论违法性认识错误避免可能性的认定标准——以赵春华非法持枪案为视角

□纪 康

(华东政法大学，上海 200063)

【法学研究】

论违法性认识错误避免可能性的认定标准
——以赵春华非法持枪案为视角

□纪 康

(华东政法大学，上海 200063)

在赵春华非法持枪案中，行为人是否具备违法性认识的可能，理论界存在争议。究其本源，乃是我国传统的社会危害性理论所致。建议以“违法性认识”作为行为人故意认识的内容。此外，对于违法性认识错误避免的可能性，应当遵从“真诚”而“合理”的标准，只要行为人主观确信自己的行为合法，且社会一般人也认为这种合法性确信是合理的，就应当认为这种违法性认识错误是难以避免的。

违法性认识错误；避免可能性；真诚而合理；“赵春华”非法持枪案

近日，因所摆射击摊上的6支枪形物被鉴定为枪支，天津市51岁大妈赵春华以非法持有枪支罪被判处有期徒刑三年六个月。[1]这一事件一经报道，便在社会上引起了轩然大波。从“天价葡萄案”到“大学生掏鸟案”再到今天的“赵春华非法持枪案”，“不认为或者没想到自己的行为还能构成犯罪”成为涉事者最经常说的一句话。看似简单的一句抗辩，不但引起了司法实践关于违法性认识的困扰，也博得了公众对于犯罪人的同情。

笔者搜索了裁判文书网上有关“违法性认识”的判决书，其中“因为缺乏违法性认识而从轻、减轻处罚”①(2016)渝0235刑初21号、(2014)厦刑初字第13号、(2016)鲁1422刑初17号、(2014)连刑初字第00164号。是法官经常使用的表述方式，却鲜有将违法性认识作为出罪理由的判决。从“赵春华案”的判决书来看，天津市河北区人民法院仅论述了赵春华的持枪行为所带来的客观危害，却没有对涉案人的主观方面有所涉及，有关违法性认识的问题也被完全忽略。赵春华是否具有违法认识的可能性，以及她从多大程度上能够避免违法性的认识错误？对此，需要探寻违法性认识背后的教义学解释进路。

一、对通说“社会危害性认识”理论的批判

受前苏联故意理论的影响，我国目前刑法通说采纳违法性认识不要说，认为故意犯的成立只要求认识到构成要件前提事实以及构成要件事实即可，而不要求认识到行为的违法性。[2]但根据《苏俄刑法典》的规定，犯罪的成立要求犯罪人认识到自身行为的社会危害性。我国刑法理论的主观认识也是围绕着“社会危害性”理论建构的，只要求行为人明知其行为及行为结果的危害性，而没有要求行为人明知行为及结果的刑事违法性。[3]因此，我国刑法理论之所以没有将违法性认识问题置于其应有的体系性地位，与社会危害性的体系性地位有着密切的联系。毫无疑问，如果社会危害性与违法性认识没有任何关联，那么我们也将失去同国外违法性认识理论进行对话的契机。

关于违法性认识和社会危害性认识的关系问题，我国有学者提出，“只要行为人具有社会危害性意识，即使其没有违法意识，也成立犯罪故意。[4]也有学者主张，犯罪故意的成立以具有社会危害性为原则、具有违法性认识为例外，具有二者之一即可以成立犯罪故意。[5]就此而言，厘清社会危害性认识与违法性认识的纠葛，是我国当前展开违法性认识的讨论之前难以避开的，也是具有中国特色的理论之争。

“社会危害性认识”在实质定罪过程中会出现以下问题：

(一)会导致惩罚犯罪与保障人权的天平失衡

行为人需要对自己的行为担责，但前提便是法律已经提前告知了行为人哪些行为是违法的，哪些行为是合法的。罪刑法定原则这一至上条款的适用，要求对于那些虽然具备了社会危害性但不具有刑事违法性的行为，刑法不能进行干预。就像有些学者所提到的那样，“即使社会危害性再大，也不能单纯依据社会危害评价标准而将其认定为犯罪。这是罪刑法定主义的要求”[6]。但是社会危害性理论却构建了一套模糊的犯罪认定标准：并没有通过刑法的明文规定来告知行为人什么是可为的，什么是不可为的，而是给行为人一个大致的所谓“是否会危害社会”的轮廓，从而让公众承担起区分“罪与非罪”的义务。而一旦行为人与法官的认定出现偏差，就会直接导致行为人将遭受刑法的否定性评价。以“赵春华非法持枪案”为例，在本案的判决书中，法官认为，“被告人赵春华违反国家对枪支的管理制度、非法持有枪支，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪。”因此，从类似的判决书中便可以获悉：要求行为人具有社会危害性认识等于是不需要行为人具备主观方面的可谴责性，保障人权的理念在社会危害性理论中几乎没有生存空间。

(二)与法定犯的理念相悖

在我国刑法通说中，社会危害性(或者严重的社会危害性)被界定为犯罪最本质的特征，产生这一认知的原因是将刑法的价值界定在传统刑法规范基础之上，将犯罪建立在自然法的基础之上，但法定犯作为犯罪，实质上就是对社会危害性理论的否证。[7]如果说正常人还能凭借道德伦理观念得出“谋杀、盗窃、强奸是罪行”的结论，那么对于那些本身并不违反伦理道德却被刑法拟制为犯罪的行政犯来说，社会公众对于其社会危害性的认识又从何而来呢？因此，对于本身就不具备社会危害性的犯罪行为，刑法却要求公众对其社会危害性具有一定程度的认知，这显然是相互矛盾的。

(三)会造成公众与法律的脱节

尽管理论界对刑法是裁判规范还是行为规范一直争论不下，但是刑法对行为人的指引作用却是双方都应当承认的。而一味强调“法律属于精英人士的话语”只会导致法律的普适性大打折扣。关于违法性认识和社会危害性认识的区分也存在这样的问题：从立法到司法，不但会产生从死板的条文到千变万化的实践之间的演变，也会产生从规范论到存在论的转化。行为人对于自身行为是否已经经由立法机关的类型化处理，从而遭到刑法的否定性评价，应当是通过法律条文的明文规定来判断，而非社会危害性这一模糊的价值判断来实现的。经过专业训练的法学家或立法者对于社会危害性概念的认知，很大程度上与社会公众的认知是脱节的，通过“社会危害性”这一桥梁而非“刑事违法性”来实现两者的联系，显然是社会危害性理论难以企及和完成的。

因此，社会危害性认识的种种弊端迫切要求我们对当前理论进行反思和重构，违法性认识的本土化构建也是众望所归。

二、违法性认识的本土化构建——认识错误的处理

(一)违法性认识错误避免可能性的提出

在确立了违法性认识对我国学理上的重要意义后，坚持“违法性认识必要说”就成为当前我国解决违法性认识的可行之道。但是，绝对的“违法性认识必要说”认为只要发生违法性认识错误，就应当阻却犯罪故意的成立。这一学说等于是将行为人不知法的风险全部转嫁给国家承担，过度缩小了行为人的责任范围，因而难以适用。

因此有论者提出，“刑法的启动，毕竟只有在可能达到改变行为的效果时，才有意义且符合目的，而这正好永远以有选择行为的可能性存在并且有个人的避免可能性存在为前提”[8]。对于不知法者，我们也应当考察其知法的可能性，如果存在大量可以获知法律的机会但却没有把握，就应当对行为人“蔑视”法律的行为进行责难。“认定犯罪最重要的要求是对行为人具有非难可能性，对法律认识错误应从刑事责任的整体上进行考察”[9]。从这一意义上讲，行为人对违法性认识错误是否有避免的可能性成为法律考量的重要内容。

(二)回避可能性的判断基准概说

在确立了“违法性认识的可能性必要说”之后，只要行为人有可能认识到法律的存在，但依然没有尽力去知晓法律，就应当认为违法性认识错误是可以避免的。但是，如何认定“回避可能性”，将这一抽象标准进行具体化，影响着行为人主观方面的认定。

张明楷教授认为不能对此作过于严格的解释，否则就会返回到“法的不知有害”的思想。因此，只要缺乏违法性的意识“具有相当的理由”，行为人认为其行为被允许具有“可以接受的理由”，就阻却责任[10]。

周光权教授则认为，大陆法系国家认定“违法性认识”和我国认定“社会危害性认识”，都是对主观方面事实的判断，为了克服证明上的困难而建立起转移证明责任的机制，即根据常识、常理、常情和行为人实施行为的事实、情节、环境进行推定[11]。

以上学者的讨论可谓各有千秋，但都有各自难以回避的问题。张明楷教授提出的“相当”+“可以接受”的理由，但与哪种情形“相当”，“可以接受”是站在谁的立场上，该说并没有给予合适的解答。原因就在于该说的重点在于具体情境下的判断，而上述两个标准的提出不过是对于违法性认识问题宏观、抽象的把握，而忽视了理论本身规范评价的意义。周光权教授的学说也存在类似问题，所谓的“常识、常理、常情”也不过是“具体问题具体分析”的另一种说法，对学科理论的搭建并无裨益。

三、对我国当前判断基准的规范性重构——“真诚而合理”标准的提出

我国对于违法性认识错误的避免可能性认定存在法律上的缺位和刑法理论的有力支撑，因此亟待重构。

毫无疑问，回避可能性的判断标准应当是以行为人的主观认识为基准搭建的，作为主观层面的问题，回避可能性应当建立主观的标准。正如学者所言，回避可能性的判断基准，不是一般人，而是具体状况下的行为者本人的个人的能力。由于是责任的判断，所以，不能以平均人能否回避为基准[12]。但与此同时，如前所述，完全主观的标准也应当接受客观的评价，当行为人发现自己不知法就可以避免法律的处罚时，就没有人愿意去学习和接受法律了，法律的尊严也将荡然无存。

对此，笔者认为可以参照主客观的双重考量，构建“真诚而合理”的认定标准。

(一)“真诚”的内在旨意

所谓真诚，是指行为人有理由相信自己的行为不具有违法性。在判断行为人真诚与否时，并不对这种真诚的合理性进行评判：如果出现行为人的主观认识和客观事实之间的差别时，无论客观事实如何，只要行为人不守法的理由是真诚的即可。就像有学者提到的那样，在考虑具体的行为人在其角色中相应的法律义务的前提下， 其个人能力和知识便是判断可避免性的标准[13]。

例如，长年生活在深山老林中的农夫对于法律的变迁和改动完全不知，非法捕猎野生动物的法律显然对他是没有指引意义的。当农夫客观上违反了非法狩猎罪的犯罪构成而可能受到刑法的责难时，他只需要提出自己不知法的抗辩，即可出罪。这种主观的认定进路，可以改变一直以来我国强调客观事实而不问主观方面的现状，从而摆脱客观归罪的理论误区。

(二)“合理”的判断基准

“合理标准”是作为行为人主观标准的补充而提出的，因此这里的“合理”并非是行为人所认为的合理，而是站在社会一般人的角度上来看待的，是独立于主观条件的一个客观条件。“合理”的判断标准是客观标准，即如果一般的正常人(reasonable person)处于行为人的处境和地位都会“相信”，而不是以行为人自己的认识能力和思维方式为标准[14]。

因此，合理与否并非是存在论的问题，与客观事实的存在并没有太大联系。行为人的违法性认识在客观上极为不合理，但只要一般人站在行为人的角度上认为“不知法”是可以理解的，就可以称这种违法性认识缺陷是难以避免的。从这一意义上来说，“合理”标准的存在是对于那些完全忽视法律的个别人进行归罪的根本，这种“忽视”在一般人看来是不合理的，因此便具有了刑罚当罚性。例如，长期生活在现代社会中的正常人便很难主张“不知法”的抗辩，因为社会和公众的宣传基本宣告了具备刑事责任能力的人是知法的。即使存在这样一类人，他们虽生活在公众的视野中，但由于家庭教育的缺乏而对法律一无所知。尽管此类人同山上的农夫一样满足“真诚”的标准，但出于“合理性”的考量，法官也应当认为这种“不知法”是不合理的，因而不具备正当化事由。

在“真诚而合理”的认定标准下，行为人的行为“合理”与否，是由社会一般人来决定的，也就是由法官进行价值判断，无需行为人承担举证责任。但法官价值判断的基础却来源于防卫人对防卫时间认定的“真诚”与否，即行为人对于自己的“实际确信”应当承担举证责任。应当说，这样的设想还是与人之常理相符合的。对于一个正常人来说，究竟是基于何种原因，才产生了对法律的不知，恐怕只有其本人能够说得清，我们也很难苛责控方在这一问题上依然承担举证责任。当然，限于公众证明能力的有限性，对“不知法”的证明标准只需达到“高度盖然性”的标准——只要提供的证据的证明力明显大于控方提供证据的证明力即可。

而法官需要做的就是，对这种行为的“真诚与否”做出自己的价值判断，进而得出“合理”或者“不合理”的结论。以赵春华非法持枪案为例，法官在认定赵春华的行为时，需由其本人证明自己为何会不知非法持有枪支罪的存在，然后由法官站在一般人的角度上对这种“不知”的合理性进行判断进而得出最终的结论。

四、“真诚而合理”标准的适用

具体说来，“真诚而合理”的标准在具体运用过程中应当注意以下几个问题。

(一)单纯的不知法不能认定为免责事由

文明社会共同体成员，不仅有义务令自己的行为符合法律，而且有义务发现自己的法律义务是什么[15]。只有当法律的颁布过程中出现问题时，才能为当事人不知法提供合理的依据。因此，在赵春华非法持枪案中，赵春华也并没有提出自己不知法的抗辩，因为她本人也知道且应当知道非法持有枪支是具有一定程度的违法性的。或言之，当行为人有足够的空间和时间去咨询自己行为的合法性时，就不应当对法律漠不关心，而应参照法律对自己将为之行为进行对比，以得出为或者不为的决定。

(二)单纯参照公权力机关的行为并不构成对法的状况的咨询

当行为人客观上存在机会去查明法律时，就应当履行这种法律赋予的责任。但是，什么样的行为才能被视为对法状况的咨询，从而为社会一般人所接受呢？

在赵春华案中，赵春华所经营的摊位是两个月前从一个老汉手中接手的，于是本案的执法人员就有可能受到这样的诘问：同样的射击摊位，一直没有受到违法性与否的考察和评价，也就有了充分的理由使赵春华相信自己的行为是合法的。类似的，目前社会上大部分打气球的气枪都是超过1.8焦耳/平方厘米的，但是司法机关并没有逐一进行依法惩处，这是否能为赵春华的违法性认识的难以避免提供依据呢？对此有论者提出，将不可避免的法律错误或对官方声明的合理信赖构建为抗辩事由，都取决于行为人是否有机会知法并且为此付出足够的努力[16]。

笔者认为，同样的行为，当前一行为没有受到法律的否定性评价，并不代表该行为是被法律所允许的。对赵春华来说，当她已经认识到摆射击摊位可能会造成某种社会风险而与行走在法律的边缘时，就应当有义务去查明自己的行为是否符合法律，或请求有关机关对自己的枪支是否具有杀伤力给出鉴定意见。单纯因为同行没有被追究而认为自己的行为合法，这是一种对于法律“无所谓”的思想观念，不但没有尽到合理审查的义务，而且流露出行为人“法不责众”的心理。

(三)公权力机关对自身行为的明确性指示满足避免可能性

因此，当行为人认识到自己的行为有可能违反法律时，就应当主动到公安和司法机关进行咨询，只有得到了司法机关的肯定性评价时而后被判定违法时，才能为自己的违法性认识错误提供免责事由。而司法机关在错误阐释法律后，就应当对自身错误负责，从而为公众的违法行为买单。

例如，A酒馆的经营者为吸引顾客，制作了与百元纸币相同尺寸的优惠券，并将其带到警察署进行检查，结果没有受到任何责难。于是，该酒馆经营者就放心地制造了正式的优惠券并进行了发放。结果被认定为“制造与货币相混淆之物的行为”，而被追究刑事责任[17]。这种情形下，酒馆制造优惠券的行为就应当视为满足了“真诚”且“合理”的标准。

在本案中，出于对枪支危险性的考虑，赵春华应知且已知自己摆射击摊位的行为可能具有违法性，就此应当向有关部门进行咨询，从而对自身行为违法与否得出明确的答案。但从案件事实来看，赵春华并没有尽到咨询和审查的义务，因而这种违法性的认识错误在一般人看来就是不合理的。虽然她本人对于自身行为的法律意义足够“真诚”，但因为不满足“合理”的条件，而应当受到刑法的否定性评价。换言之，天津法院的判决虽然没有对赵春华的违法性认识进行评价，但对其定罪是没有任何问题的。

五、结语

赵春华案的判决已经成为过去，但民众的声音却依然没有冷却，对天津法院一边倒的指责也依然在持续。而这些纷至沓来的指责之声，都是以“民意”自居，认为自己就代表了司法判决的社会效果。但是，这种民意究竟能从多大程度上代表公众呢？就像有学者提到的，公众参与中的民意表达与生俱来的不稳定性和非理性也让这种公众参与走向了无限化和无序化[18]。对此，我们应当从刑法教义学的视角来分析当事人的行为是否构成犯罪，而非人云亦云，单纯凭借朴素却情绪化、易波动的法感情而妄下结论。

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(责任编辑：申 巍)

False Cognition on Illegality and Avoiding Identification Standard of Possibility——in view of the case of Zhao-Chunhua illegally possessing weapons

JI Kang

(EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw，Shanghai200063,China)

In the case of Zhao-Chunhua illegally possessing weapons, there have been controversies in the theoretical field about whether there is the possibility for the actor to have false cognition on illegality. In fact, it was fundamentally caused by China's traditional theory of social harmfulness. Therefore, it is advised to take the "cognition on illegality" as the content of actor’s intentional cognition. Moreover, possibility of avoiding cognition on illegality could be done through observing sincerity and reasonableness. So long as the actor is convinced that his behavior is legal subjectively and social common people also believe that, false cognition on illegality is unavoidable.

false cognition on illegality; avoiding possibility of illegality cognition; "sincerity" and "reasonableness"; the case of Zhao-Chunhua illegally possessing weapons

2017-01-12

纪 康(1994-)，山东德州人，华东政法大学法律学院2015级刑法学硕士研究生，研究方向为比较刑法学研究。

D924

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1671-685X(2017)02-0046-05