渎职罪中徇私舞弊情节的重复评价问题研究——兼论尽量充分评价原则之提倡*

李永升，胡冬阳

(西南政法大学法学院，重庆 401120)

渎职罪中徇私舞弊情节的重复评价问题研究
——兼论尽量充分评价原则之提倡*

李永升，胡冬阳

(西南政法大学法学院，重庆 401120)

在严厉打击渎职犯罪的刑事政策下，徇私舞弊型渎职罪存在入罪和量刑上的重复评价问题。造成重复评价的原因，既有立法上的技术因素，更有司法适用上的理念偏差，特别是对徇私舞弊行为构成受贿罪的一律数罪并罚，对法条内徇私舞弊从重量刑情节的误选误用。对渎职犯罪中的徇私舞弊行为既要充分评价又要避免禁止重复评价的情况下，提倡尽量充分评价原则，它是建立在不否定禁止重复评价和充分评价的基础上，通过对刑事政策、犯罪预防等多因素的整体性权衡酌量，在刑法惩罚和人权保障之间求得价值衡平，以实现最大限度的罪刑均衡。因此，徇私舞弊情节在构成数罪的情况下，择一适用即可，徇私舞弊情节作为加重量刑情节；在量刑上，适用普通的从重情节即可，不必再适用徇私舞弊从重处罚。

渎职罪；徇私舞弊；评价；权利保障

禁止重复评价, 指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价*陈兴良.禁止重复评价研究[J].法学论坛, 1994,(2):9-12.。渎职犯罪特别是徇私舞弊型渎职罪中，实施渎职犯罪行为往往与收受贿赂行为相互交织。根据2012年12月两高《关于办理渎职刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》(以下简称《渎职罪司法解释(一)》)第3条规定，国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂的同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职罪和受贿罪数罪并罚。2016年4月《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《贪污贿赂案件解释》)第17条对受贿犯罪同时构成渎职罪的，数罪并罚，属于对《渎职罪司法解释(一)》观点重申。换言之，定罪上，对实施渎职犯罪同时构成贿赂罪的，实行数罪并罚；同时，在量刑上，对有徇私舞弊情节的按照渎职罪从重处罚。按照上述司法解释，对徇私舞弊情节已经涉及到重复评价问题，本文拟从定罪和量刑两个方面来分析研究。

一、渎职罪中徇私舞弊情节之重复评价问题梳理

(一)渎职罪中徇私舞弊情节的类型化分析

1997年刑法修改将徇私舞弊罪删掉，同时将因徇私舞弊而发生的各种渎职犯罪行为分别规定为不同的罪名。当前刑法中渎职罪共有29个法条涉及37个罪名。根据“徇私舞弊”的在法律条文中的地位，具体分为以下几类：

第一类是将徇私舞弊情节作为渎职罪犯罪构成要素。此类徇私舞弊型渎职罪如果缺乏徇私舞弊情节，可能只构成一般的渎职犯罪甚至不构成犯罪，也称之为徇私舞弊型渎职罪。共涉及14个典型性和1个非典型性罪名。14个典型的徇私舞弊型渎职犯罪主要有两种表现形式：一种是将徇私舞弊情节作为犯罪构成要素并直接在犯罪罪名上体现，如徇私枉法罪、徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、徇私舞弊不征少征税款罪等8个罪名*徇私枉法罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，徇私舞弊不征少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，商检徇私舞弊罪，动植物检疫徇私舞弊罪，招收公务员徇私舞弊罪。。第二种徇私舞弊型渎职犯罪，徇私舞弊情节虽然没有直接在犯罪罪名上体现，但是蕴含于法律条文中，如滥用管理公司、证券职权罪；违法提供出口退税凭证罪；非法批准征收、征用、占有土地；非法低价出让国有土地使用权罪、放纵走私罪；放纵制售伪劣商品犯罪行为罪等6个罪名。除此以外，与将徇私舞弊情节作为渎职罪犯罪构成必要要素不同，徇私舞弊情节只是犯罪构成的一个要素或者一个条件，如民事、行政枉法裁判罪，虽然该罪在罪名、法律条文规定中皆未涉及徇私舞弊情节，但是在2006年《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中，在立案条件中规定“徇私舞弊”致使国家损失的标准，也是考虑到徇私舞弊*最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第6条规定，“徇私情、徇私利，明知是伪造、变造的证据予以采信，或者故意对应当采信的证据不采信，或故意错误适用法律而枉法裁判的”。。

第二类是将徇私舞弊情节规定为法定刑升格条件。即作为量刑加重情节或从重处罚情节。此类犯罪涉及3个罪名，即滥用职权罪、玩忽职守罪、食品监管渎职罪。如刑法第397条第2款规定，对国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或拘役。因为有徇私舞弊情节的，将滥用职权罪、玩忽职守罪的起刑点从三年以下有期徒刑或者拘役上升格为处五年以下有期徒刑或拘役，进行了从重处罚。类似规定还有刑法第408条关于食品监管渎职罪的处罚，其中该条第2款规定，徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。刑法条文第一款已经规定情节严重或造成严重后果的加重处罚，同时又另起一款突出对徇私舞弊从重处罚。

第三类是伴随于渎职犯罪中但无交集的徇私舞弊情节。关于渎职罪的立法、司法解释以及相关规定中，还有帮犯罪分子逃避处罚罪、环境监失职罪、违法发放林木采伐许可证罪等20个罪名*20个罪名为：故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪、执行判决裁定失职罪、执行判决裁定滥用职权罪、枉法仲裁罪、私放在押人员罪、失职致使在押人员脱逃罪、国家机关工作人员签定履行合同失职被骗罪、违法发放林木采伐许可证罪、环境监管失职罪、传染病防治失职罪、商检失职罪、动植物检疫失职罪、办理偷越国边境人员出入境证件罪、放行偷越国边境人员罪、不解救被拐卖绑架妇女儿童罪、阻碍解救被拐卖妇女儿童罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪、失职造成珍贵文物损毁流失罪。，这些罪的法律条文中均无涉及到徇私舞弊情节，但是在实施上述犯罪过程中，完全可以伴随徇私舞弊情节。由于上述20个罪名在定罪量刑上均未蕴含徇私舞弊情节，所以在这些犯罪过程中存在徇私舞弊情节的不存在交叉关系，也就不存在重复评价问题，不属于本文的研究范畴。

(二)徇私舞弊情节的重复评价问题梳理

1.入罪上的重复评价问题

禁止重复评价原则，是处理一罪与它罪关系的原则，是罪责刑相适应原则的具体要求，贯穿于刑事立法与刑事司法之中，具体体现到定罪与量刑上。入罪上的禁止重复评价是指已经作为评价要素在一个犯罪构成中评价，在其他犯罪构成中，不得再次作为评价的标准。在渎职犯罪中，“徇私”属于渎职罪法定的构成要件要素，不属于主观要素*张明楷.渎职罪中“徇私舞弊”的性质与认定[J].人民检察，2005,(12).。依照禁止重复评价原则，当徇私舞弊犯罪情节已作为徇私舞弊型渎职犯罪构成事实进行评价后，就不能再将其作为受贿罪或其他犯罪的犯罪构成事实再次予以评价，或者说徇私舞弊情节作为受贿罪的犯罪构成要素后，就不应再作为渎职罪的犯罪构成评价要素。理由如下：

首先，评价为数罪造成罪涵交叉重合之处。无行为则无犯罪，依照行为理论，徇私舞弊型渎职犯罪的实行行为是一行为还是数行为？具有刑法意义的行为往往是由一连串的物理动作所组成的特定社会意义的单元*林山田.刑法通论(下)[M].北京:北京大学出版社,2012.190.。无论从自然意义，还是从社会意义上分析，徇私舞弊行为和渎职行为属于两行为，而非一行为。但是行为的单复是否即犯罪的单复？现在各国的刑法理论多坚持行为的单复不必与犯罪的单复相一致。就我国刑法而言，绝大多数的犯罪都是由单一危害行为构成，某些具体犯罪具备复数实行行为*马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社,2015.188.。如强奸罪就包括实施暴力和奸淫两个实行行为。同理，徇私舞弊型渎职罪也是包括徇私舞弊行为和渎职行为。在犯罪成立阶段，无论是行为论、法益论还是犯罪构成论的犯罪成立标准，徇私舞弊行为和渎职行为貌似可以评价为数罪，但是对行为评价意义上成立数罪并不意味着科刑上也要数罪并罚。如果将其分别定罪, 无疑违背了禁止重复评价的原则*任彦君.因受贿而渎职的罪数认定[J].法学评论, 2010,(6):124-128.。再者，对行为的评价关键是看刑法分则规定的罪名对行为进行评价时是否会产生罪涵的交叉。在渎职罪和受贿罪的行为内涵中，发现共同的行为要素即徇私舞弊行为，虽然形态有所差异，然而却有所重叠，在构成要件彼此间形成交集关系。换言之，徇私舞弊行为构成受贿罪和徇私舞弊型渎职犯罪存在法条评价上的交叉重合之处。但是徇私舞弊行为是同时依附于渎职罪和受贿罪，是整体不可分割的，串联起渎职罪和其他犯罪，这与单独的两个行为构成两个犯罪是两码事。因此，应以整体的眼光分析问题，不能断章取义，孤立的片面的看问题。

其次，评价数罪造成罪刑不均衡。从我国刑法对徇私舞弊型渎职犯罪的罪刑设定及刑事立案标准角度分析，实行数罪并罚造成罪刑不均衡。以徇私舞弊不征少征税款罪为例，如果没有徇私舞弊情节，就不构成徇私舞弊不征少征税款罪，可能构成一般的滥用职权罪或玩忽职守罪，而没有徇私舞弊情节的滥用职权或玩忽职守犯罪法定刑的起刑点为三年以下有期徒刑或者拘役，而徇私舞弊不征少征税款罪的法定刑的起刑点为五年以下有期徒刑或者拘役。另外，在立案标准上，有无徇私舞弊情节的渎职罪差别也很大，滥用职权或玩忽职守罪的立案标准一般是造成经济损失30万元，而徇私舞弊不征少征税款罪是10万元以上，如果具有索贿、受贿或其他恶劣情节的，不征少征税款不满10万元的，就构成犯罪。显而易见，有了徇私舞弊情节，徇私舞弊不征少征税款中的入罪门槛明显降低，而且在法定刑上明显加重。如果徇私舞弊行为不另外构成犯罪的情况下，将不存在重复评价问题。但是如果徇私舞弊行为已经构成受贿罪，已经在受贿犯罪中受到刑法评价，再对徇私舞弊不征少征税款犯罪中进行评价，造成罪刑的严重不均衡。

2.量刑上的重复评价

量刑上的重复评价是指在量刑过程中，如果是在定罪时已经评价过的犯罪情节，则不得再次作为量刑情节使用。定罪时已经评价过的犯罪情节不仅仅指在一个犯罪构成中，同时存在于数个犯罪构成中。也有学者将此称之为实质累加型重复评价，某个评价规范，孤立地看本身不具有重复评价性，但在案件已适用了关于徇私舞弊犯罪情节在其他犯罪的处罚上的情况下，本规范的适用在客观上加剧了这些徇私舞弊情节从重处罚程度而表现出的重复评价情形*石经海.黑社会性质组织犯罪的重复评价问题研究[J].现代法学,2014,(6):91-107.。量刑禁止双重评价原则为德国司法实务界所首肯，德国现行刑法第46 条规定“属于法定犯罪构成的事实，在量刑中不得再行考虑”*蔡墩铭.德日刑法典[M].中国台北:五南图书出版公司,1993.18.。禁止重复评价就是要区分定罪事实与量刑情节，两者功能不能混淆。在渎职犯罪中，收受贿赂徇私舞弊的已经受到受贿罪评价，那么在渎职犯罪的量刑阶段则不能再次评价。以刑法第397条滥用职权罪、玩忽职守罪为例，该条第2款规定，对国家机关工作人员徇私舞弊犯前款罪的，处五年以下有期徒刑。如果行为人的徇私舞弊行为已经构成受贿罪的，再适用该条第2款规定，对行为人以滥用职权或玩忽职守罪从重处罚，则属于重复评价。司法实践中，在滥用职权罪、玩忽职守罪中是否存量刑上的重复评价问题？笔者通过中国法院裁判文书网，对江苏省苏州市2012年10月至2015年10月共11件玩忽职守、滥用职权案件进行梳理分析，这11件案件在渎职犯罪中存在徇私舞弊情节，构成滥用职权罪、玩忽职守罪与受贿罪并罚。问题是，量刑适用刑法第397条的第1款规定，还是该条第2款规定。遗憾的发现，这11件案件中，对存在徇私舞弊情节的渎职罪的判决明显较没有徇私舞弊情节的一般渎职罪要重的多*这11件案件分别为杨荣林受贿、滥用职权罪；杨建国受贿、滥用职权；宋金明滥用职权、贪污、受贿；沈亚夫滥用职权罪，沈亚夫受贿罪；方林弟受贿、滥用职权罪；沈某玩忽职守罪、受贿罪；陆凤娟滥用职权罪、受贿；王某滥用职权罪；肖启东受贿罪，滥用职权罪等。。按照刑法第397条第1款规定，没有特别严重情节的，一般判处三年以下有期徒刑。但这些有徇私舞弊情节的滥用职权、玩忽职守罪案件，判处的刑期多在三年以上有期徒刑。当然，在判决书中，法院已经考虑到行为人具有自首或认罪态度较好等情节，对其进行从轻处罚或减轻处罚。可以看出，法院适用的是刑法第397条的第2款规定，对徇私舞弊情节既进行了从重处罚，又对其构成的受贿罪数罪并罚。

二、严惩职务犯罪刑事政策造成渎职罪中徇私舞弊情节重复评价

之所以对徇私舞弊情节重复评价，问题源于立法，根本原因在于司法。在严惩职务犯罪的刑事政策指引下，首先，立法技术造成徇私舞弊型渎职罪相关罪名之间及条文内部的冲突。其实徇私舞弊情节构成犯罪的，受贿罪等罪名可以覆盖评价，无必要单独设立徇私舞弊型渎职罪，这也导致与受贿罪等罪名产生冲突。另外，刑法第397条、第408条法条内部“情节严重”与“徇私舞弊从重处罚”存在冲突，即滥用职权、玩忽职守罪、食品监管渎职罪已经规定了情节特别严重的刑罚档次，情节特别严重从语义上可以涵括徇私舞弊情节，但是该条又另起一款，规定对徇私舞弊情节的从重处罚，两者之间有重合。但上述立法问题完全可以通过司法适用予以解决，因此，造成渎职罪中徇私舞弊情节重复评价根本原因仍在司法，问题解决之路也在于司法。

(一)一律数罪并罚的简单化司法适用思维

在国家严厉打击渎职犯罪的刑事政策下，立法者的意愿是良好的，但司法机关却对渎职犯罪一律从重处罚。如《渎职罪司法解释(一)》就是在2010年12月中央纪委、中央政法委等九部门《关于加大惩治和预防渎职侵权违法犯罪工作力度的若干意见》的背景下制定的，体现了国家严厉打击渎职犯罪的刑事政策。2016年的《贪污贿赂案件解释》的出台也是在国家严厉惩治贪腐的背景下。为依法从严惩治此类犯罪行为，除刑法另有规定外，依照受贿罪和渎职犯罪数罪并罚*最高人民法院.“两高”发布办理贪污贿赂刑事案件司法解释[DB/OL].[2016-04-18].http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-19562.html.。在这种背景下，作为专门的司法机关，理应发现其中存在的问题，也可能产生适用397条第2款规定的想法。2012年《渎职罪司法解释(一)》第3条与2016年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第17条均规定：国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂或者实施受贿罪并构成渎职犯罪的，以渎职罪和受贿罪并罚。以两高为代表的，认为数罪并罚不存在重复评价问题。渎职犯罪和受贿犯罪的犯罪构成相互独立，行为人实质上是实施了两个独立的犯罪实行行为，不存在重复评价问题*陈国庆.韩耀元等.关于办理渎职刑事案件适用法律问题的解释(一)的理解与适用[J].人民检察,2013,(5):22-26.。受贿与渎职具有相对独立性，实行并罚不存在明显的重复评价问题*苗有水.关于办理渎职刑事案件适用法律问题的解释(一)理解与适用[J].人民司法,2014,(7):22-27.。学者也多持类似观点，实施渎职犯罪又收受贿赂构成犯罪的，实质上是实施了两个实行行为并符合了两个不同的犯罪构成，所以应当数罪并罚。也有从法益的角度，认为徇私舞弊类渎职犯罪和受贿罪侵犯的不同的法益，按照法益为罪数的区分标准，属于数罪，理论上需要并罚。但是虽然要以犯罪构成为标准，同时也要考虑其他因素*张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011.415.。因此，笔者认为坚持数罪并罚有一定的合理性，但是应区别对待，要考虑个别化情形，数罪并罚是建立在不违反重复评价原则的基础上。属于法律条文无明确规定的对徇私舞弊情节定罪或从重量刑的渎职罪中，存在徇私舞弊犯罪行为，需要数罪并罚的，应该不存在重复评价问题。但是在法律明文规定为徇私舞弊作为定罪情节的14种犯罪中，如果还是依照数罪并罚定罪处罚，则存在重复评价问题。徇私舞弊行为在徇私舞弊类犯罪和受贿犯罪中存在交叉和重合，在某种程度上被两次法规范评价，就存在重合问题了。如在徇私舞弊不征少征税款犯罪中，如果收受贿赂行为已经在受贿罪中评价过了，则不需要在滥用职权或玩忽职守罪中再次评价，进行从重处罚。综上，徇私舞弊型渎职罪与受贿罪等相关罪名之间的冲突，司法实践中完全可以通过区别对待予以解决，而非一律数罪并罚。

(二)徇私舞弊情节一律从重的司法误解和误用

对于渎职犯罪中的徇私舞弊情节从重处罚的法律规定，在有些案件中，司法机关完全可以通过选择条款适用避免重复评价。如滥用职权罪、玩忽职守罪及食品监管渎职罪。如果国家机关工作人员徇私舞弊犯前款罪的，同时构成受贿罪的，完全可以适用刑法第397条、第408条之一的第1款按照普通的滥用职权、玩忽职守罪处罚，而不是依照刑法第397条、第408条的第2款规定从重处罚。因为，徇私舞弊情节已经在另一个犯罪中评价过，在渎职罪中就不需要再次进行评价。再说，在司法上适用刑法397条第2款也不会违反法律规定和裁判规则，更不可能造成量刑的畸轻。但是在国家机关和老百姓对严惩职务犯罪双重期待的背景下，在没有司法解释明确规定的情况下，没有哪个司法机关敢冒此风险选择适用刑法第397条第1款而不适用《渎职罪司法解释(一)》第2款规定。如果不作出从重处罚，似乎违背了国家的政策意志，也不能满足老百姓对法律的朴素的正义感。其实，“严打渎职犯罪”刑事政策是基于当前的社会形势的需要。但如果不作区分的一律从重、从严，就违背了刑事政策的规定，更违背了刑法在保护人权方面的基本精神和罪责性相适应原则。因为严厉打击渎职犯罪只是在特定时期的特殊政策，是非常之举，况且这种应时之举也必须在刑法的框架内，不能脱离刑法规定的藩篱。正如哈特所言，刑罚取决于两个因素，一是用刑罚进行预防的必要性，二是犯罪人的罪责的大小。国家喜欢惩罚谁就惩罚谁，那是不允许的，国家仅仅可以处于维护人民安全和自由的必要来设立行为规范*[德]克劳斯.罗克辛.刑事政策与刑法体系[M].蔡桂生译.北京:中国人民大学出版社,2011.71.。因此，不能因为要求对渎职罪严厉打击，就在司法适用上一律从重处罚，否则就违背了重复评价原则。

三、尽量充分评价原则之提倡及适用思考

刑法既要追求对犯罪行为的充分评价，以达到对打击犯罪目的；同时，要对行为人的权益进行充分保护，禁止重复评价，两者的价值取向相反。当两者发生冲突时，如何处理？本文认为应当引入尽量充分评价原则，以直接解决一律数罪并罚型和从重型重复评价问题。

( 一) 尽量充分评价原则之提倡

1.尽量充分评价原则的基本内涵及价值

刑法上禁止评价原则和充分评价原则是刑法规范的基本原则，已成为刑法界公认。禁止评价原则通过对国家刑罚权的限制，以实现对犯罪人权益的保障之目的，而充分评价原则则是要求国家刑罚权充分行使来实现对犯罪人行为的惩罚，刑法的惩罚功能和刑法的保障机能都只能在刑法规定的范围内发挥作用，才能产生良好的社会效果*李永升.刑法学基本范畴研究[M].北京:中国检察出版社,2011.14.。禁止评价原则和充分评价原则的价值目标相向的，不论是重复评价还是不充分评价，均是对犯罪人或社会的非正义。最理想状态是不仅符合充分评价的要求，也同时符合禁止重复评价的原则。但是法律是有漏洞的，在这两者产生冲突无法调和的情势下，如何处理两者之间的关系？是禁止重复评价原则的价值优先，还是充分评价原则的价值优先，目前并无较好的解决思路。笔者尝试提倡尽量充分评价原则，以期为上述问题提供一条有益的解决思路。尽量充分评价原则首见于我国台湾刑法中，黄荣坚老师提出“对行为的评价既不能评价过多，也不容许评价不足，但在罪刑法定原则下，为了人权保障的更高目标，退而求其次。”*黄荣坚.刑法问题与利益思考[M].北京:中国人民大学出版社,2009.进而有学者提出，在禁止一事二罚原则下，我们这能就构成构成任择其一，而在此时，我们也顺势将充分评价原则修正为尽量充分评价原则*郑逸哲.刘柏江.法条竞合、想象竞合与实质竞合[M].中国台湾:瑞兴图书股份有限公司,2013.225.。也许有人会认为这是一个折中方案，但是在两者无法取舍的时候，基于罪刑相适应原则和犯罪人保护的相对合理道路，可以实现最佳的评价效果。其实，尽量充分评价原则更具有方法论特征，是对犯罪行为进行合适评价的过程。虽然我国台湾刑法提出尽量充分评价理念，但遗憾的是，并未对此进行内涵界定和充分了理论阐释，也未引起其他学者的重视。笔者尝试对此进一步完善发展，界定尽量充分评价原则的内涵，提出适用前提标准，以期进一步丰富我国的刑法理论。

在认识尽量充分评价原则之前，我们先了解何谓充分评价原则。充分评价原则理论上也指穷尽判断之原则*甘添贵.罪数理论之研究[M].北京:中国人民大学出版社,2008.5.，即体现犯罪之不法与罪责的所有事实要素都予以全面考量，是对犯罪行为背后的不法与责任的全面评价。刑法对一个或数个犯罪行为的评价既不能产生重复评价，也不能发生评价漏洞，最理想的状态是既充分评价且避免一事二罚。如果对犯罪行为进行重复评价，则会违反一事二罚。在刑法中，一事二罚是绝对禁止的，因为会违反刑法的罪责刑相适应原则和刑法的谦抑性，更不利于对行为人的权利保护。刑罚的对象正是它自己造成的犯罪*贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京:北京大学出版社,2008.19.。如果刑法对行为人的行为不停的进行评价，那么就找不出犯罪与刑罚的标尺了，犯罪和刑罚也就不相对称了，最终的善和恶就变成两个虚无缥缈的名词了。然而，对犯罪行为特别是涉及到数个犯罪行为的充分评价是很难完全实现，如果以一个犯罪构成来定罪科刑，则行为人所为行为的不法内涵与罪责内涵，则难以完全掌握*林山田.犯罪通论[M].北京:北京大学出版社,2012.208.。在这种情况下，只能退而求其次，以尽量充分评价原则代之。因此，笔者认为，尽量充分评价是指在犯罪行为的刑法评价过程中，为了避免重复评价但又无法进行充分评价的情况下，尽可能的对其完全评价。首先，尽量充分评价是一个价值衡平的过程。它是在禁止重复评价和充分评价两者不可调和之间的衡平，是在刑罚惩罚和行为人权益保障两者之间的衡平，当两种价值发生冲突时，应适度向行为人权益保障倾斜。其次，尽量充分评价原则是综合性的评价原则。它是建立在不否定禁止重复评价和充分评价的基础上，其内含的评价因素的综合性的，包括对人权保障、刑事政策、犯罪预防等多方面的整体性的权衡酌量。最后，尽量充分评价原则最终目的是实现最大限度的罪刑均衡。尽量充分评价追求对行为人科处刑罚与刑法种类、刑罚轻重程度必须与行为人的罪责相适应，具有罪责相当性，而不是为了达到杀鸡儆猴或安抚社会公众的政治目的，破坏罪责原则，加重处罚某些特定的犯罪。尽量充分评价原则也是在被告人和被害人之间求得最大平衡。

2.尽量充分评价原则的基本内容

尽量充分评价可以分为两种情形，一是定罪上的尽量充分评价。遵循罪刑法定原则，以犯罪构成为标准，对犯罪内涵进行尽量充分评价，不得任意忽略或放弃评价。通过对犯罪行为违反刑法规范的明示，使人们看到刑法对犯罪行为的否定态度。在此阶段主要是罪涵的覆盖问题，为了对犯罪的尽量充分评价，选择一个或数个犯罪构成要件对罪涵的尽量完全覆盖。即通过罪的宣告实现对犯罪行为的不法内涵和罪责的评价。主要体现在罪数的宣告上，是一罪还是数罪。在罪名上能够尽量标示犯罪行为所产生的不法与罪责内涵内容。对于两个以上的犯罪事实，同时符合两个以上的犯罪构成的，从重择一评价。从重择一关系乃禁止重复评价优先于充分评价的结果*柯耀成.刑法竞合论[M].中国台北:元照出版有限公司,2012.119.。二是量刑上的尽量充分评价。当适用两个犯罪构成时，存在重复评价问题；但是当适用一个犯罪构成要件时，又存在评价不足情况下，应该遵循人权利益优先，选择一个重罪科刑。也就是在定罪上无法充分评价的情况下，在刑罚的最终处断上，选择在量刑上的尽量充分，以其达到罪责刑均衡。即通过刑罚的宣告来实现对犯罪行为所最终承担的后果的评价。定罪是尽量充分评价的首要选择，当法条交叉无法实现充分评价，选择从重的法条。量刑是尽量充分评价原则的退而求此次的选择，是对定罪无法实现充分评价的补充。

3.尽量充分评价原则的适用前提和要求

尽量充分评价原则建立在不否定禁止重复评价和充分评价的基础上，所以其适用的前提有三：一是无法进行充分评价。这是首要前提，如果能够对行为进行充分评价的情况下，必须对行为进行充分评价，这也是罪责刑相适应原则的必然要求，否则是对社会的非正义。例如一个具体事实使数个不具有法条竞合关系构成要件被实现，但是其个别事实却基于部分或全部有所交集的事实，这些交集的事实无法对其充分评价。基于刑法的惩罚机能和保障机能，司法机关既不能对非罪行为进行惩罚，也不能因为某人的行为构成犯罪就随意进行惩罚。因此，尽量充分评价原则的适用是建立在无法进行充分评价的前提下，找不出任何一个单独的犯罪构成以符合充分评价原则的方式去评价事实，如果对交叉的行为进行充分评价的话，则又会面临重复评价。二是如果僵硬要求充分评价，则又产生重复评价。即多数不法构成要件在适用上显现出重叠现象，刑罚上体现交叉。这就需要充分评价和重复评价之间产生冲突，并且这种冲突不可调和，那就需要尽量充分评价。这也是遵循罪刑法定，为拥护刑法是犯罪人的大宪章，所必然要付出的代价。三是要符合罪刑法定原则。在进行充分评价的时候，必须符合罪刑法定，不能为了单纯追求罪责性相适应而违反罪刑法定原则。总之，尽量充分评价原则是充分评价原则和禁止重复评价原则不可调和的产物。

(二)尽量充分评价原则在渎职罪中之展开

徇私舞弊情节在渎职罪中重复评价，虽然缘起于刑事立法，但根本成因于刑事司法，解决之道就是借鉴尽量充分评价原则。从立法和司法上对徇私舞弊情节的尽量充分评价，实现罚当其罪。立法上，将刑法第397条文第2款删除，解决“情节严重”与“徇私舞弊从重处罚”的冲突问题。关键在于司法上应用尽量充分评价原则，通过对法条适用和法定刑期的选择，从定罪量刑上实现对行为的尽量充分评价。

1.徇私舞弊情节作为入罪条件的尽量充分评价

此种情形主要是指将徇私舞弊作为犯罪构成要素的渎职犯罪。按照责任自负原则，行为人应当为自己的行为负责，但是为自己的行为付出双倍以上的刑罚代价则是不公平的。如果我们按照普通的渎职犯罪与徇私舞弊另外构成的其他犯罪来处罚的话，明显违反了法律适用上的特殊法条优先一般法条的规定，特殊法条将失去应有的意义，处于被架空适用的境地。但是按照《渎职罪司法解释(一)》的规定，一律适用数罪并罚的话，又违反了一行为二次刑罚的原理。因此，有学者提出，一个受贿犯罪行为同时符合分则两个犯罪构成,属于刑法理论上的“法条竞合”*冯亚东.受贿罪与渎职罪竞合问题[J].法学研究,2000，(1)33-36.。按照法条竞合理论，只能适用其中一个法条，而排除其他法条适用。但是适用徇私舞弊类渎职罪或受贿罪一罪，对徇私舞弊行为的评价并不能完全包含，特别是徇私舞弊情节涉及到的犯罪属于需要加重处罚的情况。如，收受巨额贿赂，徇私枉法造成严重后果的，对徇私舞弊行为无论是适用受贿罪还是徇私枉法罪都难以完全评价，这种情况下正好适用尽量充分评价原则处理。若行为人就同一事实行为具有数个犯罪构成要件，而数个犯罪构成要件之间是交叉关系，而非重合关系，必须弃充分评价而优先考虑禁止重复评价原则。换言之，禁止重复评价原则决定罪数。如果徇私舞弊行为另外构成受贿犯罪的与徇私舞弊类渎职犯罪，应择一重处，从重择一是禁止重复评价原则优先于充分评价的结果。其实，依据我国台湾地区的刑法竞合理论，行为同时该当交集关系的构成要件，则所形成者，必定为想象竞合，如系数行为，则为实质竞合，根本不发生假性竞合问题。

细言之，徇私舞弊行为构成受贿罪的与徇私舞弊型渎职犯罪，如何择一重处？可能有三种情形，一种是徇私舞弊构成受贿罪较重而徇私舞弊型渎职罪较轻，另一种是徇私舞弊行为构成受贿罪较轻而渎职罪较重，还有就是两者的轻重程度相当。以其中任何一个构成要件事实作为构成要件该当性时，均不足以充分评价犯罪事实，择一重处。如果徇私舞弊类渎职犯罪重，以徇私舞弊型渎职罪定罪，则受贿行为作为量刑情节；若受贿罪重的话，则以受贿罪定罪，则渎职行为作为量刑情节。量刑之轻重上则原则上并应兼顾行为人该行为已经同时侵害其他法益，因此，应该在法定刑范围内宣告较重之处罚*黄荣坚.基础刑法学[M].北京:中国人民大学出版社,2009.607-608.。总之，不能同时作为犯罪构成要件要素，以两个罪名并罚。若两罪轻重相当的，则如何处理？可任意择一，另一行为作为量刑情节。当然，择一较重罪处罚是否会便宜行为人呢？按照一般的原则，刑罚是与犯罪相对应的，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越有力。但是，对犯罪人的严厉处罚并非刑罚的最终目的。一味为了追求刑罚与犯罪相对称就能忽略对行为的人身权益保护吗，显然不可以。刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。因此，无论如何放弃执行在对等正义下的报应，是不可能的，因为这一定显示出不正义*[德]阿图尔.考夫曼.法律哲学[M].刘幸义等译.北京:法律出版社,2011.183.。当然，定罪时的择一评价，并不等于就对徇私舞弊行为的超越部分放任不管，在量刑过程中，以一罪为基础，同时对徇私舞弊行为超出部分作为量刑情节予以考虑，以实现罪刑均衡原则。

2.量刑上不适用单独从重处罚条款也可实现充分评价

此类情形的主要是有徇私舞弊情节构成其他犯罪需要数罪并罚的，在量刑上不能适用对徇私舞弊情节从重处罚规定。即第397条的玩忽职守罪、滥用职权罪和第408条的食品监管渎职罪的第2款，国家工作人员在履行国家公职过程中，玩忽职守行为或滥用职权行为与收受贿赂行为是两个犯罪行为，侵犯不同的法益，按照法益说和犯罪构成说的观点，似乎符合受贿罪与玩忽职守或滥用职权罪的犯罪构成，对之进行数罪并罚并不违反重复评价原则。然而，徇私舞弊情节已经在受贿罪中评价过了，已经受到谴责和和反对。如果在玩忽职守罪、滥用职权罪中再次评价的话，量刑上对徇私舞弊情节进行再次评价，量刑起点升格为5年以上，则明显属于一事二罚了。我们运用尽量充分评价原则分析，发现玩忽职守罪或滥用职权罪与受贿罪数罪并罚完全能够实现充分评价。徇私舞弊情节已经在受贿罪中评价过了，就没有必要适用刑法第397条与408条第2款规定，对玩忽职守罪或滥用职权罪进行再次评价，适用该条第一款规定即可。只有在徇私舞弊情节未构成犯罪的情况下，才能适用该条第2款规定，进行从重处罚。

总之，对徇私舞弊情节的评价应时刻秉承法律的秩序、正义与自由的价值理念，刑法的目的是实现人的价值和保护人的尊严，人并非单纯的刑法客体或工具，不能为了追求社会秩序的功利性目的，而忽略对刑法中人的合法权益的保障。

Studying the Problem of Repeat Evaluation about the Plot of Practice Favoritism in Malfeasance—And Advocating of Try to Evaluate Principle Fully

LI Yong-sheng, HU Dong-yang

(SchoolofLaw,SouthwestUniversityofPoliticalScienceofPoliticalandLaw,Chongqing401120,China)

Under the criminal policy of the crackdown on malfeasance crime,there is a problem of the repeat evaluation between conviction and sentencing in the type of the play favouritism and commit irregularities malfeasance crime.The causes of repeated evaluation are both legislation of technical factors and deviation of the judicial application ideas,especially,the behavior of play favouritism and commit irregularities constitutes bribery are combined punishment for several crimes,and the misuse of the sentencing plot of heavier punishment playing favouritism and commit irregularities within the letter of the law.To act favoritism in the crime of dereliction of duty should fully evaluate but also to avoid the repeated evaluation, and we should adocate the principle of the full assessmentas far as possible.It is built on negative ban repeated evaluation and assessment on the basis of fully, through the overall balance of deliberate,such as criminal policy, crime prevention and other factors,to attain the value of equity between the punishment of the criminal law and protection of human rights, at last in order to achieve the maximum of the balance between crime and punishment.Therefore, practice favoritism plot in case constitutes several crimes,we can apply a charges,jobbery plots as aggravating circumstances of sentencing;In sentencing, apply common heavier plot, it is not necessary to apply practice favoritism given a heavier punishment.

malfeasance；play favouritism and commit irregularities；evaluate；right protection

2016-10-23 该文已由“中国知网”(www.cnki.net)2016年12月7日数字出版，全球发行基金项目 本文系西南政法大学2015年度科研创新项目“渎职罪中徇私舞弊情节的重复评价问题研究”(xzyjs2015077)。

李永升，男，西南政法大学刑法学教授、博士生导师，主要研究方向：刑法学；胡冬阳，男，西南政法大学刑法学博士研究生， 主要研究方向：刑法学。

DF613

A

1672-769X(2017)01-0010-08

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.2017.01.002