认罪认罚从宽制度的诉讼风险防范与疏解——以保障认罪认罚自愿性为研究视角

张 垚

认罪认罚从宽制度是当下司法改革的一项重要任务,旨在通过对现有的诉讼程序及刑事规定政策有机整合、创新,达到优化司法资源配置,深入落实宽严相济的刑事政策,缓解司法资源有限性与日益增长的案件数量之间的紧张关系的多重改革目标。党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》首次提出完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度,中央全面深化改革领导小组随即审议通过了《关于认罪认罚从宽制度改革试点方案》(以下简称《试点方案》)。随后,全国人民代表大会常务委员会正式授权最高人民法院、最高人民检察院在北京、天津、上海等18个城市开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作。2016年11月11日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发了《关于推关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》(以下简称《试点办法》),标志着认罪认罚从宽制度已从顶层设计层面转入全面的试点实施阶段。

关于认罪认罚从宽制度,理论界虽无统一的定义,但却已凝聚了基本的共识,即在刑事诉讼中,犯罪嫌疑人、被告人承认国家追诉机关对其犯罪事实的指控,并愿意接受刑事处罚,从而获得可预见性的较轻惩罚的制度。该项制度程序的适用以被追诉人“认罪”“认罚”为前提,并会带来“从宽”的法律效果,对被追诉人会产生既定的法律惩罚后果。所以,必须保证被追诉人在合法的前提下作出真实、有效的意思表示,并可获得具有预判性、合理的法律处理结果。本文将立足于认罪认罚从宽制度的特殊性,分析该制度下存在的潜在诉讼风险,探索以保障犯罪嫌疑人、被告人自愿性为核心的保障救济体系及具体实施路径,以期为认罪认罚从宽制度试点工作的顺利推进提供有益借鉴。

一、认罪认罚从宽制度与诉讼风险

认罪认罚从宽制度将原有的“自首”“坦白”等刑法条款、刑诉法所规定的“假释”“缓刑”“简易程序”“酌定不起诉”、全国人大常委会授权两高在部分地区开展的“刑事速裁程序”以及相关的贯彻宽严相济刑事政策的制度进行了有机整合,侧重于从更高层次上优化司法资源配置,顺应司法规律,进而形成集实体与程序于一体的综合性法律制度体系。从“认罪”“认罚”和“从宽”三方面对认罪认罚从宽制度予以解析,不难发现其中存在的诉讼风险主要源于犯罪嫌疑人、被告人的非自愿性,而诉讼风险的表现形式体现在:

(一)认罪认罚从宽制度的概念解析

对犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如实供述自己的罪行,对指控的犯罪事实没有异议,同意人民检察院量刑建议并签署具结书的案件,可以依法从宽处理。①摘自第十二届全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》。从官方的表述以及相关规定中可以看出,认罪认罚从宽制度应涵盖“认罪”“认罚”和“从宽”三方面内容。

1.认罪。“认罪”是在犯罪嫌疑人或被告人在带有鲜明事实指向、有充分证据支撑的情况下自愿作出的,而它决定着案件办理走向及影响所适用的程序安排。认罪”主要体现为三个方面:②吴宏耀:《论认罪认罚从宽制度》,载《人民检察》2017年第5期。如实供述自己的罪行、对指控的犯罪事实没有异议与自愿认罪。其中,应注意以下三个问题:

一是犯罪嫌疑人或被告人认罪的阶段。鼓励、引导犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述是设计该项制度的初衷之一,认罪的阶段越提前,内容越准确,就越有助于司法机关判断该案是否存在“自首”“坦白”等情节,适用正确的强制措施,减轻办案机关案件压力,提高案件办理质效,该情节也从侧面反映犯罪嫌疑人、被告人的认罪态度、社会危害性等问题。所以,在办理阶段应充分注意犯罪嫌疑人、被告人认罪的阶段,注重固定相关证据材料,将其对案件办理的影响予以适当说明,为后续量刑工作做好准备。

二是认罪的真实性。在个案中,不排除有犯罪嫌疑人、被告人在面对“认罪”可获得从快、从宽处理的“诱惑”时,考虑到自身存有不利证据指向的现实处境或无法忍受羁押、等待审判的煎熬,进而权衡后作出有违事实真相的有罪供述,以博取“轻判”的处罚结果。于是,审查认罪是否基于真实的犯罪事实将成为今后司法机关工作的重心。

三是认罪完整性的评估。评估认罪完整性时,有三种情形值得讨论和研究。第一种是犯罪嫌疑人、被告人承认犯罪事实,但不认可追诉机关所认定的罪名。罪名的认定属于法律适用问题,考虑到当事人文化教育程度不高,无法理解较为复杂的刑法罪名,且其已承认所实施的犯罪行为,未影响案件的快速办理,故仍应适用认罪认罚从宽制度,可采用分项表述的方式制作具结书,并要求当事人在罪名一栏注明不认同的原因即可。第二种是对于枝节性犯罪情节提出异议的情况。倘若该情节对罪名及量刑幅度不产生实质性的影响,则也应视为自愿认罪。第三种是在具有多罪、多节犯罪事实的情况下,部分认罪的问题。既然有部分事实并未查清,则已无启动认罪认罚从宽制度程序的必要,应当本着查清所有指控的犯罪事实的目的,选择普通程序办理,但在庭审中可对事实清楚,且认罪的指控部分进行简化审理。

2.认罚。“认罚”指的是犯罪嫌疑人、被告人接受司法机关提出的处罚方案。《试点办法》将其表述为“同意量刑建议”,并在十一条中规定量刑建议“一般应当包括主刑、附加刑,明确刑罚执行方式”,提出了相对确定的刑期幅度或确定刑期两种量刑方式。

这里的处罚,不应局限于刑事处罚,还应包括其他性质的处罚措施。①魏晓娜:《完善认罪认罚从宽制度:中国语境下的关键词展开》,载《法学研究》2016年第4期。这出于两个原因,一方面从立法及设置该制度的本意来看,有利于督促当事人履行义务、引导社会行为、化解社会问题及矛盾,确保办案法律效果和社会效果的统一。另一方面,认罪认罚从宽制度体现了现代契约精神,追诉机关与当事人就犯罪行为商讨弥补方案,并将其他性质的处罚措施体现在处罚方案中,具有合理性。

退赃、赔礼道歉等处罚措施延伸出被害人参与的相关问题。司法机关应给予被害人适当的诉讼参与空间,保证被害人的知情权、建议权等,在量刑时考虑当事人的赔偿、谅解等情节,对于未履行相关行为的,应在量刑建议中列明要求其履行的情况,充分贯彻恢复性司法理念。

3.从宽。“从宽”就是在具备以上两要素的条件下,司法机关可以对犯罪嫌疑人、被告人依法从宽处理。这里的“从宽”,应从两个层面理解把握:一个是实体处理上的从宽,依据“自首”“坦白”等条款及对案件人身危险性、社会危害性的考量,在法定幅度内予以从轻处理。另一个是程序适用上的从宽,包括强制措施的适用、羁押必要性审查的启动以及程序从快处理等内容。

“从宽”是促成犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的主要因素,所以必须具有可预见性、稳定性。犯罪嫌疑人、被告人可以通过检察官、法官以及律师的释法工作,依据明确的量刑处理标准,对自身行为有着稳定而又相对确切的预判。因而应从全国层面对量刑指导进一步细化,保证各地区同类案件的评判标准统一化。①统一并非一致,考虑各地区经济发展水平等原因,判罚出现适当的差别也属统一的范畴。与此同时,为鼓励犯罪嫌疑人、被告人早日认罪,应引入程序激励机制,施行差别化处理,对于较早诉讼阶段坦白、自愿认罪的犯罪嫌疑人依法予以适当从宽、从快办理。

(二)诉讼风险的源起

从制度设计来看,认罪认罚从宽制度是涵盖实体与程序的综合性法律制度体系。正因如此,犯罪嫌疑人、被告人选择了认罪认罚不仅可得到“看得见”的实体从宽,而且也存在着程序从简的隐性“诉讼便利”。在显性与隐性并存的激励后果面前,不可忽视犯罪嫌疑人、被告人一旦选择了认罪认罚,则意味着向司法机关作出了“妥协”,让予基本的辩护权,交出了无罪辩护的权利。而作为司法机关来讲,适用该项制度不仅可以提升办案效率,也适当地降低了侦查、审查、审判三环节的办案难度。由于认罪认罚从宽制度在刑事诉讼领域涵盖范围宽泛,故而司法机关在今后在面临绝大多案件时,必将以适用认罪认罚从宽制度作为其案件办理的第一选择。但一项新的制度设计,在带来极大便利的理想效果的同时,必然伴随着潜在的风险弊端。

1.程序急迫式推动影响认罪认罚真实性。在司法实践中,不排除有为尽快促成认罪认罚、达成从宽共识,而违背认罪认罚真实性的情形。这其中,既包括司法机关针对犯罪嫌疑人、被告人的弱势地位而采取的强制压倒性方式促成的认罪认罚结果取得,也包括犯罪嫌疑人、被告人迫于外在或内在的压力,违背事实真相,不珍视自身的辩护权,听任追诉机关的肆意指控的情形。由于认罪认罚从宽制度有着办案期限的要求,特别是简单案件,办案机关或存在急于促成被追诉人的认罪认罚,利用犯罪嫌疑人、被告人对于法律规定、诉讼运作模式、案件情节的认知匮乏,在威逼、利诱下取得并不真实的认罪认罚供述的情况。而犯罪嫌疑人、被告人则由于等待审判结果的焦虑或出于对自身罪行的忏悔,甚至恐于司法机关的强势指控等原因,自愿非真实地放弃自我辩护的权利,对于他人所为的罪行予以自我确认,以换取诉讼程序加快、司法机关从轻指控的结果。

2.倾向性取证动摇证据基础性地位。认罪认罚从宽制度易对部分侦查人员产生一定“误导”,进一步巩固“口供至上”的传统侦查取向,进而不注重全案证据的搜集,易导致证据搜集呈现片面性、粗放性,更可能存在基于办案压力或其他目的,采用威胁、利诱等方式迫使其认罪认罚的情形。认罪认罚从宽制度往往伴随着案件办理速率的提升,后续的审查工作难免会出现疏漏,所以更为这种非法行为留出了存活的空间。①陈卫东:《认罪认罚从宽制度研究》,载《中国法学》2016年第2期。“以审判为中心”的刑事诉讼制度改革要求贯彻证据裁判原则。其要义在于,一是案件的事实均应有确实、充分的证据予以证明;二是明确没有证据证实不得认定犯罪事实,对于证明犯罪构成要件的事实,应当综合全案证据排除合理怀疑,对于量刑证据存疑的,应当作出有利于被告人的认定;三是规定侦察机关、人民检察院应按照裁判要求和标准收集、固定、审查、运用证据,人民法院应当按照法定程序认定证据,依法作出裁判,实现刑事诉讼环节证据标准一致化,建立适应各类案件特点的证据收集指引,保证证据真实性并排除非法证据。作为改革的重要组成部分,认罪认罚从宽制度必须贯彻这一原则。然而这一现象,违反了该原则,也背离了认罪认罚从宽制度的设计初衷,忽视了证据在该制度下的基础性作用。注重有罪供述办理认知偏差、快速处理的审查力削弱为冤错案提供了“生存土壤”,成为认罪认罚从宽制度运行中的重大隐患。

3.强制措施易成量刑协商的重要筹码。强制措施是司法机关为保证案件侦查、审查起诉、审判活动顺利进行所对犯罪嫌疑人、被告人采取的一种暂时限制或剥夺人身自由的一法定强制方法。虽并非刑罚,但在审判前却可以起到部分惩罚功能。在案件办理过程中,办案机关是否会存在面对着经审查具备变更强制措施条件的犯罪嫌疑人、被告人时,为达到具结成功的目的而向其提出可以变更强制措施的隐形条件,亦或是具有变更强制措施条件发生的趋势,而刻意搁置视认罪认罚情况来做进一步处理等类似情况呢?对于在押或受到较大人身自由限制的犯罪嫌疑人、被告人来讲,这种变更强制措施的“从宽”的获益是显而易见的,即使所提出的定性、量刑方案畸重,但仍然可能乐于接受。但从整体来看,这样的处理有违公正,摒弃了惩罚犯罪与保障人权并重的司法理念,助长了司法机关采取强制措施的肆意性。由此可见,认罪认罚从宽制度必须建立起羁押必要性审查以及变更强制措施条件促成机制,切实杜绝在定罪量刑协商过程中的强制措施筹码化问题。

无论认罪的真实性、有罪供述彻底性,还是定罪量刑协商内容纯粹化,其根源在于犯罪嫌疑人、被告人自愿性以及其延伸出的合法性。综上,为确保认罪认罚从宽制度得以持续、顺利推进,达到试点预期目标,就必须充分重视认罪认罚的自愿性的问题,积极探索保障路径,尽快建立健全保障机制。

二、犯罪嫌疑人、被告人的认罪认罚自愿性

犯罪嫌疑人、被告人的自愿性是认罪认罚从宽制度构建的核心与前提,①孔冠颖:《认罪认罚自愿判断标准及保障》,载《国家检察官学院学报》第25卷第1期。也是考量适用认罪认罚从宽制度合法性与否的主要标准。在认罪认罚从宽制度试点工作开展之际,为保证适用程序恰当,量刑准确、无误,降低犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚后所带来的不利风险,有必要就犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的自愿性加以分析,为认罪认罚诉讼风险的防控机制构建提供基础性支持。

(一)自愿性的判定标准

结合刑事速裁程序试点工作经验,借鉴美国关于自白任意性的要求,自愿性集中体现在三个方面:一是准确认知认罪所产生的法律后果;二是基于控方现有的证据材料所作出的理性判断及选择;三是出于自由意志,无外在的强制因素的影响。②吴宏耀:《论认罪认罚从宽制度》,载《人民检察》2017年第5期。由此可知,自愿性的判定应从明知、自愿两个层面加以判定。

1.明知的判定标准。首先,犯罪嫌疑人、被告人对其所指控的犯罪行为性质的明知,即其通过自身判断或经检察官释法说理工作,能够自行对自身行为作出有罪的价值判断。鉴于法律的专业性与繁杂性,犯罪嫌疑人、被告人可能无法全面了解自身的犯罪构成要件,或出现“认同犯罪行为,不认罪名”的情况,因而不应将明知的范围扩大至法律适用问题,仅要求当事对自身所实施的犯罪行为的事实有明确认知即可。其次,犯罪嫌疑人、被告人对于犯罪后果的明知。犯罪后果既包括实体法的刑罚后果,也包括程序法的诉讼权利减让。在作出认罪认罚的选择之前,犯罪嫌疑人、被告人应当具有对其犯罪行为科以处罚的准确、具体的预判,也应知晓适用普通程序或简易程序及速裁程序的差别及部分程序中对自身诉讼权利限制性的要求。最后,犯罪嫌疑人、被告人对认罪认罚后从宽的处理结果的明知。“从宽”是促成犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的主要因素,所以“从宽”的处理结果必须具有可预见性,特别是在引入程序激励机制、施行差别化处理的情况下,对于较早诉讼阶段坦白、自愿认罪的犯罪嫌疑人依法予以适当从宽、从快办理。倘若,犯罪嫌疑人、被告人在案件侦查办理初期,对从宽处理的结果不甚了解,那么就有可能影响到其正确判断,极易出现因信息不充分而导致的隐形不公平司法对待的情况。因此,犯罪嫌疑人、被告人只有在全面了解上述内容的情况下,才可以在权衡利弊后,理智地作出判断和选择。

2.自愿的判定标准。自愿反映在犯罪嫌疑人、被告人对指控犯罪的事实承认和叙述上,主要为被追诉人的供述。①魏晓娜:《完善认罪认罚从宽制度:中国语境下的关键词展开》,载《法学研究》2016年第4期。从犯罪嫌疑人、被告人的供述中可反映出犯罪人的主观悔过态度。判定犯罪嫌疑人、被告人是否自愿认罪认罚,也就转化为保证其供述的真实性、合法性的问题。据此,一方面侦查机关以及追诉机关不得以非法方法逼迫被追诉人认罪。在认罪认罚诉讼过程中,被追诉人享有认罪与不认罪的自由,追诉机关不得以外在的强制力逼迫其在极不情愿的情况下作出妥协,接受所指控的犯罪事实及量刑建议。另一方面,侦查机关、追诉机关不得以夸大、虚构定罪量刑等诱骗方式,误导被追诉人作认罪供述。认罪认罚从宽制度是在全案证据确实、充分的前提下进行的,所有的定罪量刑依据均来源于证据,故而追诉机关以减少不利指控或大幅减免刑罚为条件诱惑、骗取被追诉人作有罪供述,不仅有违被追诉人自愿认罪的意思表示,更有损司法公信力。

(二)从自愿性保障到认罪认罚诉讼风险防控

基于上述分析,完善被追诉人知悉权、确保被追诉人不得自证其罪是保障犯罪嫌疑人、被告人自愿性工作重点,而这也正是认罪认罚从宽制度诉讼风险防控的方向。在构建认罪认罚诉讼风险疏解体系过程中,形成多方参与、相互制约与促进的诉讼格局将成为今后工作的主要着力点。

1.完善被追诉人知悉权。首先,确保追诉机关的告知行为及时、有效,告知内容详尽、明确。在犯罪嫌疑人第一次接受讯问时,应当告知其概括性的认罪认罚从宽制度的相关规定,即适用认罪认罚从宽程序的条件以及认罪认罚后所带来的效果;在审查起诉阶段,应当在第一次审查讯问时围绕其犯罪行为的认定及量刑等方面进行详尽告知。告知的内容应当包括实体与程序两个部分,并且需要引入释法说理环节,以加深被追诉人的理解,在审判阶段,法官应对告知行为进行审查。其次,确保全案证据可以充分展示。由于认罪认罚从宽制度将审查起诉环节设置为主要阶段,且赋予了检察官准审判性质的司法决断权,故双方不能寄希望于在庭审阶段展示案件所有证据并进行详细质证,所以应将该项工作提前至审查起诉环节,强化被追诉人及其律师对处理结果的预判准确性。最后,注重律师对诉讼的促进作用。适用认罪认罚从宽程序无疑是检律双方共同努力的目标,特别是律师在量刑协商、证据调取以及对被追诉人释法说理方面均有着不可替代的作用。

2.确保被追诉人不得自证其罪。《刑事诉讼法》第50条明确被告人享有不得被强迫自证其罪的权利。认罪认罚从宽制度虽建立在自愿认罪的基础之上,但其目的仍为鼓励被追诉人自愿认罪,与刑事诉讼中保障被追诉人的沉默权并不冲突。从被追诉人自愿性分析,保障被追诉人自愿认罪认罚,只要排除其他具有强制性的逼迫或是诱惑、骗取其认罪认罚的外在影响即可。作为检察机关、审判机关,则应充分履行职能,注重审查侦查机关在侦查阶段有无逼迫、骗取犯罪嫌疑人有罪供述,在程序告知等环节有无拖延、遗漏的情况。而律师则通过查阅证据材料、全程跟随,确保获取有罪供述的口供真实、适用程序合法,并参与认罪认罚的协商、具结过程,利用辩护权以及影响被追诉人的认罪认罚权来制衡侦查权、检察权,极大限度地确保审查起诉环节定罪量刑准确、适当。

三、认罪认罚诉讼风险防范、疏解路径的具体展开

认罪认罚诉讼风险防范、疏解的具体路径包括规范、制约司法机关,发挥其职能定位;充分重视律师作用,拓展其更大的诉讼空间;设置犯罪嫌疑人、被告人反悔环节,赋予被追诉人认罪认罚撤回权。认罪认罚从宽程序启动的基础是犯罪事实清楚,证据确实、充分,为避免侦查机关选择性取证、消极取证及非法方式强迫、诱骗犯罪嫌疑人认罪等情形,笔者认为不宜赋予侦查环节过多的认罪认罚从宽程序任务。虽然认罪认罚从宽制度涵盖侦查环节,但这样设置的主要原因系由于强制措施适用及自首、认罪阶段认定等情节是在侦查阶段开始的。所以,侦查机关的工作与其他案件的侦查工作并无他异,主要起到合法而又全面地收集、巩固证据、第一次讯问时及时告知认罪认罚相关权利义务的作用。所以,仅保证侦查机关侦查行为合法、全面,告知行为及时、详尽即可,故对于该环节不再赘述。认罪认罚从宽制度的诉讼风险防范与疏解路径,主要从检察机关、审判机关及律师三大主要诉讼参与主体展开论述,并依据权利的救济性原理,尝试构造犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚权的反悔机制。

(一)发挥检察职能双重作用

检察机关作为认罪认罚从宽程序的主要承担者和实施者,并同时履行公诉、法律监督两大职责,在保障犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚自愿性、律师充分参与、监督侦查行为合法性等方面,应当充分履责,重视审查全案证据,充分履行告知义务,做好认罪认罚从宽程序的检察监督工作。

1.告知义务的及时性与充分性。为确保被追诉人具有充足的时间权衡,笔者建议在审查起诉阶段讯问一般应进行两次,首次主要告知其权利义务及适用认罪认罚程序的相关规定,并对案情予以核实,明确犯罪嫌疑人态度,第二次则系量刑协商、具结,对于在侦查阶段供述一贯、稳定,在征得犯罪嫌疑人同意的情况下,可仅进行一次讯问。在审查起诉阶段应当令犯罪嫌疑人明确以下内容:追诉机关具体指控及法定刑期,指控犯罪行为的事实情况,获得律师帮助的权利,认罪认罚后的实体及程序后果。告知文书中应当附有涉案罪名以及量刑相关条文,将专业的定罪量刑工作转化为可推导、具有具体预测性的法律结论。在笔录制作过程中,记载相关释法说理过程、是否聘用律师以及犯罪嫌疑人的接受程度,对于提起公诉的案件,相关的材料应当移送法院,作为审查评判适用认罪认罚从宽程序的依据之一。

2.发挥法律监督职能。在认罪认罚从宽制度中,法律监督具有管控法律风险、维护认罪认罚核心价值取向、顺应以审判为中心的改革趋势等重要意义。①胡铭、张传玺:《认罪认罚从宽制度中的法律监督》,载《昆明理工大学学报(社会科学版)》2017年第4期。检察机关作为法定的监督主体居于监督主导地位。从诉讼阶段的功能角度分析,审查起诉阶段系认罪认罚从宽制度的滤过、分流环节,特别是检验、评价侦查行为合法、有效的主要阶段。为此,在确保被追诉人自愿地认罪认罚,检察机关的监督首先应坚持证据证明标准,发挥公诉引导侦查作用,从被动调查、滞后监督转变为主动参与、事前监督,充分利用检察机关的调查取证权限,避免侦查机关产生侦查惰性而产生的“口供至上”侦查理念或贻误证据搜集、保存最佳时机的情况发生,并根据实际犯罪行为对现行所采取的强制措施予以审查;其次要求侦查机关对讯问过程同步录音录像,在审查起诉阶段必须就侦查人员获取口供的合法性问题与犯罪嫌疑人进行核实,在接到犯罪嫌疑人或辩护人反映可能存在非法获取口供的行为时应当审查同步录音录像;再次要更加注重程序合法性、全面性,更为关注侦查机关是否在讯问的第一时间履行认罪认罚制度的告知义务,保障律师可以获得有效的帮助;最后要防止认罪认罚协商可能会导致的权钱交易等非法行为的发生,协商过程应由检察机关主导,重视被害方的有限参与,与律师协会建立固定的沟通渠道,如发现存在律师怠于履行、滥用权利、违法违纪等行为,则应建议律师协会将该名律师从认罪认罚律师库中剔除,由律师协会禁止其在一定期限内参与未成年人认罪认罚从宽程序相关的诉讼活动。

(二)构建审判机关审查机制

审判环节是认罪认罚从宽程序最终环节,但审判机关的功能设置不应局限于确认,而是要充分发挥审查作用,力求建立契合认罪认罚从宽制度特性的审查机制,筑好保障自愿性最后一道司法防线。审判机关在审查过程中,应兼顾“公正与效率”这一基本立场,构建综合性多层次审查机制。①卢君、谭中平:《论审判环节被告人认罪认罚“自愿性”审查机制的构建》,载《法律适用》2017年第5期。

1.审查的重点与方向。法院受理检察院提起公诉并建议适用认罪认罚程序的案件后,首先应将“被告人明知”作为审查自愿性的前提;其次,应以“犯罪事实及证据”作为审查“自愿性”的基础;最后,通过讯问被告人、综合全案证据材料、询问辩护人意见、审查量刑建议是否适当等工作,就“自愿性”的真实性、充分性作出准确判断,并在判决书中予以适当体现。

2.多层次的审查体系。多层次的审查体系的构建,则要考虑犯罪行为、案件类型及科处刑法的轻重程度等因素,体现司法效益均衡观,提升司法权力运行效率,对检察机关建议适用认罪认罚从宽程序的案件分三类予以区别化、层进式审查:一是对于可能判处管制或者单处罚金的案件,侧重于“明知性”审查,保证其明知诉讼权利和认罪认罚的法律后果即可;二是对于轻罪案件,即依法可能判处拘役及三年以下有期徒刑的案件,应采取直接询问和“无异议”检验相结合的方式,着重审查案件事实基础,法官应在公开场确认被告人是否真正理解其享有或放弃的诉讼权利、可能承受的法律后果;三是对于重罪案件,即可能判处三年以上有期徒刑或更重刑罚的案件,则需在上述基础之上,对于案件的定性、量刑进行审慎的评估与限定。在法庭上,法官应就案件的基本事实及认罪认罚情况予以必要询问,注重听取律师的意见,特别是律师提出异议的情况下,在判决书中应对异议问题予以适当阐述。当然,所有类型的案件法官均应听取被告人对于认罪认罚的意见,庭审的权利告知、宣读起诉书、法庭调查、法庭辩论环节可根据各类特征予以适当简化,但均需保留最后陈述环节。

(三)促进律师有效参与

在认罪认罚从宽制度的推进过程中,犯罪嫌疑人、被告人拥有了实体性兼程序性的选择权,如果没有律师力量的介入,仅由检察官与其沟通、协商,难免会有不公之嫌。加之我国全民法治素养水平仍较低,大多数当事人均不具备专业的法律知识,倘若无律师进行辩护,很大程度上可理解为已经被剥夺了辩护的权利。赋予被追诉人更为有效的辩护保障与认罪认罚从宽制度的意义,在于敦促办案机关客观全面地搜集证据,争取合法、合理、最优的处理结果。与此同时,律师的积极取证、对被追诉人释法说理等工作,实质上也推动了认罪认罚从宽程序的进行。

1.强制辩护与法律帮助。强制辩护是指在刑事诉讼程序中,对于特定案件,国家有义务为被追诉者制定辩护人,如无辩护人参与,则诉讼活动将得到法律上的否定性评价的制度。①吴羽:《论强制辩护——以台湾地区为中心及对大陆相关立法之借鉴》,载《西部法律评论》2011年第5期。现阶段,我国刑事诉讼领域仅包含自行辩护及在特定情况下的指定辩护。但考虑到我国目前律师队伍人员仍不充实、法律水平参差不齐,短时间内很难保证每一位犯罪嫌疑人、被告人均有律师为其辩护,引入全面的强制辩护机制并不现实。

但其作为未来的刑事诉讼改革的必然发展趋势,可以通过渐进的方式深入推进:先建立起法律援助与值班律师制度,待律师资源条件具备后再推行强制辩护制度。值班律师一般具有队伍稳定性、工作固定高效性、诉讼程序知识专业性、援助服务性四大特征,其主要作用是为当事人释法、监督侦查活动、认罪认罚制度适用过程,不全程参与刑事诉讼活动,适用于轻微刑事案件及诉前阶段,从值班律师的作用来看,其身份类似于法律咨询者以及刑事程序的协助者。而援助律师制度则应用于需法律保护的特殊当事人主体类的案件,与以往的法律援助律师并无差异。在这里需要明确的是,值班律师并非作为具结环节的见证者角色,而是需要实际参与,应当切实发挥律师的作用:设立认罪认罚从宽制度联动涉密网络平台,确保驻所律师在第一时间内了解案情;要求会见在押犯罪嫌疑人、被告人至少一次,记录对其进行释法、劝导工作过程;设置法律帮助律师意见反馈、呈送机制,保证律师意见已得到司法机关的有效回应和慎重考虑。

2.证据出示与量刑协商。在审查起诉,证据出示与控辩协商的形式可根据案件实际情况进行灵活操作:对于双方意见一致、证据确实、充分的案件,律师可在当场见证被追诉人签字具结时,与被追诉人一同在文书上签署同意的意见,或单独提交同意量刑的律师意见等方式表明其同意的态度;对于双方具有基本的共识,但意见具有枝节性差异的案件,如该差异对本案的定罪量刑无影响,则可按“双方意见一致”予以处理,律师只需写明自身意见即可;对于双方存在较大争议的案件,检察机关应当召开诉前会议,在该阶段进行有效的质证、意见发表,并将其记录下来。倘若在上述情况下,双方有新的证据提供,可在诉前会议中予以解决,倘若双方并无异议,则无必要单独召开,可直接在具结过程中予以认定,双方同意即可。上述律师的意见应在公诉机关的起诉书中予以体现。在此需要说明的是,为保障律师可充分有效参与,证据出示与量刑协商应在律师查阅案卷后进行。检察机关在接受案件后,认为有可能适用认罪认罚从宽程序的应当通知侦查阶段辩护律师或值班律师,通知其在一定期限内阅卷并会见犯罪嫌疑人。鉴于认罪认罚从宽制度的特性,可建设内部保密网络系统,实行监所网上阅卷,节省诉讼时间。

在出现未征询律师意见、律师未出席具结现场或征询意见在具结之后的情形,应当就不同情况作适当处理。第一种情形,定罪量刑适当准确,律师亦认可具结内容,则应在补充征询或交由律师确认后,继续适用认罪认罚从宽程序处理;第二种情形,定罪量刑适当准确,律师不认可具结内容,则应邀请律师在场的情况下重新签署具结书,并将该情况与律师意见一并提交法院;第三种情形,定罪量刑存在错误,检察机关发现定罪量刑存在错误,则应对案件进行重新审查,如仍符合认罪认罚从宽程序,则重新按照要求征求意见、签署具结书,如不符,则转为普通程序办理,但在此之前适用认罪认罚从宽程序的材料仍应提交法院,以避免误判所导致被追诉人的风险承受。

3.误导性辩护的补救。律师在诉讼中可能会出现提供错误、带有误导性的法律意见,导致被告人遭受不利后果或权利减损的情况,包括致其拒绝或接受认罪认罚两种情形。对于第一种情形,虽然拒绝认罪认罚程序,但仍然会获得法院公正判决,所遭受的判罚仍在合理范围,且由于自愿性难以把握,亦无证据证实,故笔者不赞同可作为上诉的理由,当然被追诉人可向律师协会投诉,由律师协会对该名律师进行处理。当然,检察官在审查案件中发现因律师原因致使其拒绝认罪认罚的情况时,可向律师协会或援助中心申请更换律师,由该机构决定是否更换。对于第二种情形,则根据在案证据情况予以处理:对于仅量刑预估存在偏差的,则维持原判;律师忽视无罪证据、未履行相应告知义务的,则被追诉人可上诉申请撤销,法院可撤销原判、发回重审。检察官有必要在提起公诉或决定不起诉前,对律师是否全面履行告知义务进行审查、确认。

(四)被追诉人权利限制性救济

认罪认罚作为犯罪嫌疑人、被告人的一项自愿的可选择性权利,应当具有一定的救济属性。但是,认罪认罚签字具结的本身具有类似社会契约的性质,所以这种救济性权利并非绝对的自由,应当在行使条件上加以严格的限制。

1.救济的方式与行使条件。被追诉人的救济方式主要为撤回权,即否认拒绝认罪认罚或程序的适用。由于认罪认罚的核心是自愿性,且也是程序启动的必要条件,只要达成的协议未生效,理论上均可撤回。也就是说,在提起公诉前犯罪嫌疑人可以随时撤回认罪认罚的决定,但应就缘由予以说明,以便检察机关可选择适当的诉讼程序或开展后续的证据补强工作。但在提起公诉后,撤回权的限制条件将更为严苛,只有存在“公正且合理”的理由情况下方可撤销。鉴于此,司法机关应当与监所建立通畅的联系机制,以便及时获取犯罪嫌疑人变更的意见,保障犯罪嫌疑人权益。

2.撤回权的行使后果。撤回权行使后,必然会带来程序适用、实体量刑、证据排除三大后果。检察机关应根据犯罪嫌疑人认罪程度以及案情,选择适当的诉讼程序,并根据犯罪行为提出合理的量刑建议;审判机关应慎重考量对犯罪嫌疑人的供述,考虑全案犯罪情节与证据情况决定适用何种诉讼程序,依法予以判决。原则上,诉讼程序的选择以及量刑应当比认罪认罚从宽程序所适用的更为严苛。在犯罪嫌疑人的供述是否有必要排除的问题上,则应根据撤回的理由作区别化处理:对于否认被控犯罪相关事实证据的或存在刑讯逼供、诱供情形被查实的,应当排除;对于取证合法,犯罪嫌疑人亦认可的,仍然可以作为证据适用。