再论国际投资仲裁中间接征收的认定及扩大适用*

杨丽艳,张新新

(西南政法大学国际法学院，重庆 401120)

再论国际投资仲裁中间接征收的认定及扩大适用*

杨丽艳,张新新

(西南政法大学国际法学院，重庆 401120)

间接征收及其规制是国际投资领域的重要制度，其有效处理对投资者与东道国具有重大意义。在国际投资法领域，认定间接征收存在三个标准，即单一效果标准、单一目的标准、兼采效果和目的标准。至今，国际投资领域未对间接征收做出明确的定义，国际投资仲裁一直存在对间接征收做出扩大解释的情况。这对于在实施一带一路战略下的鼓励企业境外投资的中国来说是具有双面刃的作用。因此，进一步明确间接征收的定义，明确间接征收的认定标准对投资者与东道国之间间接征收争议的解决，尤其是结合最新案例分析间接对于中国实施的战略具有重要意义。

中国企业境外投资;间接征收认定标准；实证与理论；国际投资

20世纪50～70年代，直接征收的补偿标准问题一直是国际投资法的中心议题。在经历了20世纪90年代到21世纪初的投资自由化高峰后， 2008年金融危机发生，全球经济脆弱、投资者政策不确定、地缘政治风险增高、东道国法律政策变化剧增*〔2〕Investor nationality: policy challenge. World investment report2016.P106.UNCTAD.,给国际投资带来了许多不确定因素。其中以间接征收、体现国家安全和战略性部门保护的措施出现导致的投资争端日益增多〔2〕。 因此，尽管该制度的研究已经开始了一段时间，但我们认为还是值得继续研究：一是从间接征收的研究历程中可以看到研究的不足，如间接投资中所涉及的国家权力与投资者权利的关系仍然需要论证；二是从最新的一系列国际投资仲裁案件中可以进一步认识到间接征收的认定及其未来影响；三是中国“一带一路”战略里中国境外企业投资应该注重间接征收制度的条文和运用，以预防东道国实施间接征收时可能产生的法律风险。

本文基于上述问题，试图从间接征收规则的演化、新案例的出现以及中国的境外投资将可能面临的间接征收的风险及其防范等方面进行较为深入的分析和阐述。

一、 间接征收研究的历程及其不足的分析

(一)间接征收涉及到国家和投资者的利益关系

间接征收是一个值得持续不断研究的选题，虽然间接征收的研究在中国已经有不少文章，也有了专著*蔡丛燕,李尊然.国际投资法上的间接征收问题[M].北京：法律出版社,2015.，但是从国际仲裁、从实施“一带一路”战略、企业走出去投资增速加快*2016年1～4月，我国境内投资者共对全球150个国家和地区的3434家境外企业进行了非金融类直接投资，累计实现投资3914.5亿元人民币(折600.8亿美元，同比增长71.8%)。中国新闻网站http://www.chinanews.com/cj/2016/05-16/7872309.shtml2016年6月9日访问。的角度来看，对其进行深入研究仍是十分必要的。因为：

一是在投资日益增多的情况下，东道国希望扩大无补偿政府行为的范畴，而投资商则主张对间接征收作出广义解释*Rudof Dolzer and Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law, Oxford: Oxford University Press, 2012,p.102.。因为间接征收是国际投资条约里缓和投资者所面临风险的关键因素*〔7〕联合国贸发组织出版物，冼国明,葛顺奇总校译.世界投资报告2015[M].天津：南开大学出版社,2015.157.158.。

二是它直接牵涉到了国家的管理权与投资者的利益关系。如前所述，20世纪末21世纪初，间接征收成为国际投资领域的新议题。因为它直接牵涉到了国家的管理权与投资者的利益的分配：即征收条款不剥夺国家征收财产的权力，但是为国家行使这一权力设置了限制条件，投资者利用间接征收条款，对于国家所采取的不利于其投资的非歧视监管措施可进行诉讼或要求仲裁。同时，在国际投资仲裁实践中，间接征收的适用呈扩大化趋势。究其原因，一是国际投资领域没有对间接征收做出统一明确的定义，理论和仲裁实践存在不同程度的认识和实践分歧，国际投资领域更加注重保护国际投资，更加注重保护投资者的合法利益，而主权国家则是为了体现主权，保护自己对外资的管理权。而这一冲突不可能在短期得到解决〔7〕，因此也显现了间接征收制度研究的重要性所在。德国著名国际投资法学者多尔泽(R. Dolzer)甚至断言，在国际投资法所有的这些新发展中，在国家实践方面唯一的一个最重要的发展非间接征收问题莫属。

(二)间接征收的内涵和外延的研究随着投资背景条件的变化而发生变化

从目前来看，有人说对于间接征收的研究始于20世纪50年代。纵观间接征收的研究发展历程，既体现在学者的研究中，也体现在条约和案例里，并且同时并行发展，因为它既是理论上值得深究的概念，也是实践上不断在运用的制度。这表现在20世纪50年代里有研究有条约：1)20世纪50年代国际层面的研究，如美国学者福利雷曼(S. Friedman)的《国际法上的征收》*Expropriation in International Law. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 7 N°2, Avril-juin 1955. p.439.见http://www.persee.fr/docAsPDF/ridc_0035-3337_1955_num_7_2_9272.pdf。2016年6月1日访问。，但是他当时并不认为是一个国际法的问题*早先研究中，未将间接征收与直接征收分开，如美国的1929年的Draft Convention on the international responsibility of state for injuries to Aliens，直至20世纪50年代后。蔡丛燕，李尊然.国际投资法上的间接征收问题[M].北京：法律出版社,2015.6-7.。2)条约：与间接征收后续所解释意思相近的字眼出现在了一些发达国家起草的公约里，因为当时的背景更需要相应的立法来保护投资者的利益，即建立一个机制可以直接保护投资者的利益。 1959年《海外投资公约草案》(The Abs-Shawcross Draft Convention on Investments Abroad)*由英国律师Hartley Shawcross(荷兰皇家壳牌的董事)，与德国商人Hermann Abs(德意志银行的董事长)共同起草的，称为Abs-Shawcross公约于1959年4月正式发布为“海外投资公约草案(Draft Convention on Investments Abroad)”它标志着第一次朝着我们今天所看到的广泛采用、绑定组合的国际投资规则，迈出试探的步伐。为投资者起诉国家机制提供了设计的起源*国际投资自由化还是诉讼化？原文选自加图研究所Policy Analysis N0.730。作者Simon Lester是加图研究所贸易政策研究中心的政策分析师。http://think.sifl.org/?p=51162016年6月1日访问。，其中有了直接和间接剥夺财产之说(to deprive them directly or indirectly of their property),该说法后又出现在1967年的经济合作组织(OECD)的《保护外国人财产公约》(Draft Convention on the Protection of Foreign Property)中*Federico Ortino,“Defining Indirect Expropriation: The TTIP Approach and the (Elusive) Search for ‘Greater Certainty’”,King’s College London Law School Research Paper, No. 2016-17.。

引起学界对于间接征收的关注性研究体现在如下几篇论文中：如G.C. Christie在分析两个案件(1926年德国诉波兰, 1922年挪威诉美国*Certain German Interests in Polish Upper Silesia (Germany v Poland) PCIJ Rep Series，1926 PCIJ Rep Series A. No. 7 (May25).Norwegian Shipowners Claims (Norway v U.S.) (1922) RIAA 307.)后认为一个国家的间接征收行为构成是：1)尽管一个国家没有明确表示出意图，它也可能征收财产；2)即使一个国家没有干预财产权的意思也可能以它的行动使财产权利毫无价值，这一行动当然将被视为征收*G.C. Christie, What Constitutes a Taking Under International Law, 38 BYBIL,1962，p307, 310-311.。Judge Rosalyn Higgins也研究了这两个案例并说道：不管国家的意向如何，这两个案例事实上显现了对于已经给予的权利的没收*Judge Rosalyn Higgins, “The Taking of Property by theState: Recent Developments in International Law”, in (1983)IIIRecueil Des Cours259, 322-324.。同时结合了美国投资者要求伊朗赔偿的一系列间接征收赔偿案件*Tippets v Tams-Affa Consulting Eng’rs, (1984) 6 Iran-US CTR 219,225-6; accord Int’l Sys. & Control Operations v Indus. Dev. and Renovation Org., (1986)12 Iran-US CTR 239, para. 97; Payne v Iran, (1986) 12 Iran-US CTR 3, para. 22; Phelps Dodge Corp. v Iran, (1986) 10 US CTR121, para. 22; see also Aldrich, supra n. 18, at 603. Phillips Petroleum Co. v Iran, (1989) 21 Iran-US CTR79.，也提出了与间接征收内涵意思相近的“间接夺取”(indirect taking)的概念。间接征收的提法来自于R多尔泽(R Dolzer)的1986年的论文《对于外国人财产的间接征收》(Indirect expropriation of alien property)*R Dolzer, “Indirect expropriation of alien property”, ICSID Review,Vol.1, No.1,1986,pp.41-65.。总之，在20世纪80、90年代，主要以定义间接征收及其他的行为构成的研究为主。主要研究者就是上述的G.C. Christie、Judge Rosalyn Higgins以及R Dolzer。

21世纪初，因为涉及间接征收的投资仲裁案件增加，研究也随之增加：其中各分为发达国家的代表学者和发展中国家的代表，前者如纽康姆(Newcombe)，后者如索纳拉贾(Sornara)：后者主张在间接征收当中应该维护东道国利益；在中国则有余劲松教授和曾华群教授为代表*蔡丛燕,李尊然.国际投资法上的间接征收问题[M].北京：法律出版社,2015.9-15.，余教授在其《跨国公司法律问题转论》中主张应该平衡东道国和外国投资者的利益。曾教授在《中外合资企业法律的理论和实践》一书中则提出作为第三世界的国家应该防范西方国家尽量扩大“征收”或“国有化”一词的含义。新近的有蔡从燕教授和李尊然教授，他们新近出版的《国际投资法上的间接征收》分析了间接征收的基本原理、剖析了美国国内、伊朗-美国求偿庭(Iran-United states Claims Tribunal)、欧洲人权法院、NAFTA的间接征收的具体案例，最后分析了中国的实践。

综上所述，间接征收的研究确实进入到了一个新的水平。但仍有不足，那就是包括间接征收制度在内的国际投资法正面临国际社会背景的巨大的变化：一是国际秩序之争激烈:美国的影响力在相对下降，中国的经济影响力在增强(尽管经济发展在放缓)，正在接近世界舞台的中心，大国围绕国际秩序特别是制订国际经贸新规则的博弈全面展开,经济金融秩序在改变。二是中国的表现突出：提议亚洲基础设施银行(亚投行)的倡议得到响应，中国成为世行的第三大股东，实施一带一路战略从资本输入国成为了资本输出国*商务部新闻发言人孙继文昨天在接受媒体采访时透露，2014年，我国对外投资规模首次超过吸引外资规模，“我国实际上已成为资本净输出国。这是我国从经贸大国迈向经贸强国的重要标志。”http://www.zj.xinhuanet.com/finance/2015-01/20/c_1114060608.htm新华网2016年6月14日访问。2016年1～4月，我国对外非金融类直接投资3914.5亿元人民币(折600.8亿美元)，同比增长71.8%。其中，与“一带一路”相关国家投资合作快速增长，流向服务业的投资也快速增长。http://www.chinanews.com/cj/2016/05-16/7872124.shtml中国新闻网2016年6月14日访问。。尤其是2016年以来，我国新近的投资与“一带一路”相关国家投资合作快速增长， 1～4月，我国企业共对“一带一路”相关的49个国家进行了直接投资，涉及港口、铁路、公路、机场等交通运输建设类项目，流向服务业的投资也快速增长。三是美国采取了一系列显现出重构国际投资秩序的行动：体现美国意愿的TPP在2015年10月初达成了初步协议，目前正在等待各成员国批准。同时，美国还努力打造以美国、欧盟为主体的TTIP(跨大西洋贸易和投资伙伴关系协定)，力图重构全球经贸投资格局。因此，我国目前无论是参与国际治理还是保护自己日益增多的境外国际投资，在规则的研究上，观点都将发生巨大的变化。而这些因为时空的关系无法体现在上述中国学者的研究成果里。

二、 间接征收的概念

(一)学界对“间接征收”概念认识的变化

20世纪70年代以后，间接征收逐渐代替直接征收成为国际投资领域的中心议题。随着经济全球化概念的扩展，在有关征收问题上的关键点已经不再为是否应该为征收支付“充分、及时和有效”的补偿或仅仅是“适当”的补偿，而转变为研究是否发生了征收。

有学者认为间接征收是逐步剥夺财产权的一系列措施*UNCTAD. BITs in the Mid-1990s[R]. New York and Geneva: UNCTAD, 1998, UNCTAD /ITE/IIT/7,66.，有学者认为间接征收是指国家采取的与征收或国有化具有相似效果的措施，被普遍地称为“间接”征收、“逐渐”征收或“实际”征收，或“等同于征收的措施”。还有人认为，间接征收是政府的立法或管制措施剥夺了财产所有人对财产的使用或收益，限制或禁止对财产的转让或处置，或者具有损毁财产价值的效果，但国家并没有获得该财产的所有权。Reisman和Sloane教授这样形容间接征收，“没有征收的法令但却出现了征收的结果，这就是非常典型的间接征收。”*WM Reisman and RD Sloane, “Indirect Expropriation and its Valuation in the BIT Generation”,British Yearbook of International Law,2003, p.130.曾华群教授认为，间接征收是指东道国虽然未公开宣布征收，投资财产的所有权在法律上仍属于外国投资者，但东道国采取阻碍外国投资者行使投资财产权的措施，致使他们的投资财产实际上归于无用*曾华群.国际投资法学[M].北京：北京大学出版社,1999.447.。

(二)条约里对“间接征收”概念的规定

现有涉及到投资以及财产人权方面的国际条约对间接投资有一些相关规定：如1956年的《欧洲人权公约》、1961《关于国家对外国人造成损害的国际责任公约的哈佛草案》、1967《外国人财产保护公约》*这也是1967年经合组织(OECD)的1967 OECD Draft Convention，至今为止还没有生效。http://acts.oecd.org/Instruments/ShowInstrumentView.aspx?InstrumentID=242。OECD官方网站2016年4月3日访问。、1992《世界银行外国直接投资待遇指南》、1994《能源宪章条约》、1998《多边投资协定草案》、2012美式双边投资协定(BIT)范本。一些FTA里的投资规则，如1992《北美自由贸易区协议》、2015年10月公布的TPP文本当中的第9章投资部分等。也有学者指出第一次明确采取“间接征收”术语的投资条约可能是2003年5月6日的美国-新加坡自由贸易协定签署后的美国贸易代表致新加坡工贸部长的换文*蔡丛燕,李尊然.国际投资法上的间接征收问题[M].北京：法律出版社,2015.2.。

在这些条约里，可以使人看见间接征收的一个发展脉络，在1967年OECD的草案里，征收的行为被定义为以如下采取的方式的措施：最终剥夺外国人所享有价值的财产，没有任何具体的可确认为公然的剥夺的行为，如过度或随意征税; 禁止伴随强制贷款的股利分配;强迫指定管理人员、禁止解雇员工、拒绝提供原材料或必要的进出口许可。后在1967《外国人财产保护公约草案》里以条款3征用财产(Article 3:Taking of Property)体现出来：任何一方均不得采取任何直接或间接地措施剥夺其他缔约方或国家的他人的财产除非下列条件得到遵守：1.根据正当法律程序下的在公共利益方面采取的措施;2.不带歧视的措施; 3.伴有公正赔偿支付规定的措施。此种补偿应呈现出被影响财产的真正价值，应毫不迟延地支付，应该必须以国家授权使得转让有效*Convention on the Protection of Foreign Property.[2016-04-03]http://acts.oecd.org/Instruments/ShowInstrumentView.aspx?InstrumentID=242.OECD.。

尽管该公约尚未生效，但是于1967年10月12日经合组织理事会通过了一项决议[C(67)102]重申成员国遵守公约中的国际法原则，同时还赋予这个公约一个类似于OECD议案(Recommendation)的法律地位*See noteof Preamble part of Convention on the Protection of Foreign Property. [2016-04-03]http://acts.oecd.org/Instruments/ShowInstrumentView.aspx?InstrumentID=242.。

时隔27年，OECD1967年的未生效《外国人财产保护公约草案》在1994年1月生效的北美自由贸易协定(NAFTA)里以更精确更全面的面貌体现了出来，即第1110条：征收和补偿中的规定：1.任何一个成员国均不得直接或间接对另一成员国投资者在该地区的投资实行国有化或征收，或者采取相当于国有化或征收该投资的措施，除非(a)为了公共目的；(b)以非歧视为基础；(c)根据法定程序和第1105条(1)；和(d)根据第2款，通过第6款支付补偿。2.补偿应与征收发生时(征收日)前被征收投资的市场公平价值相当，并且不应反映因为企图征收被更早知道而发生的任何价值变化，估价标准应包括相关价值，包括有形财产报税价值的资产价值和别的由于征收决定公平市场价值的标准。3.补偿应毫无迟延地支付和充分实现。

时隔10年后的美国2004双边投资条约(BIT)出台，又将NAFTA第1110条放置到了2004BIT第6条里：征收和补偿：缔约方不得直接或间地通过征收、国有化措施对合格投资进行征收和国有化，但满足以下情况除外：(a) 为公共目的；(b) 以非歧视的方式；(c) 支付及时、充分和有效的补偿；并(d) 符合法律正当程序和第 5条[最低待遇标准 ]第 1款至第 3款。2. 第1款(c) 项所指补偿应当(a) 毫不迟延的支付；(b) 等同于与征收发生之前(“日”)被投资的正常市场价值；等同于与征收发生之前(“日”)被投资的正常市场价值；等同于与征收发生之前(“日”)被投资的正常市场价值；(c)不因即将发生的征收信息提前公开而减少；且(d)全部可变现且自由兑换并汇出。从征收日起至付款止的合理商业利息。汇率则按征收日市场汇率兑换为可自由使用货币。

如今含有这样的条款内容已经或者将出现在一些重要的FTA里，如TPP,TTIP或者双边BIT里，如中美BIT。

如在新近的TPP条约第9章投资部分9.7款规定：缔约方不得对本章适用投资进行国有化、征收或采取相当于国有化或征收效果之措施，除非按照下列方式：(a) 为公共目的(指国际习惯法下之概念)；(b) 以不歧视之方式；(c) 依据第 2、3、4 项规定给予实时、适当且有效的补偿；及(d) 依据正当法律程序*https://ustr.gov/tpp/美国贸易代表办公室网站2016年2月10日访问。。

可见，条约中的间接征收从文字上看并没有很明确的定义，多数表述为相当于征收效果的政府措施或行为*余劲松.国际投资法[M].北京：法律出版社,2014.127.，而这些措施或行为往往以具体表现的形式罗列出来，这使得规则精确，实施起来一目了然，尽量不产生歧义。从其文字内涵来说，更多地则是体现出公共利益优先于投资者利益，尽管没有解释什么是公共利益，什么事项属于公共利益，这是一个在仲裁当中值得争议的问题*J Justin R. Marlles. “Public Purpose, Private Losses: Regulatory Expropriation and Environmental Regulation in International Investment Law,”Journal of Transnational Law and Policy, Vol. 16, No. 2, 2007.p.308。公共目的(public purpose)又称公共福利目的(public welfare objective)或者公共利益。在TPP的9.7条款里的国际习惯法的公共目的，目前也无定义，但是其范围却表现在一些案例里：如在《北美自由贸易协定》下的“Methanexv．UnitedStates案中，仲裁庭是以公共利益为由裁定外国投资者投资对象的违法性。这个案件涉及的是环境保护问题。另外，全球最大的烟草公司菲利普·莫里斯公司先后于2010、2011依据相应的投资条约，分别针对乌拉圭和澳大利亚的国内烟草控制措施提起仲裁。而这个案子里主要涉及的是公众的健康问题。

因此可以认为条约里关于间接征收虽无精确定义，但是在实施的时候，环境和健康等公共利益事项还是间接征收确定的重要考量。

(三)仲裁案件里“间接征收”概念的认识

ICSID在受理的案件里采用比较狭窄(narrowly)的解释方法，同时相对倾向于是否违反了公平公正的标准，这在Sempra v Argentina,Award,28 Sep2007,para300.里也有所体现，而早在常设国际法院(The Permanent Count of International Justice, PCIJ)的上个世纪20年代～30年代的案件里也有对于间接征收的概念的清晰解释*Rudof Dolzer and Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law,pp.101-102，p.117.。

而近年发生的菲利普·莫里斯诉乌拉圭和澳大利亚的烟草包装措施一案，菲利普·莫里斯公司主张：依据《瑞士—乌拉圭双边投资协定》，认为乌拉圭政府实施的一系列烟草包装法案中的相关措施构成对其商标的征收，属于不合理或歧视性措施等；违反了公平公正待遇标准*见Philip Morris Brand Sàrl (Switzerland), Philip Morris Products S.A. (Switzerland) and AbalHermanos S.A. (Uruguay) v. Oriental Republic of Uruguay.ICSID case ARB/10/7. https://icsid.worldbank.org/apps/icsidweb/cases/pages/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/10/7&tab=PRD Philip Morris Asia Limited v. The Commonwealth of Australia, UNCITRAL, PCA Case No. 2012-12-See more at: http://www.italaw.com/cases/851#sthash.Wekgbfl6.dpuf2016年4月8日访问。；目前该案已经结案，2016年7月8日，ICSID仲裁庭发布Philip Morris v.诉乌拉圭案仲裁裁决，驳回了Philip Morris公司的全部仲裁请求。菲利普·莫里斯亚洲有限公司诉澳大利亚，针对澳大利亚2011年《烟草平装法案》，向国际常设仲裁院提起仲裁申请，也是因为澳大利亚《烟草平装法案》的规定导致，菲利普·莫里斯公司主张，依据《澳大利亚—香港双边投资条约》，该法案措施构成对商标权的间接征收，违反公平公正待遇标准等条款，要求澳大利亚政府做出赔偿并停止平装措施。目前菲利普·莫里斯诉澳大利亚案件已经败诉,即在2015年12月17日，新加坡仲裁庭作出了“管辖权和可受理性裁决”(Award on Jurisdiction and Admissibility)，裁决其对于菲利普·莫里斯亚洲公司针对澳大利亚烟草平装措施提出的诉请并无管辖权，驳回该公司的诉请*Philip Morris Asia Limited v. The Commonwealth of Australia, UNCITRAL, PCA Case No. 2012-12-See more at: http://www.italaw.com/cases/851#sthash.Wekgbfl6.dpuf2016年4月8日访问。。

最近尤其引人注意的尤科斯(Yukos Oil Company)案件，仲裁庭认定俄罗斯对于YuKos公司的巨额处罚的行为等同于国有化，裁决俄罗斯赔偿500亿美元，而事后海牙地方法院又撤销了上述仲裁，根据1958年《纽约公约》(1958 New York Convention)的规定，执行法院可以自主对该裁决进行评估，无论荷兰法院对此案件是何裁定。此项判决公布后，索赔方立即表示他们将行使向海牙上诉法院上诉的权利，同时在美国、英国、法国、比利时，德国和印度等不同司法管辖区继续展开有关此裁决的承认及执行程序*海牙地区法院撤销俄罗斯判赔尤科斯的裁决.美通社http://www.prnasia.com/story/147590-1.shtml.2016年4月29日访问。。在这起案件里，尤科斯公司没有预见到俄政府对它的避税行为采取相当严厉处罚的措施*这些严厉的措施包括：如要求补缴税款和罚金两百多亿美元、以极低价格拍卖尤甘斯克公司、逮捕霍多尔科夫斯基等人、迫使尤科斯破产等(作者注)。，甚至最终要将其作为潜在的政治对手而消灭之。俄当局的系列行为的效果等同于不是出于公共目的征收(即间接征收)，也不符合正当程序，也没有提供及时、充分和有效的补偿，违反了《能源宪章条约》第13条(征收条款)。

通过以上各类分析，可以说明：无论是一国政府的税收、超重处罚等各类行为都有可能影响到投资者作为所有权人在一段合理的时间内无法使用、享有或处置财产*Rudof Dolzer and Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law, pp.101-102，p.117.，而这一行为都有可能构成间接征收。进一步说，构成间接征收的措施虽没有直接转移或剥夺投资者的财产权，但其效果等同于直接征收，或被称之为与征收“类似的任何其他措施”、与征收“效果相同的其他措施”*陈安.国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践[M].上海：复旦大学出版社,2007.126.，或者是以这种间接的方式(包括对于外国人使用占有和处置财产的不合理的干涉)影响私人财产权的国家措施。

目前虽然学界对间接征收没有统一的、明确的定义，但对间接征收的认识逐渐深化，在关于间接征收的基本问题上能够达成一致。间接征收的主体是东道国，对象是投资者的财产，手段是隐蔽的，造成了与直接征收同样效力的后果。但是政府基于某些公共利益善意采取的非歧视的规制措施不构成间接征收，不需要补偿，只有在例外情况下才构成间接征收。美国2004年双边投资条约范本增加了间接征收的例外条款，我国的双边投资条约范本也规定“保护公共健康、安全及环境等在内的正当公共福利的非歧视的规制措施不构成间接征收”。所以，某些保护公共利益的政府规制行为在具备一定条件的情况下成为间接征收的例外条款。至于在什么情况下保护公共健康、安全及环境的正当公共福利的规制措施构成间接征收，这需要具体案例具体分析。

三、间接征收的认定标准

间接征收在投资者与东道国之间产生重大影响，对间接征收进行有效的认定具有重大意义。国家的征收行为和合法管理经济与社会事务的行为之间， 客观地存在一个灰色区域，处在这个灰色区域中的政府行为，很难通过其表面形式来确定性质归属*商镇.征收与政府管理行为的划分——论间接征收的界定[J].法律适用，2006,(10):43.。如何对这个灰色区域内的行为进行定性，将直接关系到一国政府基于公共利益实施的管理行为是否构成间接征收，将直接关系到东道国政府是否应对投资者进行补偿。关于间接征收的认定标准存在“单一效果标准”、“单一目的标准”与“兼采效果与目的标准”三者之争*石俭平.国际条约中的征收条款研究[D].华东政法大学博士学位论文，2011.96.。

(一)单一效果标准

单一效果标准是指依东道国政府所采取的管理措施对外国投资和外国投资者造成影响的程度来判断其是否构成间接征收。只要东道国所采取管理措施的影响达到一定程度，就可以认定政府的行为构成征收。这种影响一般表现为，排除所有人的利益、使财产实质上归于无用、等同于对财产的直接征收或者对投资人的投资造成重大破坏。该标准侧重考虑政府管理行为对投资造成的后果，没有考虑政府管理行为是否出于合法的目的，是否使用合法的手段。这种标准只是从投资者受损害的单一视角出发，侧重保护投资者的利益，这不利于政府管理行为的有效实施，存在不合理性。单一效果标准不能对投资者的财产权产生任何实质的限制性影响，否则就构成征收*周斌.浅析国际投资中的间接征收[J].法学论丛，2011,(6):54.。

在Tippetts案中，美国求偿法庭认为，如果政府的措施“剥夺”了外国投资者基本的所有权，并且这种剥夺不是暂时的，就应当认定征收已经发生了。可见，美国求偿庭主要是从政府管理措施的效果出发认定间接征收。

(二)单一目的标准

单一目的标准是指依东道国政府所采取的管理措施的性质或目的来判断其是否对外国投资者的投资构成间接征收。该标准有利于经常采取经济管制措施的广大发展中国家。

东道国可以以维护公共利益为由任意管理外资，损害投资者的利益。

Methanex案仲裁庭认为“基于公共目的、依据正当程序制定的非歧视性法规，即使对外国投资者或投资造成了影响，也不认为构成征收且无需补偿，除非政府对外国投资者作出了具体的承诺表示政府不会实施相关的管制。”在间接征收的认定方面该案认为对公共利益的考量是第一位的，即使对投资者的财产造成破坏，只要政府进行的管制是符合公共利益的正当行为，就不会构成间接征收。此案是单一目的标准的体现。

(三)效果与目的兼顾标准

效果与目的兼顾标准要求在判定东道国政府的行为性质时既要关注东道国政府行为对投资的影响程度，也要考虑东道国政府做出此种行为的目的。该标准要求实现效果与目的之间的平衡，在效果与目的之间掌握合适的比例。比例原则是兼采效果与目的标准的扩展与具体应用。在国际投资法领域，这种理论框架兼顾了东道国和外国投资者双方的利益，应当得到支持。

Tecmed案的仲裁庭对该问题阐述如下：“管制性行为和措施不能从征收行为的定义中排除出去，除了这些行为或措施所造成的负面经济影响，仲裁庭为了决定这些措施是否属于征收则必须思考它们与试图要保护的公共利益以及法定给予投资的保护是否是相称的。在对投资者施以的负担与措施要寻求的实现的目标之间必须存在合理的比例关系。”仲裁庭在考虑了墨西哥政府不继续发放许可证对于投资者权利以及投资者的合法预期与该国环境保护目标的实现之间的比例关系后，裁定墨西哥政府的行为构成了征收。

除以上标准外，还需要考虑“投资者期待”。在认定间接征收的时候，应该保持政府管理行为的目的和效果的平衡，但应该适当考虑投资者期待。

四、国际投资仲裁中间接征收认定的扩大化

(一)Saipem案

Saipem和孟加拉国有公司Petrobangla 因为建筑合同纠纷申请商事仲裁。Petrobangla因为在仲裁中不利情况转而请求孟加拉国法院撤销仲裁庭的管辖权。法院以仲裁庭在仲裁程序中行为不当为由决定撤销仲裁庭的管辖权。随后仲裁庭作出裁决，Petrobangla请求法院撤销仲裁裁决。法院认为因为没有管辖权，所以仲裁裁决是无效的。Saipem根据孟加拉——意大利双边投资条约向ICSID提起国际投资仲裁，认为孟加拉法院拒绝承认与执行ICC仲裁庭裁决的行为构成征收。Saipem案可能是ICSID仲裁历史上将仲裁过程中东道国法院的非法干预认定为征收的第一案*宋连斌,梁师竹.不予执行商事仲裁裁决构成间接征收的认定[J].江西社会科学，2014,(6):152.。仲裁庭最终裁定：仲裁裁决所载乃合同权利，构成条约所言投资，孟加拉法院滥用权力撤销仲裁庭管辖权、不承认仲裁裁决的行为构成间接征收。

在Saipem 案中，国际仲裁庭认为法院拒绝执行仲裁裁决在一定条件下可以被认定为间接征收。法院拒绝执行仲裁裁决被认定为间接征收的前提条件是，法院拒绝执行仲裁裁决没有实质损害投资者的利益。Saipem 案的裁决对国际投资法和国际投资争端解决制度的完善将产生深远的影响。它将国际商事仲裁的执行认定为一种投资，同时又排除了对东道国国内法院的不当行为进行终局性审查的前提要求。Saipem 案确实为东道国的司法不当行为在国际投资领域提供了新的救济途径，成功地保护了投资者的利益。

(二)White Industries v. India案

White Industries v. India案是企图将拖延执行国际商事仲裁裁决认定为间接征收，但是最终未被认定为间接征收。澳大利亚公司White Industries和印度公司Coal India因商业关系破裂提起仲裁，之后仲裁庭作出裁决。之后Coal公司申请撤销裁决，法院因此暂停了裁决的执行。经过漫长的等待，诉讼仍处于停滞状态。White公司依据依澳大利亚——印度双边投资条约向UNCITRAL提起仲裁，主张印度法院的拖沓和不作为应被认定为间接征收。但最终仲裁庭认定，印度的拖延司法的行为未构间接征收。

仲裁庭认为印度法院的拖沓行为并未实质剥夺其权利，不存在间接征收。这是间接征收认定标准中的单一效果标准的反映，法院的拖沓行为实质上尚未剥夺投资者的财产权利，不存在实质损害。从之前的投资仲裁案例可以得出，裁决无法在其他地方获得执行是法院干预行为构成间接征收的前提条件之一。虽然东道国拖延执行商事仲裁裁决，但并不是拒绝执行商事仲裁裁决。如果法院拒绝执行商事仲裁裁决，但是裁决在其他地方得到执行不构成间接征收。在这个案子中，法院拖延仲裁裁决的执行，未对投资者的权利进行实质性剥夺，故不构成间接征收。虽然国际仲裁领域存在间接征收认定的扩大化趋势，但并不是说以间接征收为诉由提起国际投资仲裁就一定被认定为间接征收，要综合考量现有的国际投资条约，具体问题具体分析。

五、 间接征收扩大适用的原因及与中国的关系

(一)间接征收扩大适用的原因

1.“投资”定义扩大化。国际投资法领域，对投资进行定义有经济学和法律层面的定义。从经济学的角度来说，通常是指当前产出用于增加和替换现存固定资产的那一部分最终产品，或者说是相对于固定资产存量变量的流量变量；或者也可以说是两种固定资产—即实际拥有的固定资产之间的差额。此外还可以把投资的理解为是一种增加现存固定资产的活动过程*车维汉.发展经济学[M].北京：清华大学出版社，2006.110.。投资作为一种储蓄的方式和消费是对立的。投资对社会经济的发展，商品、服务的供给都起到了根本性的作用。经济学认为直接投资是一种长期项目的资金转移，具有定期取得收入的目的。法律层面认为投资体制需要界定其“属物原则”的范围，投资条约却是建立在现代概念“投资”的基础上。NAFTA第1139条定义了“投资”的概念；能源宪章第1(6)也对投资做了规定*Rudof Dolzer and Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law, pp.75-77，p.117.。在许多BIT里以及FTA里的投资规则都有对于“投资”的定义。

2.历史原因。在投资规则发展的过程中，资本输出国往往主导规则的制定，而资本输入国则缺少话语权。因此规则对于资本输出国是倾向于保护的。

3.启用习惯国际法。国际习惯，是在长期国际交往中形成的各国前后一致的重复实践，并被接受为有法律拘束力的原则和规则。尽管它的执行不能像条约那样有拘束力*Jack L. Goldsmith and Eric A. Posner,The Limits of International Law.The University of Chicago Law Review, Vol. 66, No. 4 (Autumn, 1999), pp. 1113-1177.。但是在国际投资法里国际习惯法是被运用的，如美国2012年BIT范本第5条最低标准里(b)款，就强调对境外的投资要实施“充分保护和安全”(full protection and security)*Article 5(2)(b): Minimum Standard of Treatment.2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty.，即要求缔约国根据习惯国际法提供警察级别的保护，也就是人身和财产的保护。

(二)间接征收扩大适用与中国的关系

间接征收扩大适用对于我国日益增多的境外投资是不利的。因为间接征收的形式花样繁多、防不胜防，这有可能对于我国的境外投资有所阻碍并且造成损失。我国应该对于间接征收扩大适用进行更深入的研究，即便是法治国家也有各种形式的间接征收，如中国平安公司在比利时的败诉。因此作为资本输出国的我国来说应该及早打算，做好应对，以便适应我国境外投资日益扩大而可能产生的复杂形势。

六、中国应对间接征收扩大适用的对策

(一)根据自身国情制定双边投资协定范本

由于对间接征收标准的界定很难明确一致，加上投资仲裁里的一庭一裁，仲裁庭适用不一致的标准界定间接征收，很多国家开始考虑在自由贸易协定或是BIT中确定明确的标准。如美国2012年双边投资条约范本在附件中详细规定了征收的检验方法和检验标准：在法律规范这一层面确认了兼顾效果和目的的检验标准，因此为国际条约仲裁中征收的认定提供了检验标准*韩秀丽.中国海外投资的环境保护问题研究——国际投资法视角[M].北京：法律出版社,2013.67.。

中国的双边投资条约范本这样规定，“任一缔约方都不应对其领土上另一缔约方投资者的投资征收、国有化或采取类似征收的措施，除非满足以下条件：1.为了公共利益；2.根据国内法律程序；3.无歧视；4.给予补偿。”可以看出我国对征收的规定过于笼统，应进一步具体化；同时立足于中国的国情，即我国现在既是资本输入大国又是资本输出大国，在投资者与东道国之间寻求平衡点以期更好的保护我国的利益*余劲松.国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究[J].中国法学,2011,(2):132-143.。我国的双边投资条约范本应该进一步明确投资的定义，明确间接征收的认定标准，有法可依，以求维护我国对外投资者与东道国国民利益的平衡。即是否可以在间接征收上一方面借鉴美国在其资本输出国角度对于间接征收的检验标准：如在保护公众利益或为了公共目的时候应该采取非歧视性的方式*See 2012 U.S. Model Bilateral Investment TreatyArticle 6: Expropriation and Compensation: 1. Neither Party may expropriate or nationalize a covered investment either directly or indirectly through measures equivalent to expropriation or nationalization “expropriation”), except:(a) for a public purpose;(b) in a non-discriminatory manner;(c) on payment of prompt, adequate, and effective compensation; and in accordance with due process of law and Article 5 [Minimum Standard ofTreatment](1) through (3).。这是因为我国现在已经是资本输出国，尤其在一带一路战略实施中，应该设立类似条款，以保护我国的境外投资。

另一方面，还要设置对应我国仍是资本输入国的地位的规则，尽管间接征收的界定和范围是资本输出国与资本输入国的主要分歧所在，如前者倾向于扩大“间接征收”的范围，而后者则倾向于缩小“间接征收”的范围。基于我国在国际社会的特殊情况，投资条约里也应该有所兼顾，即采用印度的2015双边投资协定范本(2015Model Text for the Indian Bilateral Investment Treaty)在投资条约里设置“征收”行为在满足公共利益需要、符合法定程度并且支付充足补偿的情况允许进行，同时还要就何种行为构成征收作出了一系列具体的规定*See Art.5 of Model Text for the Indian Bilateral Investment Treaty.。这样也有利于我国对于境内外资的管理。

(二)辩证地对待投资定义的扩大化，并且运用到我国实践中

我国签署的双边投资条约中对投资采取了最宽泛的定义——“以资产为基础的投资定义”*鄂立彬,戚彩云.我国对外投资的间接征收问题研究[J].宏观经济研究，2014,(11):7.。我国应立足我国国情，采取区别对待的策略，在签订双边投资条约或多边投资条约时对“投资”进行明确的定义，对于不同的国家所签订的投资条约进行不同的投资定义，或进行扩大或缩小投资定义的限定。

(三)例外条款的完善

我国的双边投资条约范本中虽有征收条款的例外规定，但是例外规定过于笼统，不利于争议发生时的具体适用。中国订立双边投资协定时，在征收条款中应充分考虑公共利益的解释与投资的保护之间的平衡，在与投资东道国订立的条约中，我国要坚持自己的国家规制权(regulatory autonomy)有合法性基础。如余教授所言： “无论何种经济活动，不管是贸易还是投资，都必须以不影响公共秩序或公共道德、公共健康为前提，这应该成为协调国际经济活动的一个准则。与贸易相比较，投资活动对公共秩序或公共道德、公共健康的影响更大。当东道国为了公共秩序、公共道德或公共健康的原因采取必要的管理措施时，即使对私人投资者的利益有影响，也不应对投资者予以赔偿。”*余劲松.国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究[J].中国法学，2011,(2):135.在法律文件中适当扩大涉及国家安全、人类环境、劳工权利、国民健康等社会公共利益领域的范围。当然，也要同时考虑到我国境外投资的安全，即在保护投资方面应该学习美国的2012BIT范本，一方面考虑东道国的外资管理权，同时也要在保护投资如何使间接征收受制于一个精细的规制当中，去掉模糊性，而使我国的境外投资得到可预期的保护。

(四)在征收补偿标准上可视情况采用符合中国需求的补偿原则

在征收补偿标准上，通常有发展中国家主张的适当补偿原则，也有以美国等发达国家主张的“充分、及时、有效”的赫尔原则。对于前者发达国家通常不认可，而后者则许多发展中国家的东道国可能无力承担，无法做到。因此，我国可以在双边投资协定中也可能要采取灵活的策略来制定不同的规定，在一般情况下，对于间接征收行为造成的损失应予以全部赔偿，但是在诸如经济危机等特殊、紧急的情形下，对于间接征收，可以适用适当补偿的原则予以补偿。尊重国际流行的间接征收的例外条款：即国家采取的反垄断、环境保护、消费者保护、国家安全等政府管理行为虽然也可能对投资者的财产使用权、收益权造成影响，但只要不是歧视性的，就不认定为征收。这样，一方面可以对外资和我国的海外资本提供足够的保护，另一方面也为我国行使外资管理权维护国家利益保留了足够的空间。

七、结论

国际经济形势的巨变，我国既是重要的资本输出国，又是重要的资本输入国，因此如何运用好国际投资法律制度，是我国目前面临的一个新课题。而间接征收制度涉及到国家和投资者的利益关系，它具有很大的实践意义：既可能为国家实施外资管理权服务，也可以为投资者缓和所面临的风险。因此在国际仲裁里对于它的解释和实施，在我国具有双重身份国的背景下，研究间接征收制度对于我国及其境外投资的企业来说，意义都是重要的，直接关系到我国的境外投资的安全。本文正是出于这个角度，展示了间接征收的研究历程及不足，指出了在间接征收上国家与投资者的关系，分析了新形势下新案例的出现对于我国及企业的启示，以及中国的境外投资将面临哪些可能的间接征收的风险，如何预测和防范。希望这些研究对于我国境外投资有着保护和启示的实践意义。

Analysis of the Indirect Expropriation System from Theoretical and Empirical Perspective Based on China’s Enterprises Overseas Investment Strategy

YANG Li-yan, ZHANG Xin-xin

(SchoolofInternationalLaw,SouthwestUniversityofPoliticalScienceofPoliticalandLaw,Chongqing401120,China)

Indirect expropriation is an important issue in international investment law, and dealing effectively is significant for the investors and the host-state. In the field of international investment law, there are three criteria for identifying indirect expropriation, namely single-effect standard, single-purpose standard, adopting both the effectiveness and purpose of standards. So far, a clear definition of indirect expropriation has not been made in the international investment law,but the phenomenon of whichidentification of indirect expropriation hasbeen expanded exists in the international investment arbitration. This is somewhat unfavorable to the overseas investment of Chinese enterprises under the strategy of The Belt and Road under the Therefore, to further clarify the definition of indirect expropriation, it is important for China to implement the strategy of indirect expropriation between investors and host countries.Further clear definition of indirect expropriation and recognized indirect expropriationstandards are significant for the resolve of indirect expropriation dispute between the investor and the host -state.

Chinese enterprises overseas investment; the recognized standards of the indirect expropriation; empirical and theoretical; international investment

2016-09-17 该文已由“中国知网”(www.cnki.net)2016年11月18日数字出版，全球发行基金项目 本文系2012国际社科基金项目“国际投资争端解决机制最新发展及中国对策研究”(12BFX140)系列成果之一；西南政法大学课题“国际投资与贸易最新相关系列”(22216204004)之研究成果。

杨丽艳，女，西南政法大学国际法学院教授，法学博士，主要研究方向：区域经济体法律问题、国际投资法；张新新，女，西南政法大学国际法学院研究生，主要研究方向：国际投资法。

DF964

A

1672-769X(2017)01-0112-10

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.2017.01.013