并合主义视角下死刑裁量问题研究

黄彬

（福建警察学院 福建福州 350007）

并合主义视角下死刑裁量问题研究

黄彬

（福建警察学院 福建福州 350007）

与生刑相比，死刑在报应和惩罚的同时也具有不可挽回性，因此死刑裁量成为当代法治建设的重中之重。并合主义作为死刑裁量的另一取向，达到了报应和预防并重的效果。我国死刑的设定可分为绝对死刑、相对死刑、选择性死刑，并合主义在这三种死刑设定上应有不同的表现形式，通过严格死刑适用、使用替代刑及加重生刑来对不同的死刑设定进行死刑自由裁量权的优化，从而达到彰显刑罚正当性、提升刑罚效果的目的。

并合主义；死刑设定；自由裁量权

报应刑论和目的刑论在刑罚正当化根据、功能、本质与目的方面都有不同的认识和理解，但是在具体案件中的刑罚的裁量上，不可避免地各自出现了一定的缺陷——可能的刑罚过重或刑罚畸轻等问题。并合主义作为二者的平衡理论，在刑罚的适用上有了更符合实际的表现。在死刑案件中，死刑的不可挽回性使得报应和预防的选择进入两难境地，此时的并合主义无疑是更优化的解决模式。但是在死刑的多种设定下，并合主义的倾向也应当有所不同。

一、死刑裁量的价值取向

在死刑的适用界限上，并合主义坚持将报应性与预防性相结合，既不鼓励滥用死刑亦不同意盲目废除死刑，而这也正符合我国当前死刑政策：保留死刑，严格控制死刑。并合主义与死刑政策这两个基础决定了死刑裁量思考、选择与判断的取向。

（一）死刑裁量的思想基础——并合主义的正当化思考。

并合主义是刑罚论领域一种相对于绝对主义与相对主义而言折衷的观点，它以相对报应刑论为内容，故并合主义又称为相对报应刑论、综合理论。相对报应刑论认为，刑罚的正当化根据一方面是为了满足恶有恶报、善有善报的正义要求，同时也必须是防止犯罪所必须且有效的，应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的[1]。并合主义要求满足报应与预防两个方面，可以看出亦正是绝对主义与相对主义的结合。而我国《刑法》第5条所规定的罪责刑相适应原则即使从正面肯定了并合主义[2]。

在死刑裁量的考量上坚持并合主义立场，就是要从死刑能否满足刑罚的报应功能与预防功能的结合。只有达到两种功能的满足，裁量死刑才属必要。首先，由犯罪的报应性而言，在行为人施行了具备死刑刑罚罪名的行为之时，只有其恶报与恶性均衡，也即其行为具备了极大的主观恶性，才应当适用死刑对犯罪行为人进行惩罚，这也符合古老、朴素的正义观念。因此在讨论惩罚犯罪行为人是否裁量死刑的问题时，应当考量其行为的主观恶性与造成的后果是否需要用剥夺其生命这样的极端刑罚进行惩罚。其次，由刑罚的预防性而言，对犯罪行为人裁量死刑是否能够对世人警示从而起到预防的后果？因此死刑裁量的评估不可离开刑罚预防性功能的评价。

刑罚是关系世界观、价值观的问题[3]，故采用一定的立场来分析裁量实属必要。本文即坚持并合主义立场，由并合主义所坚持的价值选择来评介在不同类型罪名下死刑裁量的选择方向。

（二）死刑裁量的现实基础——死刑政策的限制死刑立场。

“滥施极刑从来没有使人改恶从善，这使我去研究，在一个组织优良的管理体制中，死刑是否真的有益和公正”[4]。死刑的废存之争由贝卡利亚启始已有二百余年，无论从死刑废除论者或是死刑续存论者的角度，都不可否认的是这个问题与社会的物质水平、精神文明发展水平存在很大的关系。在争辩死刑存废的问题上，常常有人将诸多废除死刑的国家地区与我国进行比较，而忽视了我国同这些废除死刑国家之间存在较大的物质、精神生活水平以及价值观念的差异。

在我国，全面废除死刑还将是一个较为漫长的历程，而如何将死刑的刑罚效果同预防目的相结合，除了在立法中需要逐步减少死刑罪名数量外，在司法实际裁量中亦应坚持“限制死刑、严格控制死刑”的刑事政策。由上文并合主义角度思考，我国当前死刑政策亦是由并合主义出发。减少死刑适用，克服重刑化趋势，就是必要求以报应观念限制刑罚的上限[5]。而这也是经济类犯罪的死刑罪名立法减少的依据。同样，这种思考角度也应带入到刑罚裁量中，只有坚持“限制死刑、严格控制死刑”的刑事政策，采用并合主义，才能够适当处理刑罚积极主义与刑罚消极主义的冲突，坚持刑罚谦抑性的主张的同时不过于轻视刑罚的功能。

下文所分析死刑裁量中出现的问题，坚持以当前死刑政策作为基本立场，寻找再限制死刑大背景下解决死刑裁量诸多问题的最佳平衡点与核心利益。

二、我国死刑立法现状

死刑作为剥夺人类生命的最严厉刑罚，一旦执行就不可恢复，同时被称为生命刑、极刑。我国《刑法》中的死刑分为死刑立即执行与死刑缓期两年执行这两种情况。针对死刑罪名存在不同分类，笔者由死刑罪名分类入手，试图探讨不同类型死刑罪名下死刑裁量所存在的困境与出路。

（一）我国死刑立法现状。

我国《刑法》中关于死刑的立法在总则与分则中均有涉及。从总体上看，刑法总则除将死刑立即执行与死刑缓期执行的条件设置为“不是必须立即执行的”，过于概括外，基本体现了对死刑的限制精神[6]。从分则来看死刑的自《刑法修正案（八）》公布后，我国现存死刑罪名减少为55个。死刑罪名除第九章渎职罪中不存在以外，在各章中均有涉及。2015年通过的《刑法修正案（九）》在《刑法修正案（八）》的基础上又减少了9个非暴力犯罪的罪名①。

我国《刑法》对于死刑的规定有以下几种：1.处死刑；2.可以判处死刑；3.处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；4.处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；5.处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑；6.处无期徒刑或者死刑。在六种死刑规定中，第一种为绝对死刑，是指只要行为人具备某种法定情节，就应当判处死刑的情形；第二种为得处死刑，又称相对死刑，即可以判处死刑，是指犯罪行为人具备法定犯罪情节，但并不是必须判处死刑的情况，法官可以判处死刑，也可以不判处死刑的情况；第三到六种为选择性死刑，即在行为人具备法定情节的情况下，法官可以在有期徒刑、无期徒刑、死刑中根据案件情况进行自由裁量。

（二）绝对死刑的立法分析。

我国绝对死刑立法包括五种②：劫持航空器罪、拐卖妇女、儿童罪、暴动越狱罪和聚众持械劫狱罪。

劫持航空器罪：我国《刑法》第121条规定，“致人重伤、死亡或使航空器遭到严重破坏的，处死刑。 ”

拐卖妇女、儿童罪：我国《刑法》分则第240条规定，“拐卖妇女儿童情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”；

暴动越狱和聚众持械劫狱罪：我国《刑法》第317条规定，“暴动越狱或者聚众持械劫狱的首要分子和积极参加的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节特别严重的，处死刑。”；

由上述法条列举可以看出，对适用绝对死刑的情形有两种情况，第一为劫持航空器罪的“致人重伤、死亡或使航空器遭到严重破坏”的明确性犯罪结果；第二为绑架罪、拐卖妇女儿童罪、贪污罪和贿赂罪等罪名的“情节特别严重”这一模糊性犯罪结果。就第一种犯罪结果而言，“致人重伤、死亡”规定较为明确，而“航空器遭到严重破坏”这一概念难以进行明确量化，属于法官自由裁量的范围。

因此，绝对死刑裁量的关键在于“情节特别严重”的判断，针对情节特别严重的判断除了犯罪行为、犯罪动机与犯罪手段等相关客观存在的因素外，还依据于法官的自由裁量。

（三）得处死刑的立法分析。

得处死刑原有有八个罪名，其中一个为军人违反职责罪，七个为危害国家安全罪，但在《刑法修正案（九）》中，取消了军人违反职责罪的得处死刑的情况，因此得处死刑仅剩危害国家安全罪中的七个罪名。危害国家安全罪的得处死刑条款集中设置在一个条款中，但覆盖了7个罪名[7]。在刑法危害国家安全罪113条中规定的 “本章上述危害国家安全罪行中，除第一百零三条第二款、第一百零五条、第一百零七条、第一百零九条外，对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑。”有学者认为实际上得处死刑全部属于“绝对死刑”的范畴[7]。这种思考是基于得处死刑存在于一定特别严重情节中，虽是“可以”而非“应当”判处死刑，但并无其他刑罚选择，也属于死刑唯一主义。

故综上得处死刑的裁量也是依据“情节特别严重”，综合考量行为人的行为后果、行为动机、行为手段等方面。得处死刑八个罪名都是针对与军人或者危害国家安全行为进行处罚，对于绝对死刑来说，其对于普通公民的直接侵害性相对较小，“可以判处”的评定也体现出得处死刑和绝对死刑之间国家立法体制的侧重点。既然是“可以判处”死刑，就代表着在可以实现刑罚目的的情况下，也可以探索替代刑的适用。

（四）选择性死刑的立法分析。

在我国现存死刑罪名中，比例最大的为选择性死刑。选择性死刑据上文所述，具有以下四种情况：

1.处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒。只有一个条文即我国《刑法》第232条：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”。

2.处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。此种情况共20个条文21种情况，大多存在于各罪的加重情节中，典型的如生产、销售假药罪致人死亡或者有其他特别严重情节的，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的等；

3.处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，此种情况仅存在于我国《刑法》第347条：“走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或死刑，并处没收财产……”。

4.处无期徒刑或者死刑，此种选择性死刑原存在于四个条文，但在《刑法修正案（九）》中该四个条文均予以取消③，而将原来绝对死刑的三种情况转变为选择性死刑：分别是绑架罪、贪污罪与受贿罪。绑架罪的选择性死刑的情形：将《刑法》第239条第二款修改为：“犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”贪污罪：我国《刑法》第383条规定，“个人贪污数额在十万以上，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”受贿罪参照贪污罪进行处理。

首先，从有期徒刑、无期徒刑、死刑的设置顺序而言，我国《刑法》第232条：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”设置明显与其他选择性死刑罪名刑罚设计不同，将死刑放于首要位置看起来与“限制死刑、严格控制死刑”的刑事政策格格不入，但是在唯一的刑罚适用顺序倒置的罪名“故意杀人罪”中，如此设计的目的也是提醒法官在进行自由裁量的过程中，重视故意杀人行为的极大主观恶性及严重后果，并震慑世人达到防范故意杀人行为的目的，由此看来并合主义贯穿于刑法条文始终。其次，由于选择性死刑的适用完全依靠法官自由裁量，因此案件犯罪情节、行为人主观恶性等方面均须多加考虑。基于具体问题具体分析的考量，是否遵循刑法定罪量刑人人平等的原则至关重要。最后，有期徒刑、无期徒刑和死刑之间是生刑和死刑的关系，如何处理好生刑和死刑的适用以达到更好的惩罚效果也是法官需要考虑的侧重点。

三、不同分类死刑罪名裁量问题反思

由上文对死刑罪名的分析可得，在死刑裁量中，如何在现存的死刑罪名中进行合理裁量需要司法者极大的智慧，一旦放宽司法者自由裁量的空间，极易造成权利寻租，也难以维护刑法的权威，特别是在严格控制死刑的刑事政策下，死刑缓期执行的力度加大以及生刑的不断重视更要求死刑裁量的规范性。

（一）酌定量刑情节考量。

酌定量刑情节是指我国《刑法》认可的，从审判实践经验中总结出来的，对行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度具有影响的，在量刑时灵活掌握、酌定适用的各种事实情况。主要包括：犯罪的动机和目的；犯罪的对象；犯罪手段；犯罪的时间、地点；犯罪人犯罪前的一贯表现；犯罪后的态度；初犯；偶犯等[8]。

由于死刑对于犯罪行为人生命剥夺的终极性及不可挽回性，一旦发生冤案错案，难以挽回对行为人以及相关公民、社会及国家的负面影响，典型案件如河北聂树斌“强奸杀人案”，由于案件在聂树斌被执行死刑立即执行后才真相大白，聂树斌案也没有回复原状的可能。因此，在严格限制死刑的国家政策下，全面考量犯罪酌定量刑情节，控制死刑的适用，才能充分发挥死刑并合主义中的报应性效果。如在1999年10月27日最高人民法院发布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》文件的第二部分指出：对于故意杀人、故意伤害案件，要准确把握故意杀人犯罪适用死刑的标准。对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡结果，还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。

司法实践中，时有出现犯罪人罪大恶不极或恶极罪不大，却被判处死刑的情况[9]。因此针对前文中的绝对死刑、得处死刑、选择死刑的分类，法官在对于死刑案件定罪量刑之时，在绝对死刑认定中，除法律及司法解释明确规定的“情节特别严重”情形之外，对于认定死刑的酌定量刑情节应当慎重，没有造成严重危害社会结果、不具有极度危险性的行为人不应当认定为绝对死刑的涵盖范围；对于得处死刑、选择性的罪名，由于很多情况下没有针对“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣”、“情节特别严重”的具体法律规定，属于法官酌定范畴，这时候就更应当坚守并合主义，对行为危害性和人身危险性进行综合性考量。

（二）自由裁量权的内外压力。

相比较绝对死刑的裁量权法定限缩，在得处死刑罪行的判断空间的背景下，法官的自由裁量权更应当得到控制；在选择性死刑中，大部分常用罪名涉及死刑的情节判断都有刑法或司法解释进行明确，但应当注意的是此种死刑罪名中法官自由裁量权存在巨大空间，十或十五年的有期徒刑、无期徒刑、死刑之间的认定标准区分并非十分明确，因此可能造成一案两判的结果以及量刑畸轻或畸重的现象时有发生，死刑和生刑的结果对于当事人而言差异巨大。因此，在死刑案件当中，司法者的自由裁量权如果没有得到妥善使用，有可能造成冤案错案或案件裁判过重的情况。

法官的自由裁量权的完善行使对于司法者自身素质的要求是严苛的，司法者在现有证据的基础上如何运用自己对法律的理解，逻辑的推理，这些判断都需要司法者自己主观能动性的行使与维护。而司法者自由裁量权需要一定的监督与制约，除了内部机制与司法体系的监督外，社会舆论的监督作用十分有效，以至于甚至成为一把双刃剑，在自由裁量权的伤害与维护间游走不定。

法官的自由裁量权的完善行使在外界的影响下亦见压力。在近年来的刑事案件司法审判的过程中，司法与民意的无法背离的关系已经凸显。在多个案件中，刑事裁判与民意处于紧张甚至矛盾的局面。民意所代表的社会价值导向以及司法裁判代表的法律衡量在某些情况下成为一个两难的选择。在二者矛盾之时如何选择成为一些法院难以抉择的“头痛”难题。在刑事案件中，被害人受到严重伤害，特别是在故意杀人即遂、强奸致人死亡等情况下，被害人的家属的精神伤害难以言语。死刑的报应作用一方面也是为了平息被害人以及被害人家属的身体及精神创伤。在网络技术急速发展的今天，网络媒体及舆论工具的出现使民意延伸至前所未有的地步，由于民意存在非理性因素，极易受到网络不完全信息的引导，在部分案件中司法机关或多或少受到社会舆论影响而调整司法行为。

当然社会民意对司法审判具有正面作用。在刑法及司法解释中也有相关的社会影响成为法定量刑情节的因素，如在《刑法》第292条聚众斗殴罪中聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣成为加重情节之一。另外，社会民意对于司法审判也具有相当程度的监督作用，民意同时也可以间接体现行为人的主观恶性，对于定罪量刑具有一定意义。

鉴于法院的司法裁判活动也可能受到新闻传媒、大众舆论等方面的不当影响，因此，法律必须建立可使法院摆脱传媒和舆论影响甚至控制的制度机制[10]。美国陪审团制度中，在陪审团审理重大刑事案件需要与外界完全隔离，以保持自己的独立判断。而我国的审判制度很难做到这一点，社会舆论的压力常使得行政或司法机关对法官个人独立的自由裁量权作出干涉指示，使得一些逾越法理的案件发生。

（三）并合主义与死刑政策指导下的死刑裁量。

1.限制死刑视角下绝对死刑的裁量。基于保留死刑、严格控制死刑的死刑政策，从限制死刑的角度出发，必须慎重考虑死刑立即执行与死刑缓期执行的关系。根据我国《刑法》第48条，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处同时宣告缓期二年执行。死缓鼓励罪犯悔罪自新，有利于死缓罪犯加强改造，争取成为自食其力，有益社会的新人，是我们党和国家的“少杀慎杀”政策的体现，是限制死刑执行的有力措施[11]。因此应当鼓励法官在自由裁量的过程中，准确判断死刑罪行是否达到极其严重的后果，是否必须立即执行死刑，尽量采用死刑缓期执行。这也是避免错案冤案的途径之一。但在《刑法修正案（八）》出台之前，死刑缓期执行（在不存在重大立功的情况下）理论上死缓犯最少只需要执行12年刑期即可出狱，而根据统计数据，事件中死缓犯被剥夺自由的年限，平均为17-18年[12]。由此，死缓犯实际受到的处罚明显过轻。《刑法修正案（八）》中考虑到这一情况，在严格遵守限制死刑的情况下，规定了关于死缓的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、防火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死缓的犯罪分子限制减刑的规定，以保证在限制死刑的前提下使犯罪行为人得到相应惩罚。但在限制减刑的适用过程中，也凸显了涵盖范围过窄、并不能包含影响巨大的贪污贿赂案件以及巨大社会危险性的部分罪名。也有学者提出了限制减刑中法官自由裁量权过大，导致法官在权利寻租上得到了较好机会，有可能导致权钱交易的产生，滋生司法腐败等问题的担忧[13]。另一方面，《刑法修正案（九）》将死缓执行的条款进行了修改，将原条文中的“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间……如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑”改为“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间……如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑”，将法官的死缓执行中的裁量权进行缩减，以达到更好适用刑罚、改造罪犯的目的。

2.得处死刑中替代刑的适用。相对于绝对死刑的罪名，得处死刑罪名中法官自由裁量权具有更大空间。而从限制死刑的角度考虑，一方面在严格控制法官在得处死刑案件中的自由裁量权的同时，另一方面更应当着重替代刑的适用。替代刑排除了死刑的适用，但是并非取代死刑，只是在特殊情况下行为人并不应适用死刑，适用替代刑处置接近可能判处死刑的行为人，使对该种犯罪的分析进一步细化，对不同的行为中的不同情形做出不同的处罚措施。高铭暄教授在借鉴国外做法，总结我国实践经验的基础上，归纳出三种死刑替代措施：做严厉化调整后的死刑缓期执行制度、严格的无期徒刑及附赔偿的长期自由刑。通过死缓、无期徒刑以及长期自由刑的适用，以贯彻“少杀慎杀”的政策[8]。但是应当注意的是，替代刑的使用并不代表无限加重死缓、无期徒刑或者长期自由刑的处罚力度，而应当遵循在保持足够的威慑力的前提下既不剥夺行为人生命，又能够通过严格控制自由而报应行为人并起到一般预防与特殊预防的效果。

3.选择性死刑中重生刑的思考。针对目前的“死刑过重、生刑过轻”，通过《刑法修正案（八）》及《刑法修正案（九）》体现的刑法一大趋势是减少死刑罪名，加重生刑处罚。选择性死刑中法官的自由裁量权较大，但是在死刑和生刑之间还有选择的空间。在选择性死刑中尽量采取生刑的做法是尊重生命的前提下达到更好的改造行为人、预防行为人再次犯罪的目的。现今我国刑罚体系中死刑的比重过高，但减少死刑，增加生刑比例及处罚力度应当是限制死刑应由的发展方向。但该做法带来的另外一个难点是死刑所满足的报应和预防作用如何在生刑中进行更好展现。由于死刑转换生刑的过程中转换到何种程度，是无期徒刑还是死刑缓期执行亦或者是有期徒刑？这一系列问题都需要立法进行明确。另外，重生刑所带来的执法成本增加、法官自由裁量权问题都不容忽视。由于生刑人数增加，其后续的监狱管理成本、社区矫正成本、安置帮扶成本等问题需要更多的投入。顺应生刑的趋势，《刑法修正案（九）》中将贪污罪的选择性死刑进行改革，增加了贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的情况下，法院在死缓减为无期的时候，可以决定“终身监禁，不得减刑、假释”的情形，将死刑的报应和预防作用与生刑的改造作用进行融合。但有的学者认为，这是过度重视报应刑的表现，贪污罪犯释放后已经没有继续从事公职的可能性，那么也就谈不上预防的必要性。如果仍然加重其刑罚，显然有过度报应之嫌，如此严刑峻法显然会造成新刑罚过度[14]。笔者对该观点有一定自己的思考。首先，尽管从该学者的文中有着“执行10年以上有期徒刑的犯罪人，在刑罚执行完毕后再犯罪的几率很低”的结论，但该结论也仅仅是针对了刑罚的特殊预防的效果而言，该学者并未提及终身监禁对于一般预防的作用；其次，刑罚需要根据社会发展状况进行调整，并不存在应当走低而不应走高的情况，也不存在“如果仍然加重刑罚，显然有过度报应之嫌”的情况；最后，终身监禁是我国对于刑罚执行的新的思考结果，对于贪污犯罪而言，这是在将贪污犯罪从绝对死刑转变为选择性死刑的前提下进行的进一步限制，是符合慎用死刑的刑事政策的前提的，同时也可以防止这类罪犯通过减刑等服刑期过短的情形，是宽严相济的结果，我们不应只看到限制而也应当看到将原“情节特别严重的，处死刑”改为“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑”的宽容。

四、结语

在社会主义法治建设不断发展的今天，刑罚作为一种具有极大争议的价值观冲突之所在，常常有不同的解读。对于死刑这一剥夺犯罪行为人生命的最严重刑罚，是存是废有许多的争议。但不可否认的是，死刑严格控制，逐步废除是社会物质精神文明发展的大势所趋。因此，在这种已既定的现实背景中，以何种价值观评介死刑裁量中出现的矛盾与冲突，以何种方法做出恰当的死刑裁量，都是我们值得深思的问题。

在这个信息爆炸的网络时代，人们获取信息的途径多元便捷，而发出自己声音作出见解的渠道也多种多样。在这个不可避免具有社会性人格特征的物种中，如何不受到他人的影响独立作出自己的判断是一个困难的征程。司法者在这个涉及到他人生命与其亲人相关人生的重大决定中，正确做出决定，使得刑罚正当性得以彰显——既可以实现刑罚的报应性也可以做到一般预防与特殊预防的最优结合，是需要坚持并合主义的审视的。在死刑裁量的过程中，是否能够选择其他刑罚进行替代、是否能够适用死缓、死缓后的限制减刑问题，更是司法者做出惩罚措施之前需要全盘考虑的。一个司法者的肩上不仅仅是一份法律文书的份量，而其应承当的是一个人、一个家庭乃至对整个社会的积极作用，只有实现了司法者的担当，坚持并约束自己独立的自由裁量权，才能使真正的正义得以实现。

[注释]：

①《刑法修正案（九）》取消的罪名包括:走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、伪造货币罪、集资诈骗罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪、阻碍执行军事职务罪、战时造谣惑众罪。

②为便于表述，本文将暴动越狱罪和聚众持械劫狱罪为一类，贪污罪与贿赂罪为一类进行分析。

③取消的选择性死刑情形：《刑法》第151条走私武器弹药、核材料、假币情节特别严重的，199条集资诈骗数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，358条组织卖淫或强迫卖淫有法定情形、情节特别严重的，426条阻碍执行军事职务有其他特别严重情节的。

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On Death Penalty Discretion under the Theory of Comprehension

HUANG Bin

Compared with imprisonment，the death penalty contributes to retribution and punishment，and at the same time it is irreversible，therefore death penalty discretion has become a priority of contemporary legal construction.The theory of comprehension，another orientation of the death penalty discretion，can achieve both effects of retribution and prevention.Death sentence in China can be divided into absolute death penalty，relative death penalty and selectivity death penalty.The theory of comprehension should be set in three different forms of the death penalty,by strict application，the use of alternative punishment and increase the imprisonment for different death penalty settings to optimize the death penalty discretion，so as to demonstrate the legitimacy of the penalty，and to enhance the effect of the purpose of punishment.

the theory of comprehension;death penalty setting;discretion

DF6

：A

：1674-5612（2017）02-0048-08

（责任编辑：吴良培）

2017-02-11

黄 彬，（1990- ），女，福建南平人，西北政法大学反恐怖主义法律问题研究2015级博士生，福建警察学院刑罚执行系教师，研究方向：反恐怖主义法、犯罪学、刑罚学。