不可能无一遗漏地将所有可能在实际情况中发生的情形囊括在该法规的文字阐述之中,同时也不可能将实际发生的情形全部排除在法律条文的文字之外,这是由语言本身的局限性决定的。因此,在客观上法官需要发挥司法能动性。司法被动性通过程序的规范和当事人处分权的行使以防止审判权力的滥用,而司法能动性则通过赋予法官在事实判断和法律规定应当具有的适当权限来最大限度达到社会正义。

民事诉讼中的审判权运用也应当具有相当程度的自由裁量权,这是民事诉讼运行的必然需要。

第三,民事审判权的运用需要防止恣意。民事审判权行使中的恣意是法官在行使民事审判权的过程中没有按照法律规定和司法规则运行,其实质是法官行使审判权的随意性。

恣意的存在往往与法官的专业能力有关,专业能力不强的往往容易根据自己的基本道德观念和价值判断去行使审判权,作出的行为容易与法律的规定相悖,这样的行为就具有极大的随意性。同时,心理素质不好的法官,在行使审判权过程中容易情绪化,或者对一方当事人过于愤怒,或者对一方当事人过于怜悯,这样的行使审判权行为违背了公正执法的本意,体现了法官行使审判权的恣意性。另外,法官在行使审判权过程中,应该严格坚守自己的道德和法律底线。限制这种恣意必然要通过增加针对审判权的规则的总数特别是义务性规则的数量来实现。一方面,通过增加针对审判权的规则使得整个程序的运行规则更加细致更具可操作性,从而使得条文本身可能存在的随意解释空间变小;另一方面,通过增加义务性规则使得审判权可以自由裁量的空间变小。

(三)规制审判权应以不损害独立审判为底线

审判权接受规制和审判权保持独立是现代法治国家普遍确立的两项基本原则。但是,由于两者的依据和着重点不同,因此存在着无法消除的矛盾关系。规制既有必要又须适度,问题是在“必要”和“适度”之间划一条明晰的界线相当困难。对审判权实施规制的“度”是什么?这是一个世界性的难题。尽管各国由于政治体制、司法体制、法官的理性化程度等具体情形不同,做法也各有差异,但有一基本点是共同的,那就是对审判权的规制无论如何都不能影响和损害审判独立。《德国法官法》第26条第1款明确规定:“法官只在不影响其独立性的范围内接受职务监督。”职务监督权仅仅局限于对法官特定行为方式的批评,以及请求或敦促该法官将来改变行为方式。“监督权不应试图以影响法官审判自由的方式为法官确定一种特定的工作方式”,监督权“所涉及的只是一种一般性的批评”。①宋冰:《程序、正义与现代化》,中国政法大学出版社1998年版,第21页。审判独立是实现审判公正的前提,对审判权的规制必须以不损害独立审判权为底线。

对审判权规制的底线的衡量标准应是“是否影响法官的内心确信”,如果对审判权的规制没有影响法官的内心确信,是为适度;如果对审判权的规制影响法官的自由心证,则为过度。

首先,审判独立的核心内容是法官独立。这一方面是由审判权的固有规律决定的。“司法的固有权限就是裁判权。”①王利明:《司法改革研究》,法律出版社2001年版,第8页。作为一种裁判权,审判权的对象是社会的利益冲突或者说是权利义务关系的纷争。国家设立审判机关,旨在通过审判来解决冲突和纷争,维护社会正义。审判机关作为一个抽象的集合体,可以消除外界对法院的整体干预,但在具体案件中,参与法庭审理的法官才是真正意义上审判权的行使者,法院作为一个机构不可能参与审判行使审判权。另一方面,这是由审判权的性质决定的。人们之所以认可审判这种解决纠纷的方式,是因为人们相信并且希望审判是公正的,能够公正地对待纠纷各方,能够以公正的审判过程对纠纷作出裁决。因此审判权必须具有被动性和中立性的特征。审判要在冲突各方之间充当中立的公正的使者,对权利义务争议作出公正的裁判,审判本身必须具有独立判断的意志自由和行为自由。而这种独立判断主要是法官的个体性判断,而不是法院集体的民主决策。另外,这也是由案件裁判过程的特点决定的。案件裁判过程是确定当事人法律上的权利义务关系的过程,这就决定裁判者在作出裁判前必须对案件具有亲历性,这也是直接言辞原则的具体要求。而法院作为一个整体不可能对具体案件具有亲历性。因此,“从根本上讲,在司法程序中的审判独立应当是法官的独立。因为只有法官独立,才能使现代诉讼中帮助和制约法官作出正确裁决的一整套制度真正发挥作用,也才能有效贯彻司法责任制度”。②龙宗智、李常青:《司法独立与司法受制》,载《法学》1998年第10期。审判权的行使过程实质上是法官通过对具体案件的亲自审理形成内心确信并作出公正裁判的过程。这种内心确信包括两个方面:

一是对案件事实的内心确信。审判能否实现公平正义,首先取决于法官对案件的认识状况。为了获得对案件事实的正确认识,法官必须亲自参与案件的审理过程,法官在法律约束的范围内完全依靠自己的内心进行判断与认识。如果对法官的规制过度,就会削弱乃至剥夺法官的这种认识和判断,就更有可能造成裁判不公正。因为亲临其境直接参与案件审理的法官即使无法对案件认识达到客观真实,但也比其他任何人都更具资格认定案件事实。即使是专业素质更优秀的其他法官,然其毕竟没有亲自参与案件的审理过程,也不会比审理案件的法官作出更公正的裁判。正因为如此,现代法治国家都确定了直接审理原则,它包括两层含义,一是“审理法官对于证据的调查与认定,必须亲自进行,不能委托其他法院或法官进行”;二是“审理法官作为判决的依据,必须是经过其亲自以直接采证方式而获得的证据”。①樊崇义:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社1999年版,第33页。因此,法官在对案件事实形成正确的内心确信时,必须排除不应存在的干扰。

二是对适用法律的内心确信。现代司法权“是一种权力,一种根据模糊不清的宪法原则条款对自由和平等的适当范围进行界定的权力”。②[美]克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第91页。法官裁判案件的过程就是凭借自己的法律素养,分析具体案件的情节,通过对法律的解释和适用作出判断的过程。由于语言文字本身具有局限性,又或者是立法技术造成的影响,甚至法律漏洞的客观存在等因素,都可能使得适用法律时其标准变得模糊,但即使如此,法官也是行使这一权力的主体,法官在适用法律权时应当享有充分的自由裁量权。如果对法官的规制过度,就会使法官对法律的理解产生偏差,从而作出不公正的裁判。法官行使自由裁量权决定如何适用法律是法官独立的应有之义,否则法官就不成其为法官,而成为机器了。因此,适度的民事诉讼法审判规则也应充分保障法官的这一权力,使其能够独立行使这些权力。

综上所述,对适度的审判权规制的限度应是以不损害独立审判权为底线,这一底线的衡量标准是“不能影响法官在认定案件事实和适用法律时的内心确信”。

审判公正是法治的灵魂,要确保审判公正、惩治司法腐败,我们必须强化民事审判权监督机制。民事审判权规则作为确保民事审判公正的规则,对于限制民事审判权的滥用,实现民事诉讼程序适度具有重要的意义。我国现行的民事审判权规则较之于旧法,具有审判权中的自由裁量权减少、审判权更加尊重当事人处分权、审判权规则密度逐步增大、新增内容规定过于原则等特点,因此有其进步与不足。我国对民事诉讼审判权的规制应与现阶段法治水平相适应,建立适度的审判权规则,追求适当的审判权规则密度和韧度,民事审判权的规制应当尊重民事诉讼规律民事诉讼的运行,应当尊重当事人权利。同时,民事诉讼审判权运用需要自由裁量空间,又需要防止恣意。